República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48023 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16161-2015 Radicación n.° 48023 Acta 42 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ESTER SOLINA BERRÍO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de junio de 2010, en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ESTER SOLINA BERRÍO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez; los intereses moratorios o la indexación; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión de vejez y ésta le fue negada, bajo el argumento de que no reunía el número mínimo de semanas exigido por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que solo contaba con 570 semanas cotizadas; que para ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe cumplir con uno de dos requisitos: edad o tiempo de servicios; que nació el 25 de agosto de 1953, de manera que, para el 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, por lo que es beneficiaria del régimen de transición y, en ese orden, le resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año; que se vinculó al Sistema General de Pensiones y cotizó más de 500 semanas entre los 35 y los 55 años de edad, por lo que le asiste derecho a la prestación económica reclamada.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el agotamiento de la reclamación administrativa. Lo demás dijo que no le constaba o no era un hecho. En su defensa propuso las excepciones de mérito de falta de causa para demandar, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe del ISS, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de febrero de 2010, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (C.D. Folio 43). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 15 de junio de 2010, confirmó el de primera instancia (C.D. Folio 69 A y folios 70 a 76). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que su competencia estaba determinada por los puntos que habían sido objeto del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y 15 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si la demandante tenía derecho a la pensión de vejez, en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante que, para el 1 de abril de 1994, no se encontraba vinculada a ningún régimen; que la referida disposición exige que, para ser beneficiario del régimen de transición, se debía estar afiliado a algún régimen de pensiones, para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones; que, de acuerdo con los documentos visibles a folios 21 a 28 del expediente y con las Resoluciones Nos. 009428 y 025336, ambas de 2009, la demandante se había afiliado al ISS con posterioridad al 1 de abril de 1994; que si bien para esta fecha tenía más de 35 años de edad, no se encontraba afiliada al sistema de pensiones y no contaba con ninguna semana cotizada para la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley 100 de 1993, por lo que no era procedente reconocerle la pensión bajo el régimen de transición, dado que no era beneficiaria del mismo; que aunque la actora era beneficiaria del régimen de transición, no podía acceder a la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, por cuanto no estuvo afiliada al ISS, con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Agregó el Tribunal que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, la demandante tenía la carga de demostrar que, además de haber cumplido 55 años de edad, estaba afiliada al Sistema General de Pensiones con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley de seguridad social; que la promotora del proceso tampoco cumplía con los requisitos previstos por la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión, esto es, tener 55 años de edad y un mínimo de 1000 semanas de cotización. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por cuanto denuncian la violación de similar elenco normativo, se orientan por la misma vía, se sirven de argumentos complementarios y persiguen idéntico fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 813 de 1993; y 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y de aplicar indebidamente el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración, transcribe el censor el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para afirmar que cuando la norma alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como simple referencia a un régimen precedente que ya existía y que sirve de comparación para quienes ingresaran al sistema, mas no a la necesaria vinculación del «pretenso beneficiario» a éste; que resultaría absurdo que ley beneficiara a quienes tengan 35 o 40 años de edad y luego exigiera la vinculación a un determinado régimen, «expresión que, indubitablemente no trajo la Ley o que por lo menos contradice la finalidad del régimen de transición»; que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, dispone: «…b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo»; que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia, para el sector privado, el 1 de abril de 1994, y su artículo 36 «trae o hace una referencia al régimen anterior, y para ello remite al respectivo régimen precedente en I.V.M., que en este caso, es el Acuerdo 049 de 1990, y en este régimen, la norma no impone ni podrá hacerlo por obvia razón, una vinculación dado que, a esa fecha, aún la Ley 100 de 1993 no existía»; que como la ley de seguridad social remite al régimen anterior y no es posible exigir una vinculación para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el intérprete no puede exigir más requisitos que los previstos en la Ley, en la cual no se previó la vinculación a determinado régimen, «si no (sic) la mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe.» En su respaldo, reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 28 Jun 2000, Rad 13410, CSJ SL, 13 May 2003, Rad. 19137 y CSJ SL, 1 Mar 2007, Rad. 29945.

VII. SEGUNDO CARGO Está estructurado de la siguiente manera: Por la vía directa, el fallo gravado infringe directamente (por rebeldía contra él o falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. DESARROLLO DEL CARGO Para lo que interesa a lo (sic) fines del cargo, el Tribunal aunque admite que la demandante esta (sic) en transición por edad, aduce que no se le aplica ese régimen por cuanto que no estaba afiliada al ISS el 1 de abril de 1994. Como bien lo reconoce el Tribunal, para estar inmerso en el tránsito legislativo, basta cumplir una de dos condiciones, tener 35 años si es mujer o 40 si es varón o 15 años de servicios, todos ellos antes del 1 de abril de 1994, circunstancia que el Tribunal reconoce en los considerandos del proveído gravado.

Así las cosas, es claro que el Tribunal se rebela contra el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues no obstante admitir que la demandante tenía mas (sic) de 35 años de edad al 1 de abril de 1994 y que ese es el requisito para estar inmersa en el tránsito de legislación, se niega a reconocerle la prestación. Se reitera que si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios y, como lo admite el Ad quem y no lo discute el ataque, la demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables instituidas en el régimen de transición; por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la Ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas.

Sirven de fundamento al cargo las sentencias de esta Sala de la Corte citadas o mejor transcritas in extenso en el cargo anterior. VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS Aduce el apoderado del ISS que los jueces de instancia acertaron al negar el reconocimiento de la pensión reclamada por la actora, al considerar que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se encontraba afiliada a algún régimen de pensiones, por manera que no tenía una expectativa legítima de adquirir la pensión, por lo que no podría beneficiarse de un régimen al que nunca cotizó. IX.

CONSIDERACIONES En lo fundamental, la controversia que propone el cargo se circunscribe a determinar si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que, para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a algún régimen pensional.

En ese sentido, debe precisarse que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar con el reporte de semanas cotizadas y las Resoluciones por las cuales el ISS negó el derecho pensional, que la actora sólo se afilió y comenzó a cotizar después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión. Sobre el régimen de transición en pensiones, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que fue establecido con el fin de proteger a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran pensionarse en términos más favorables a los que trae la nueva ley.

Así, en sentencia CSJ SL, 21 Mar 2002, Rad. 17768, reiterada en la CSJ SL, 3 Oct 2008, Rad. 33442, se dijo: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata.

Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. Si bien es cierto que la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, y en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la nueva ley de seguridad social, dicho razonamiento corresponde a casos en que los demandantes, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, pero que, con anterioridad a la fecha en que entró a regir dicha disposición, sí habían estado afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.

Se afirma lo anterior por cuanto, no obstante que la aquí accionante, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición, ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estaba, ni estuvo, afiliada a algún régimen pensional. Para la Sala, en el presente caso es indispensable que hubiese estado afiliada a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que la beneficiaria.

Cumple anotar que, como lo adoctrinó esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 14 Jun 2011, Rad. 43181, reiterada en la del 26 de junio de 2012, radicado 42729, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual se encontraban afiliados, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como la demandante, no había estado afiliada a algún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectada con la transición. Caso en el cual no podría determinarse cuál sería el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público, a su conveniencia. En este sentido se pronunció esta Corporación, en sentencia CSJ SL2129-2014, en los siguientes términos: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: «Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.« (…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la providencia pretranscrita, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. El cargo no sale avante. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente.

Se fijan las agencias en derecho en TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3’250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de junio de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESTER SOLINA BERRÍO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente. Se fijan las agencias en derecho en TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3’250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17