CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52561 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL16168-2015 Radicación n.° 52561 Acta 42 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE SERRANO LEÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES JORGE SERRANO LEÓN promovió proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales a fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez de acuerdo con lo cotizado durante toda su vida laboral, aplicando el 75% del IBL; el reconocimiento y pago del retroactivo pensional; el pago de intereses moratorios de acuerdo al art. 141 de la Ley 100 de 1993, y la condena en costas y agencias en derecho a la demandada (fls. 3 y 4).

Fundamentó sus peticiones básicamente, en que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 012308 del 29 de junio de 1999, le reconoció pensión de vejez a partir del 06 de mayo de 1999 en cuantía inicial de $647.641; que el 11 de octubre de 2006 solicitó reliquidación de su pensión, el retroactivo generado por ella y los intereses moratorios según el art. 141 de la Ley 100 de 1993; que por Resolución No. 009455 del 06 de mayo de 2007 el ISS confirmó la que reconoció la pensión, bajo el argumento de la firmeza de los actos jurídicos, y omitió pronunciarse de fondo sobre su petición; que solicitó revocatoria directa del anterior acto, la cual le fue resuelta desfavorablemente.

Indicó que su pensión fue liquidada «teniendo en cuenta el tiempo que le hiciera falta, obteniéndose un [IBL] de $996.370 al cual se le aplicó un porcentaje de 75% resultando una mesada pensional de $647.641 (…)» (fls. 4 y 5). Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, manifestó la aceptación de los mismos aclarando que en el acto por el cual se negó la reliquidación, sí se indicó la disposición legal por la cual confirmó la Resolución que concedió la pensión al demandante.

En su defensa propuso como excepciones de fondo las denominadas así: prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (fls. 31 a 34). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de octubre de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante (fls. 50 a 58).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del proceso la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien con la sentencia cuestionada en este recurso, confirmó la de primera instancia (fls. 77 a 88 del cdno. principal). Para arribar a su decisión, advirtió: En el juicio se probó que la entidad demandada por Resolución 12308 de 1999 reconoció la pensión por vejez al demandante JORGE SERRANO LEÓN, por acreditar 60 años y 1000 semanas a partir del 6 de mayo de 1999 en cuantía de $647.641 de acuerdo con lo normado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, aplicando en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 (…); que la liquidación se basó en 1025 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación de $996.379 al cual se le aplicó un porcentaje de liquidación del 75%, según el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 “calculado con el promedio de los salarios sobre los cuales se ha cotizado los últimos 10 años o de todo el tiempo de resultar favorable, cuando se acredita 1250 semanas o más cotizadas, debidamente actualizadas con el índice de precios al consumidor, acatando lo dispuesto por el artículo 21 de la misma ley” (folio 10); que la acreditación expuesta permite inferir que a la fecha de vigencia de la ley 100 de 1993 en abril 1 de 1994 (artículo 151 Ley 100 de 1993) al demandante le faltaba menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez.

Determinado lo anterior, siendo que la controversia trata de «definir el régimen aplicable para determinar el [IBL] de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición», se remitió a la sentencia de la CSJ Rad. 44238 del 15 de febrero de 2011 que definió dicha controversia, y al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para concluir, que lo pretendido en la demanda resulta improcedente, toda vez que a la entrada en vigencia de la precitada ley, al demandante «le faltaba menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión» y por tal razón, el monto de su pensión resulta de la «regla de liquidación del ingreso base consagrada en el inciso 3° del art. 36 de la ley 100 de 1993 (…) con el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le faltaba para adquirir la pensión de vejez a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, lo cual motivó la réplica del demandado.

VI. CARGO UNICO Textualmente reza: Se acusa la sentencia impugnada de violar directamente la Ley sustancial por aplicación indebida del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su parte que dispone: “el ingreso base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 2°, 25 y 53 de la constitución política, en relación con los artículos.

(sic) En su desarrollo, advierte que la decisión del Tribunal se basó en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que este no fue analizado en todo su contenido, pues refiere que dentro de sus consideraciones transcribió el texto así: “(…) “el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referida en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello.”(…)”, el cual en la norma continúa de la siguiente forma: “o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE…”, de lo cual arguye que su IBL corresponde al promedio devengado durante toda su vida laboral por ser superior al tiempo faltante.

Por último, infiere que el yerro expuesto, llevó al Tribunal a desconocer su derecho a la liquidación de pensión de la forma más favorable y a su vez desconoció los principios constitucionales de buena fe y confianza debida, acusación que soportó con la trascripción de unos aportes de las sentencias T-145 del 15 de julio de 1992 y T-617 de 1995 (fls. 4 a 14 cdno. de la Corte).

VII. RÉPLICA El opositor, Instituto de Seguros Sociales, indicó que la acusación que hace el recurrente adolece de un defecto técnico por el cual debe ser desestimada; que al haberle sido reconocida oportuna y legalmente la pensión de vejez, la que ha venido recibiendo desde el 6 de mayo de 1999, el presente proceso resulta «injustificado» al carecer de fundamento legal las pretensiones del demandante, más aún, la del pago de intereses moratorios, pues aduce que las mesadas pensionales se han pagado oportunamente (fls.142 a 145).

VIII. CONSIDERACIONES El punto que compete elucidar a la Corte es si al actor y hoy demandante en el recurso le es dable, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obtener la pensión de vejez otorgada por el Instituto demandado liquidada con toda la historia laboral, pues el ente de seguridad social la liquidó sobre el tiempo que le faltaba para cumplir la edad mínima para pensionarse según el régimen anterior, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Siendo así las cosas, y no habiendo discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, ser el actor beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, faltarle menos de 10 años para cumplir la edad para hacerse acreedor de la pensión, ni debate sobre la tasa de reemplazo aplicable, ni sobre las semanas cotizadas, asume la Corte que el ad quem incurrió en los yerros que la censura le atribuye, toda vez que de acuerdo a lo estipulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez tiene dos formas posible de calcularse: el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre el tema que se plantea en el desarrollo del cargo, en varias sentencias, como la CSJ SL1734-2015, 18 feb 2015, Rad. 35416, decisión ésta en la que explicó la forma de liquidar el IBL de la pensión respecto de las personas que se encuentran en régimen de transición, al efecto afirmó: Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.

Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas.

Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en sentencia SL5371-2014, del 30 de abr. de 2014, rad. 45842, en los siguientes términos: “Es así como, la única discusión que se genera en el recurso extraordinario y que propone el recurrente, está circunscrita a cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del asegurado fallecido y que luego se trasmitió a su cónyuge supérstite, esto es, si es el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, o el de toda la vida si este fuere superior, según las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o con el artículo 21 de la citada ley, tomando «el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión», como lo pretende la demandante.

“Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada.

“En el sub judice, no es objeto de controversia que el asegurado estaba cobijado por el régimen de transición y que le faltaban menos de diez (10) años al 1º de abril de 1994, esto es, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que es claro que para calcular el ingreso base de liquidación debe tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 y no el 21 de la citada ley, precepto que prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

“Lo advertido, por cuanto ese es el criterio que de tiempo atrás ha mantenido la Corte, en tanto que al fijar el alcance de las referidas disposiciones legales, en lo que al ingreso base de liquidación se refiere, en sentencia CSJ SL 725 - 2013, al reiterar otras en el mismo sentido, precisó: ““Dada esa situación fáctica, el ingreso base de liquidación en este caso se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, que contempla dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes encontrándose en régimen de transición, a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

““Esta ha sido la hermenéutica impartida por la Sala respecto de la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se asentó el criterio en los siguientes términos: ““Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“ Ahora bien, se ha de advertir que no es procedente acudir al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del sub examine con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque esa forma de fijarlo en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada, o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem, se acojan a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición. “De conformidad con lo dicho en precedencia, el actor con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión se calcule teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación, en caso de ser superior al promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho.

“En consecuencia, como el Tribunal en la sentencia fustigada acogió el criterio jurisprudencial que ha mantenido la Corte para establecer los parámetros a seguir en aras de determinar el ingreso base de liquidación, no incurrió en el desacierto hermenéutico del que se le acusa al fijar el alcance a las normas denunciadas en los dos cargos propuestos” (subrayas fuera del texto).

Como el Tribunal liquidó la pensión del demandante teniendo en cuenta el tiempo que le hacía falta para pensionarse, esto es menos de diez años, sin verificar si era más beneficioso liquidarle su pensión con base en el promedio de toda la historia laboral, incurrió en los errores jurídicos de que lo acusa la censura y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada.

Para la decisión de instancia y mejor proveer se ordenará oficiar a Colpensiones para que allegue la historia laboral del señor Jorge Serrano León, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5585082. Por cuanto el recurso extraordinario tuvo prosperidad, no habrá lugar a costas. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de mayo de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso seguido por JORGE SERRANO LEÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Para la decisión de instancia y mejor proveer, se ordena oficiar a Colpensiones para que dentro de los 10 días siguientes allegue la historia laboral del señor Jorge Serrano León, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5585082. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 12