CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55276 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16163-2015 Radicación n.° 55276 Acta 42 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NOHORA ANDRADE CHAPARRO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de agosto de 2011, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

I.

ANTECEDENTES La señora Nohora Andrade Chaparro demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, con el fin de que fueran condenadas a reliquidarle la indemnización por despido sin justa causa y las prestaciones sociales y, en consecuencia, le fueran canceladas las diferencias resultantes con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001- 2004 por los conceptos de incrementos salariales, primas técnica, de antigüedad, de servicios y de vacaciones, auxilios, dotaciones, vacaciones, subsidio familiar, bonificaciones, recargos por horas extras, compensatorios, intereses al auxilio a la cesantía e incremento adicional, así como la indexación de las sumas adeudadas y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que prestó sus servicios personales para el Instituto de Seguros Sociales, entre el 12 de octubre de 1995 y el 25 de junio de 2003, es decir, por espacio de 8 años; que, posteriormente, laboró para la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 hasta mayo de 2008; que, mediante Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, en forma unilateral, el ISS se escindió y creó siete empresas sociales del Estado, entre ellas, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento; que continuó prestando sus servicios después del 26 de junio de 2003, sin solución de continuidad hasta mayo de 2008, como empleada pública; que, según el decreto mencionado, la empresa social sustituyó como empleador al ISS en todas sus obligaciones laborales; que la organización sindical SINTRAISS y el ISS celebraron una Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 1996- 1999, de la cual era beneficiaria; que, luego, suscribieron nuevo texto convencional cuya vigencia comprendía los años 2001-2004; que la calidad de beneficiaria de las convenciones nunca fue discutida por las demandadas; que los derechos adquiridos antes de la escisión del ISS constituían garantías que debían respetarse después del 26 de junio de 2003; que la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento reconoció a su favor la suma de $4.392.689 y $60.692.431 por concepto de prestaciones sociales y de indemnización; que solicitó la reliquidación de sus acreencias, con fundamento en la Convención Colectiva de Trabajo, a través de la interposición del recurso de reposición contra la Resolución No. 2974 de 24 de junio de 2008; que, sin embargo, su petición fue denegada en la Resolución No. 2974 de 24 de junio de 2008.

Al dar respuesta a la demanda (fls.333- 343 del cuaderno principal), el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertas las vinculaciones con el ISS y con la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y los extremos inicial y final, la continuidad de la relación laboral de la demandante y la suscripción de la Convención Colectiva de Trabajo, para el periodo 2001-2004.

En cuanto a lo demás, dijo que no le constaba o que eran meras manifestaciones subjetivas de la demandante. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, pago, inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, buena fe, cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa, petición extemporánea, inexistencia de la convención colectiva, ausencia de mora y la innominada.

Por su parte, la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, al dar contestación a la demanda (fls.348- 384 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertas las relaciones laborales con el ISS y con la empresa social del Estado, la escisión de la primera entidad y la suscripción de las Convenciones Colectivas de Trabajo.

En cuanto a los demás, dijo que no eran ciertos o que constituían meras apreciaciones de la demandante. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó imposibilidad de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento de celebrar convenciones colectivas de trabajo, pago total de las acreencias laborales de la demandante, prohibición constitucional de recibir más de una asignación del tesoro público, presunción de legalidad, inexistencia del derecho y falta de jurisdicción y competencia. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de mayo de 2010 (fls. 553-554 del cuaderno principal), declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Instituto de Seguros Sociales y la de falta de competencia planteada por la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 30 de agosto de 2011 (fls.508-509 del cuaderno principal), modificó el proferido por el a quo en cuanto declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia planteada por la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento y, en su lugar, la absolvió de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Confirmó en lo demás la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que en la situación particular se estaba en presencia de dos relaciones laborales diferentes, a saber, la primera, como trabajadora oficial en el ISS y, la segunda, como empleada pública en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 hasta el año 2008; que, mediante el Decreto 1750 de 2003, se ordenó la escisión del ISS y se crearon siete Empresas Sociales del Estado, como entidades públicas descentralizadas, determinando en el artículo 16 de la citada normatividad que las personas vinculadas laboralmente eran empleadas públicas, salvo las que, sin ser directivos, desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física, hospitalaria y de servicios generales, quienes seguían siendo trabajadores oficiales; que esta conclusión tenía respaldo jurisprudencial en el criterio de esta Corporación, plasmado en la sentencia CSJ SL, 12 sept. 2006, rad.26892, en la cual se predicaba la posibilidad de dos relaciones laborales diferentes; que, en esa medida, resultaba procedente en el caso concreto estudiar las dos vinculaciones por separado.

Sostuvo que el juez de primera instancia había acertado, al haber declarado la excepción de prescripción de los derechos surgidos antes de la escisión del ISS, pues la actora tenía 3 años contados desde el año 2003 para reclamarlos ante el ISS en su condición de trabajadora oficial, aspectos que claramente sí podía definir la jurisdicción ordinaria laboral; que como no existía constancia alguna de que el término de prescripción se hubiese interrumpido por la demandante, era claro que la acción con relación al ISS se encontraba extinguida; que, de otra parte, cuando se terminó el vínculo con la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en el año 2008, la actora era empleada pública, por cuanto no se encontraba dentro de la excepción legal que la calificara como trabajadora oficial, al haber desempeñado las funciones de médico; que, en consecuencia, no era la jurisdicción ordinaria laboral la competente para definir la presente controversia; que resultaba equivocada la decisión del juez, al declarar probada la excepción de falta de competencia respecto de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, pues la jurisprudencia había determinado que la simple afirmación de quien alegara su condición de trabajador oficial permitía que el juez laboral pudiera adelantar el juicio, así cuando finalizara éste llegara a la conclusión de que no se ostentaba dicha calidad; que, en estos casos, el fallador debía absolver de las pretensiones y no declarar probada la excepción de falta de competencia, dado que no tenía sentido adquirirla para evacuar el trámite y, al final, declarar probado este medio exceptivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte “case en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto al (sic) modifico (sic) la de primer grado y absolvió al (sic) E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO y confirmo (sic) absolver al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda; y en cuanto condenó en costas a la parte demandante; y solicitó que una vez en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado y se condene a los demandados a reconocer y pagar las reliquidaciones e indemnizaciones deprecadas en la demanda; y se provea en costas como corresponda”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 467, 473, 474, 477 y 478 del C.S.T., 717, 718, 1602 y 1627 del C.C., 4, 13, 25, 38, 53, 230 y 243 de la C.P., lo cual, dice, condujo a la aplicación indebida de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y 58 de la C.P. En la demostración del cargo, sostiene la censura que no existe controversia alguna, en cuanto a los hechos relativos a la calidad de trabajadora de la demandante, inicialmente, para el ISS y, con posterioridad, para la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, la sustitución patronal entre ambas entidades, la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo de 2001- 2004 y la terminación del vínculo laboral por parte de la Empresa Social del Estado en mención; que, en esa medida, la controversia se limita a determinar si a la actora se le aplicaban los beneficios convencionales, a pesar del traslado que se dio del ISS a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, pues el Tribunal llegó a la conclusión de que el texto convencional no cobijaba a la demandante; que la demandada es una Empresa Social del Estado, por lo que sus servidores ostentan por regla general la condición de empleados públicos y que las excepciones a éstos corresponden a los empleados que desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria, caso en el cual se consideran trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo; que, además, para estar dentro de la excepción, se debe estar plenamente seguro de que se trata de un caso de trabajador oficial.

Precisa que: “Por lo precedentemente expuesto, no puede y en efecto no se abordará en el caso presente el estudio acerca de la reliquidación de la indemnización y de las prestaciones sociales reconocidas al demandante, de acuerdo con los artículos 5 y ss de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001 a 2004 o si era o no beneficiario de dicha convención, pues de procederse a auscultar en las diligencias los citados aspectos a sabiendas que el actor ostenta la calidad de empleado público, se caería indefectiblemente en una relación legal y reglamentaria, puesto que como se estableció y como el mismo demandante lo acepta, los servidores de la entidad accionada ostentan por regla general la calidad de empleados públicos, circunstancia que no permitía la decisión de fondo de esta jurisdicción por falta de competencia. Llama la atención, cómo el fallo recurrido, sin ninguna clase de fundamento de fondo procede a incluir y exigir requisitos al actor, que no se encuentran previstos por la ley, ni por la jurisprudencia, ni por el texto convencional pluricitado, y en virtud de este desacierto despacha desfavorablemente las súplicas de la demanda, contrariando los diversos pronunciamientos de las altas Cortes en las cuales exaltan y materializan los principios constitucionales como el de la confianza legítima, derecho a la seguridad social e interpretación de la ley más favorable al trabajador, respecto de la sustitución patronal que se dio entre el ISS y la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO conforme fueron explicados en los siguientes apartes jurisprudenciales: “Por otro lado, adicional a los argumentos expuestos, esta Corte estima que el cambio de régimen laboral de trabajadores oficiales a empleados públicos no implica la pérdida total de los derechos laborales de los trabajadores afectados, pues la imposibilidad de celebrar las convenciones colectivas de trabajo en el caso de los empleados públicos no constituye una disminución de su derecho de asociación (…) (Sentencia C349 de 2004).

Basta con una simple lectura de los anteriores apartes jurisprudenciales, para apreciar como la sentencia recurrida en contravía a lo precitado, de una manera infundada e injusta, le impone al demandante la exigencia de cumplir con unos requisitos que no exige la ley ni la jurisprudencia, y contrario a lo señalado, son claros los señalamientos de la Corte Constitucional para garantizar los derechos constitucionales que le asisten al demandante, y no permitir que más de ocho (8) años de labores al ISS se vayan al traste y por el contrario sirvan para garantizar la aplicación de su beneficio convencional y proceda la reliquidación de su indemnización y prestaciones sociales en la proporción señalada en el texto convencional.

VII. RÉPLICA La E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento afirma que la decisión del Tribunal acogió el criterio jurisprudencial de esta Corporación, plasmado en la sentencia CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892; que, además, la demandante no demostró que su vinculación con la Empresa Social del Estado se hallaba sometida a un contrato de trabajo; y que sobre el tema de fondo basta remitirse a un caso similar resuelto por esta Sala de la Corte en la decisión CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 39825.

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales señala que, además de los errores de técnica en los que incurre el cargo, lo cierto es que los derechos reclamados por la demandante se encuentran prescritos desde el año 2003 y tan solo hasta el 2009 fueron reclamados; que, adicionalmente, la actora pasó de ser una trabajadora oficial a empleada pública, en virtud del proceso de escisión del ISS, situación que obliga a que la controversia sea definida por la jurisdicción contencioso administrativa y no por los jueces laborales; que esta Corporación se ha pronunciado sobre estas temáticas en las sentencias CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 44442 y CSJ SL, 10 dic. 2008, rad. 33127.

VIII. CONSIDERACIONES Sobre el reproche de fondo del cargo, relativo a que a la demandante se le podían aplicar los beneficios convencionales, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en un sinnúmero de casos similares, para sostener que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que pasaron a las empresas sociales del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, de suerte que quienes adquirieron la calidad de empleados públicos en las mencionadas empresas, como lo es el caso de la hoy demandante, tienen un régimen salarial y prestacional especial y no pueden gozar dentro de nuestro ordenamiento jurídico de los beneficios convencionales o de las particulares ventajas de los trabajadores oficiales.

En efecto, en la sentencia SL12348-2014, sobre la temática en comento, esta Sala asentó: “Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro que la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2001- 2004 no le era aplicable a la demandante, para efectos de liquidación de las garantías laborales, toda vez que ésta pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el mes de mayo de 2008, en calidad de empleada pública, al haber desempeñado las funciones de Médico, Grado 18 (fl. 502) y, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio, tal como se vio con la sentencia transcrita.

En consecuencia, el cargo resulta infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del Instituto de Seguros Sociales en un 50% y de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en un 50%. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NOHORA ANDRADE CHAPARRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y a favor del Instituto de Seguros Sociales en un 50% y de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en un 50%. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16