SL1616-2022 — Corte Suprema

SL1616-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 758 de 1990Ley 10 de 1972Ley 100 de 1993Ley 222 de 1995Ley 54 de 1962Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento del cálculo actuarial derivado de la falta de afiliación de los trabajadores al ISS debe ser asumido en su totalidad por el empleador, sin que sea posible por disposición normativa exigir contribución alguna al trabajador para su cubrimiento -el alcance de las normas que regulan la falta de aportes al sistema de pensiones no se hace aplicable a las normas regulatorias del cálculo actuarial- Tesis: «En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. Así las cosas, el cargo no prospera, pues se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que no resultaba procedente la aplicación de la convención colectiva 1993 suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y Unimar para estudiar los emolumentos que debían integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales Tesis: «[...] frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales. Así por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: “También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). (….) Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc”. Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente. Al efecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL 30 mar.2022, rad.68874, que memoró lo dicho en la providencia CSJ SL1982-2021, en la que se sostuvo: “De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional. Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada. De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. (…) En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas. En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran” De la misma manera en la sentencia CSJ SL4086-2017, se señaló: “[…]Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley” (…). En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran” Así las cosas, aunque efectivamente el Tribunal no valoró la Convención Colectiva vigente para 1993, lo cierto es que, dicha conducta no lo llevó a cometer un error de hecho que conduzca al quiebre de la sentencia por él dictada, pues para ello se requiere que el yerro fáctico sea manifiesto, ostensible y evidente ya que, de lo contrario la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia permanece intacta como acontece en el presente asunto en la medida en que contrario a lo afirmado por la censura el querer de las partes no fue tener a los rubros por él echados de menos como pagos con incidencia salarial para efectos pensionales, (CSJ SL816-2022)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si la intención de quienes suscriben una convención colectiva de trabajo es que el ingreso base de liquidación de la pensión o del cálculo actuarial se determine de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, deben consagrarlo expresamente PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem cuando no dio por demostrado, estándolo, que los pagos entregados al trabajador denominados «prima de antigüedad, sobrerrems dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, alimentación y alojamiento», debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido desde 18 de agosto de 1978 al 28 de agosto de 1990 y que no estuvo afiliado al ISS, pues dichos emolumentos los percibió de forma habitual y periódica; así como los trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper que no advirtió el ad quem, que recibió como contraprestación directa del servicio Tesis: «En lo que tiene que ver con la equivocada valoración de los comprobantes de pago semestrales visible a folios 698 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, encuentra la Sala que en los mismos se deja constancia de que el demandante se le canceló además del sueldo, prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper [y] % Viáticos. En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: “prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento”, por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: “al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados”. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de “Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento”, “ se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad”, pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica. Ahora encuentra la Sala que, de los comprobantes que la censura denunció como mal apreciado por parte del Tribunal no se desprende que los conceptos reconocido al demandante bajo la denominación de “Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper [y] % Viáticos”, se hubieran devengado de manera habitual y permanente, no obstante lo anterior, la Sala advierte lo siguiente: a) Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper. Según se observa a folios 636 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, donde reposa la Convención Colectiva de Trabajo 1993, denunciada como no valorada por el demandante, se infiere que el referido emolumento constituye una retribución directa al servicio prestado por el trabajador pues se hace referencia a situaciones tales como que: “Para controlar la ejecución de estos trabajos, el tiempo empleado por cada trabajador en las mismas y su consiguiente pago (…)”, “(…) este pago debe hacerse por comprobante separado, adjuntando al mismo una relación detallada del persona que intervino, el número de horas trabajadas por cada tripulante, el valor de cada hora” y lo más importante en el numeral 13 del artículo 63.1.6 se dispuso expresamente que: “ los pagos por trabajos especiales constituyen parte del salario”, motivo por el cual el Tribunal se equivocó cuando no se percató que en el proceso estaba probado que el pago bajo estudio si constituía una contraprestación directa al servicio prestado por el demandante a favor de su empleador. [...] Por todo lo anterior encuentra la Corte que, el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al “Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1978 hasta el 28 de agosto de 1990 solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario”, ya en el proceso se acreditó el pago habitual y periódico de la prima de antigüedad, el Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, el Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como que, la retribución por Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper, constituía una contraprestación directa del servicio, por lo que en aplicación de la regla general prevista en el artículo 127 del CST, según la cual, todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario, el juez plural ha debido incluir dentro del salario de referencia para el cálculo actuarial a emitir por Colpensiones, los aludidos conceptos. Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL4866-2020, en la que se sostuvo: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. En esas condiciones, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido desde 18 de agosto de 1978 al 28 de agosto de 1990 y que no estuvo afiliado al ISS. [...] Así las cosas, para dar respuesta al recurso de alzada propuesto basta remitirse y reiterar las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario conforme a las cuales el salario de referencia que debe tener en cuenta Colpensiones para determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, además del sueldo básico deberá incluir los conceptos reconocidos al demandante por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., denominados prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper y que se reflejan a folios 698 a 725 del cuaderno 3 del expediente. Lo anterior por cuanto como se anunció en el recurso extraordinario el artículo 127 del CST, señala: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. Conforme a ello, se considera salario, todo pago que haga el empleador al trabajador y que tenga como finalidad la retribución del servicio con independencia del nombre que se le asigne. De suerte que, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto que se generó por la labor prestada para que a éste, le corresponda acreditar que los reconocimientos al trabajador estaban dirigidos a otro propósito y no a la retribución directa del servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial, que fue lo que a la postre sucedió en el presente asunto como quedó evidenciado en el recurso extraordinario de casación, en razón a ello, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) (Cd. Fl. 1459), el cual quedará así: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Tratándose del carácter salarial de un pago al trabajador le basta con demostrar que fue realizado por el empleador de manera constante y habitual o en su defecto por la labor prestada, y a éste le corresponde probar que la destinación del pago realizado tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » REQUISITOS - Para que los viáticos tengan incidencia salarial se requiere que tengan carácter habitual, los desplazamientos sean por órdenes del empleador, las actividades encargadas estén relacionadas con funciones propias del cargo y, se otorguen para gastos de manutención y alojamiento Tesis: «b) % Viáticos. Conforme al Código Sustantivo del Trabajo, artículo 130, para que constituyan salario se requiere entre otros presupuestos que, su reconocimiento sea habitual o periódico, por lo que el juez plural acertó cuando determinó que no deberían integrar la base salarial que se debía tener en cuenta a efectos de determinar el valor del cálculo actuarial al no haber demostrado el accionante que dicho rubro fue reconocido de forma habitual (CSJ SL4824-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «Para proferir su decisión el Tribunal advirtió que, la sentencia se emitiría “ en relación con los puntos expuestos en la censura toda vez que ese es el alcance establecido por el artículo 35 de la ley 712 al 2001, que adiciona el artículo 66 del Código del Trabajo” de manera que, “la segunda instancia se limita a establecer si se liquidó en forma correcta los salarios con los cuales se debe hacer el cálculo actuarial, la titularidad del pago, la forma en que se debe hacer el cálculo y la condena en costas” (subrayado y negrilla fuera de texto). Puntualmente en lo que tiene que ver con el recurso de apelación propuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, encuentra la Sala que, este se circunscribió a solicitar que se absolviera la entidad de las condenas impuestas debido a que no fueron las decisiones de la entidad las que condujeron a la insolvencia y a la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, si no que, ello obedeció a eventos de fuerza mayor o caso fortuito, es decir, el recurso de alzada propuesto por la aquí recurrente en lo que tiene que ver con el cargo desarrollado en el recurso extraordinario se dirigió a desvirtuar la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, pues en lo demás, se puso de presente que los recursos del Fondo Nacional del Café, eran de naturaleza parafiscal, motivo por el cual no podían destinarse para atender obligaciones diferentes para las que fue creado y, que en caso de que se mantuviera la condena, se impusiera el pago del 75% del cálculo actuarial conforme lo establece el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003. Bajo ese panorama, acierta la parte demandante opositora en casación, cuando señala que la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en razón al contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, no fue puesto de presente en el recurso de alzada propuesto por la Federación y, bajo esa perspectiva, mal podría señalarse que el Tribunal incurrió en la trasgresión de las normas enlistadas en la proposición jurídica del cargo cuando se señala que, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se vinculó al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café y que, dicha calidad “le imponía al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena (…)”. En ese contexto la discusión que ahora propone la recurrente, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende de la contestación de la demanda y, del fallo de segundo grado, en donde el ad quem limitó su estudio como se indicó en párrafos precedentes exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66 A del CPTSS, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para que operara la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, confirmó la condena de primera instancia en el sentido condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial. De tal manera, que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de los demás convocadas al proceso, al sorprenderlos con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar. En esa medida, lo pretendido con este ataque, resulta ajeno y diferente a lo controvertido en el recurso de alzada, en tanto que no fue objeto de reclamación ni de controversia en las instancias, al punto que la censura en su recurso de alzada respecto del fallo de primera instancia, nada dijo frente a ese específico aspecto, y por ende, el juez plural no hizo pronunciamiento alguno sobre ese particular (CSJ SL018-2022 CSJ SL4822-2020, SL3140-2020, SL1988-2019, SL4031-2018)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Ahora, si la recurrente considera que el tema si fue objeto de discusión en las instancias por cuanto la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café y, por ello era obligación de los jueces de instancia determinar quién era su mandante y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, lo que ha debido hacer la entidad es acudir a los remedios procesales que para el efecto le otorga nuestro ordenamiento jurídico, como lo eran la complementación o adición de la sentencia hoy fustigada, acorde con lo previsto en 311 del CPC, hoy 287 del CGP, a fin de que se hiciera un pronunciamiento en ese sentido, sin que el recurso extraordinario pueda servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, tal y como ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente no se utilizó a fin de que se dictara una providencia en donde se pronunciara sobre la responsabilidad de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en virtud del contrato de administración celebrado con el Gobierno Nacional, en consecuencia, el ataque se desestima». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de argumentos jurídicos como respaldo a los planteamientos netamente fácticos no descalifican la acusación -flexibilización Tesis: «Si bien resulta cierto que, como lo advierte la parte opositora Federación Nacional de Cafeteros de Colombia el cargo ofrece tanto argumentos jurídicos como fácticos, ello no constituye un obstáculo para que, la Sala ajuste su análisis a la vía indirecta». CONSIDERACIONES I: El distanciamiento de la recurrente con la sentencia fustigada radica esencialmente en que, se le hubiese impuesto el pago del 100% del cálculo actuarial, pues a su juicio únicamente debe cubrir el 75% del mismo ya que, el presente asunto no se trata de un incumplimiento de afiliación del trabajador al seguro social y, por cuanto un entendimiento diferente conduciría a desconocer el principio distribución de los aportes, la finalidad del CST entre otros, existiendo mecanismos como la imposición del pago de intereses moratorios o la indexación del cálculo actuarial para obtener un rendimiento adecuado de los recursos necesarios para financiar la prestación del demandante. Así las cosas, no es objeto de controversia la responsabilidad frente a las obligaciones pensionales que tiene el empleador frente sus trabajadores incluso en aquellos casos donde no había cobertura del ISS, más aún cuando el reconocimiento de tales prestaciones estaban a su cargo, obligación que conforme a la línea de pensamiento de la Corte, se satisface con el pago del respectivo cálculo actuarial ello por cuanto como se señaló en la providencia CSJ4334-2019, «el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador». Bajo el escenario que antecede, le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones. En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Así las cosas, el cargo no prospera, pues se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000) m/cte. en favor de los opositores Jaime Ignacio Baquero Villalba y Colpensiones, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. CONSIDERACIONES II: Si bien resulta cierto que, como lo advierte la parte opositora Federación Nacional de Cafeteros de Colombia el cargo ofrece tanto argumentos jurídicos como fácticos, ello no constituye un obstáculo para que, la Sala ajuste su análisis a la vía indirecta. Bajo ese panorama, la Corte limitará su estudio a establecer si el Tribunal vulneró las normas enlistadas en la proposición jurídica del cargo, al no determinar que el salario base para establecer la cuantía del cálculo actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café ha debido incluir además del «sueldo, [la] prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos» ello, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Convención Colectiva vigente para 1993 suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y Unimar (fls.561-696) y lo acreditado en los comprobantes de pago de salarios y primas del demandante desde 1978 -1990 (fls.698-720). Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales. Así por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). (….) Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc. Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente. Al efecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL 30 mar.2022, rad.68874, que memoró lo dicho en la providencia CSJ SL1982-2021, en la que se sostuvo: De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional. Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada. De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. (…) En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas. En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran De la misma manera en la sentencia CSJ SL4086-2017, se señaló: […]Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley» (…). En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran Así las cosas, aunque efectivamente el Tribunal no valoró la Convención Colectiva vigente para 1993, lo cierto es que, dicha conducta no lo llevó a cometer un error de hecho que conduzca al quiebre de la sentencia por él dictada, pues para ello se requiere que el yerro fáctico sea manifiesto, ostensible y evidente ya que, de lo contrario la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia permanece intacta como acontece en el presente asunto en la medida en que contrario a lo afirmado por la censura el querer de las partes no fue tener a los rubros por él echados de menos como pagos con incidencia salarial para efectos pensionales, (CSJ SL816-2022). En lo que tiene que ver con la equivocada valoración de los comprobantes de pago semestrales visible a folios 698 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, encuentra la Sala que en los mismos se deja constancia de que el demandante se le canceló además del sueldo, prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper [y] % Viáticos. En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021). De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado. En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de «Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», « se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica. Ahora encuentra la Sala que, de los comprobantes que la censura denunció como mal apreciado por parte del Tribunal no se desprende que los conceptos reconocido al demandante bajo la denominación de «Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper [y] % Viáticos», se hubieran devengado de manera habitual y permanente, no obstante lo anterior, la Sala advierte lo siguiente: a) Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper. Según se observa a folios 636 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, donde reposa la Convención Colectiva de Trabajo 1993, denunciada como no valorada por el demandante, se infiere que el referido emolumento constituye una retribución directa al servicio prestado por el trabajador pues se hace referencia a situaciones tales como que: «Para controlar la ejecución de estos trabajos, el tiempo empleado por cada trabajador en las mismas y su consiguiente pago (…)», «(…) este pago debe hacerse por comprobante separado, adjuntando al mismo una relación detallada del persona que intervino, el número de horas trabajadas por cada tripulante, el valor de cada hora» y lo más importante en el numeral 13 del artículo 63.1.6 se dispuso expresamente que: « los pagos por trabajos especiales constituyen parte del salario», motivo por el cual el Tribunal se equivocó cuando no se percató que en el proceso estaba probado que el pago bajo estudio si constituía una contraprestación directa al servicio prestado por el demandante a favor de su empleador. b) % Viáticos. Conforme al Código Sustantivo del Trabajo, artículo 130, para que constituyan salario se requiere entre otros presupuestos que, su reconocimiento sea habitual o periódico, por lo que el juez plural acertó cuando determinó que no deberían integrar la base salarial que se debía tener en cuenta a efectos de determinar el valor del cálculo actuarial al no haber demostrado el accionante que dicho rubro fue reconocido de forma habitual (CSJ SL4824-2020). Por todo lo anterior encuentra la Corte que, el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al «Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1978 hasta el 28 de agosto de 1990 solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario», ya en el proceso se acreditó el pago habitual y periódico de la prima de antigüedad, el Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, el Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como que, la retribución por Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper, constituía una contraprestación directa del servicio, por lo que en aplicación de la regla general prevista en el artículo 127 del CST, según la cual, todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario, el juez plural ha debido incluir dentro del salario de referencia para el cálculo actuarial a emitir por Colpensiones, los aludidos conceptos. Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL4866-2020, en la que se sostuvo: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. En esas condiciones, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido desde 18 de agosto de 1978 al 28 de agosto de 1990 y que no estuvo afiliado al ISS. Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad del mismo. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado para establecer el salario de referencia que debía tener en cuenta Colpensiones a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, por el tiempo de servicios que el demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba prestó a favor de la Compañía de Inversiones Flota Mercante y que no estuvo afiliado al seguro social, acudió a los documentos del expediente administrativo que reposan a folios 83, 167, 216, 217, 258, 280, 304, 325, 346, 353, 399, 432 y 453, los que corresponde a los avisos de traslado o promoción del trabajador en donde consta la asignación mensual del demandante y el contrato de trabajo a fl.146 en el que se refleja el «sueldo mensual», así mismo dio aplicación al artículo 135 del CST expresando: «ante la cotización en moneda nacional que debe realizarse en el sistema de seguridad social, se dispuso determinar el valor en pesos de tales erogaciones conforme a la tasa establecida por el Banco de la República para cada uno de los meses del periodo correspondiente del 18 de agosto de 1978 al 28 de agosto del año 90» En lo que tiene que ver con dicho punto, el recurso de apelación propuesto por la parte demandante se limitó a señalar que la base establecida por el juzgado era equivocada en la medida en que no contempló el salario real devengado por el accionante pues se circunscribió al salario básico a pesar de que, este devengó otro tipo de emolumentos que tenían naturaleza salarial. Así las cosas, para dar respuesta al recurso de alzada propuesto basta remitirse y reiterar las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario conforme a las cuales el salario de referencia que debe tener en cuenta Colpensiones para determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, además del sueldo básico deberá incluir los conceptos reconocidos al demandante por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., denominados prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper y que se reflejan a folios 698 a 725 del cuaderno 3 del expediente. Lo anterior por cuanto como se anunció en el recurso extraordinario el artículo 127 del CST, señala: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones». Conforme a ello, se considera salario, todo pago que haga el empleador al trabajador y que tenga como finalidad la retribución del servicio con independencia del nombre que se le asigne. De suerte que, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto que se generó por la labor prestada para que a éste, le corresponda acreditar que los reconocimientos al trabajador estaban dirigidos a otro propósito y no a la retribución directa del servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial, que fue lo que a la postre sucedió en el presente asunto como quedó evidenciado en el recurso extraordinario de casación, en razón a ello, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) (Cd. Fl. 1459), el cual quedará así: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba para la Compañía Inversiones de la Flota Mercante entre el 18 de agosto de 1978 y el 28 de agosto de 1990, para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y, los conceptos denominados prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper que se reflejan a folios 698 a 720 del cuaderno 3 del expediente. Las costas de las instancias estarán a cargo de las convocadas al proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1616-2022 Radicación n.°86856 Acta 16 Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala sobre los recursos de casación interpuestos por JAIME IGNACIO BAQUERO VILLALBA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que JAIME IGNACIO BAQUERO VILLALBA le promovió a ASESORES EN DERECHO S.A.S., mandataria en representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora y vocera del Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 2 PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

AUTO Téngase a SERVICIOS LEGALES LAWYERS LTDA., representada legalmente por YOLANDA HERRERA MURGUEITIO, identificada con CC n.° 31.271.414 de Cali y T.P n.°180.706 como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido. Se reconoce personería a SEBASTÍAN TORRES RAMÍREZ, identificado con CC n.° 1.110.545.715 de Ibagué y T.P n.°298.708 del C.S. de la J, como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

ANTECEDENTES Jaime Ignacio Baquero Villalba llamó a juicio a la referidas entidades, con el fin de que se declare que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que sostuvo un contrato de trabajo a término indefinido con la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., desde el 18 de agosto de 1978 hasta el 15 de septiembre de 1997; que la referida compañía no realizó los aportes a seguridad social en pensiones entre el 18 de agosto de 1978 y el 28 de agosto de 1990; que dicha sociedad debe reconocerle y pagarle la pensión de jubilación convencional Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 3 de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Unimar.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó que se condene a Asesores en Derecho S.A.S., mandataria con representación de Panflota a expedir la resolución de reconocimiento pensional; a la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a pagarle la pensión de jubilación proporcional desde el 12 de diciembre de 2013 de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo extralegal antes referido en armonía con el artículo 260 del CST; que todo se le reconozca debidamente indexado; que además, se les imponga el pago de los perjuicios morales y materiales causados por el retardo en la cancelación del derecho pensional, los intereses de mora desde la aludida data, calenda en que «se causó la pensión de vejez por aportes (…) y, en la cual debió redimirse el bono pensional o cálculo actuarial, y pagarse la pensión de vejez por aportes, tal y como lo estableció la sentencia C-601 de 2000»; que se le conceda todo aquello a lo que tenga derecho conforme a las facultades ultra y extra petita de juez y que a las convocadas al proceso se les impongan las costas procesales.

Como primeras pretensiones accesorios señaló que, «para efectos de la responsabilidad subsidiaria», se condene a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, «matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A» a reconocerle y pagarle la pensión de Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 4 jubilación proporcional desde el 12 de diciembre de 2013, conforme a lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y Unimar, en armonía con el artículo 260 del CST.

En ese mismo contexto solicitó que, se condene a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Además, presentó como «segundas pretensiones subsidiarias» que se condene a Asesores en Derecho S.A.S., mandataria con representación del Patrimonio Autónomo Panflota a expedir la resolución de bono o cálculo actuarial por el tiempo laborado en su favor y, que en consecuencia se condene a la Fiduciaria la Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a pagar a favor de Colpensiones el título, cálculo actuarial o cuota parte que le corresponda y, por tanto que se le imponga a esta última entidad asumir las obligaciones de las que sea titular conforme al régimen de prima media con prestación definida; solicitó que, por efectos de responsabilidad solidaria se condene a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café «matriz y controlante de la Compañía inversiones de la Flota Mercante S.A.» a pagarle a Colpensiones el título pensional, cálculo actuarial o cuota parte que le corresponde por el trabajo prestado a favor de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., igual condena solicitó frente a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, requirió que como efecto de ello, se le imponga a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por aportes con una tasa de remplazo del 90% del IBL determinado con el Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 5 promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de servicio o los últimos 10 años desde el 12 de diciembre de 2013, junto con los incrementos anuales y, la indemnización establecida en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972, por el no pago de la pensión desde la referida fecha, data en la que debió redimirse el bono pensional o el cálculo actuarial.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 8 de junio de 1946, se creó la Flota Mercante Grancolombiana S.A., compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café y «otros» tenía una participación del 45%, el cual se incrementó al 80.07% para el año 1954; afirmó que el 100% de ese capital eran «recursos público parafiscales que pertenecen a la cuenta Fondo Nacional del Café» cuyo titular es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público; indicó que dentro de las obligaciones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., se encontraban las de pagar las pensiones de jubilación, efectuar el aprovisionamiento necesario para realizar los aportes a seguridad social conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y, hacer las reservas de las cuotas proporcionales que le correspondía cancelar por los servicios prestados de sus trabajadores hasta que el ISS asumiera tal compromiso; que dicha entidad cambio su nombre al de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., «la cual es filial» de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en la medida que esta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 6 Indicó que, la Flota Mercante Grancolombiana S.A., inscribió a sus trabajadores «de mar» al ISS hasta el 23 de agosto de 1990, a pesar de que el ISS hizo el llamado de afiliación en el año 1967; que su empleador no efectuó la conmutación pensional; que es una empresa que se encuentra «cerrada» y que no dejó capital, ni reservas para cubrir sus obligaciones; que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante es quien provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los trabajadores de la flota.

Anotó que, la Corte Constitucional le ordenó al ISS reconocerle la pensión a los ex trabajadores de la Flota Mercante teniendo en cuenta el tiempo de servicios laborado a su favor; que el 28 de agosto de 2012, se declaró la terminación del proceso liquidatario de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que se ordenó a la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota nombrar a un mandatario para atender las reclamaciones de los ex trabajadores; que actualmente ese mandato lo ejerce Asesores en Derecho S.A.S., quien debe «emitir el acto administrativo del reconocimiento de cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado (…)» y, memoró diferentes fallos constitucionales en los que se ha ordenado a dicha sociedad, a expedir la resolución de tiempo de servicio y bono pensional; así como, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Fiduprevisora a efectuar su pago.

Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 7 Refirió que, a la fecha de presentación de la demanda contaba con 63 años; que prestó servicio militar desde el 1º de junio de 1974 hasta el 1º de septiembre de 1977; que trabajó a favor de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., desde el 18 de agosto de 1978 hasta el 15 de septiembre de 1977; que no se le efectuaron aportes a pensiones durante el periodo comprendido entre el inicio de la relación contractual y el 28 de agosto de 1990; que es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Unimar; que desempeñó el cargo de Segundo Mecánico Ajustador; que su salario mensual estaba compuesto de la siguiente manera: Salario básico mensual US630.00 Prima de Antigüedad mensual 24% US151.20.

Salario en especie mensual (alimentación y alojamiento) US 183. Viáticos, suplemento y horas extras mensuales US 486.38. Incidencia de las primas extralegales mensual donde el 8.33%, era Salario US 120.62. Afirmó que, su salario promedio mensual era de US1568.07 de acuerdo a la liquidación final de prestaciones sociales lo que en pesos colombianos para el 15 de septiembre de 1997 equivalía a $1.925.605,64; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cuenta con 989.71 semanas cotizadas; que Colpensiones no ha reclamado el bono pensional o cálculo actuarial por el periodo que trabajó a favor de la Flota Mercante Grancolombiana S.A; que cumplió los requisitos para que se le reconozca la pensión convencional que estaba vigente para la fecha en que se retiró de la empresa y, que también acredita las exigencias para ser acreedor de la pensión de vejez por aportes desde el 12 de Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 8 diciembre de 2013, ya que para esa calenda contaba con 60 años y 1600 semanas cotizadas.

Refirió que, solicitó la pensión de jubilación a la mandataria Asesores en Derecho S.A.S., que le fue negada el 14 de enero de 2015, que requirió la expedición del bono pensional, pero también fue denegado y, que en marzo de 2016, presentó reclamación administrativa ante las convocadas al proceso (fls.501-527, cuaderno 4, expediente digital).

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a todo lo pretendido por el promotor del proceso, frente a los hechos afirmados en el escrito genitor dijo que no le constaban o que no se trataban de tales; precisó que, entre el accionante y la entidad nunca ha existido una relación laboral, así como tampoco con las demás personas que prestaron sus servicios a favor de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., por lo que no tiene ninguna obligación laboral, ni pensional « directa, ni indirecta, solidaria, ni subsidiaria» con estos; que nunca ha administrado sus pensiones, ni ha sido «sucesor ni sustituto de ellas, como tampoco ha expedido acto alguno para reconocerles ni denegarles peticiones relacionadas con la pensión de jubilación» y, aceptó la presentación de la reclamación administrativa.

Como medios de defensa alegó las excepciones de fondo de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación por las pretensiones de la demanda, falta de legitimación en la causa y, la genérica (fls.547-578 cuaderno 3, exp digital). Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 9 La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones se opuso a las pretensiones relativas al reconocimiento pensional a cargo de la entidad, frente a las demás dijo que se atenía a lo que se probara y se determinara en el proceso.

Respecto de los supuestos fácticos afirmados en la demanda relativos a la existencia de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., su liquidación y cierre, dijo que no le constaban, en lo que tiene que ver con la situación laboral del demandante aceptó su edad y frente a los demás señaló que debían probarse. En su defensa propuso las excepciones de mérito de; inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y, buena fe (fls.588-593 cuaderno 3, exp digital).

Fiduprevisora S.A., se opuso a todo lo solicitado en el escrito genitor, frente a los hechos en que se soportaron los pedimentos dijo que no le constaban la mayoría, aceptó como ciertos únicamente los relativos al proceso liquidatario de la Compañía Inversiones de la Flota Mercante S.A. Alegó en su defensa la excepciones de fondo de: falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación y, la innominada (fls.619-643 cuaderno 3, exp digital).

La Federación Nacional de Cafetero de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se opuso a todo lo pretendido por el demandante y, respecto a los hechos afirmados en el escrito genitor aceptó como ciertos los relativos a la existencia de la Flota Mercante y, su situación de liquidación, dijo que no le constaban los relativos a las Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 10 acciones emprendida por los extrabajadores de dicha empresa para la inclusión del cálculo actuarial y su pago por parte de los fondos que administran los recursos destinados para ello, así como los relativos a la situación laboral del demandante.

Propuso en su defensa las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa, límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia (fls.771- 801 cuaderno 3, exp digital). Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria con representación de Panflota, se opuso a todo lo pedido en la demanda y, frente a los supuestos fácticos en que se soportaron los pedimentos dijo que no le constaban la mayoría; precisó que, la causación de la pensiones convencionales estaba condicionada al cumplimiento de los requisitos establecidos para ello; que las normas previeron la existencia de una aseguradora para garantizar la prestación; que la liquidada Compañía de Inversiones Flota Mercante siempre cumplió con sus obligaciones laborales de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico; que como en el presente asunto se constituyó un patrimonio autónomo para el cubrimiento del pasivo pensional no procedía la conmutación pensional con el ISS y; que la sociedad no ostenta la calidad de representante legal de la aludida Compañía; respecto a la situación laboral del demandante señaló que no era cierto el número de días que este señaló como laborados pues debían tenerse en cuenta los días que por diferentes razones no se prestó el servicio.

Propuso en su defensa como excepción previa la de cosa juzgada y, como de Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 11 fondo las de: inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, prescripción, buena fe y la genérica (fls.479-503 cuaderno 4, exp digital). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco (35) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) (Cd.

Fl. 1459), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a realizar el respectivo acto administrativo contentivo del cálculo actuarial del demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde 18 de agosto de 1978 al 28 de agosto de 1990, conforme a los salarios establecidos en la parte motiva de la presente providencia y el cuadro adjunto sin que se pueda exceder de los topes máximos establecidos en las tablas de categorías y aportes del ISS para la época.

SEGUNDO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a pagar el cálculo actuarial al que tiene derecho el actor Jaime Ignacio Baquero Villalba por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante del 18 de agosto de 1978 al 28 de agosto de 1990.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES para que previo recibo a satisfacción del cálculo actuarial, incluya el tiempo laborado correspondiente al 18 de agosto de 1978 al 28 de agosto de 1990, dentro del reporte de semanas con destino al reconocimiento de la pensión del demandante CUARTO: CONDENAR A LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial al que tiene derecho el actor Jaime Ignacio Baquero Villalba por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde 18 de agosto de 1978 al 28 de agosto de 1990 conforme a la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 12 QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, al reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el Decreto 758 de 1990 a favor Jaime Ignacio Baquero Villalba como beneficiario del régimen de transición en forma mensual y vitalicia con una tasa de reemplazo del 78%, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a calcular el IBL del actor conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SÉPTIMO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a cancelar al actor la mesada respectiva una vez se presente la novedad de retiro, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

OCTAVO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones invocadas.

NOVENO: COSTAS a cargo de las demandadas Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria con representación de Patrimonio Autónomo PANFLOTA y a la Fiduciaria La Previsora como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019), modificó la sentencia dicta en primera instancia, en los siguientes términos: PRIMERO.-MODIFICAR el numeral primero (1º) de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral de Bogotá D.C., con fecha del veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el cual quedará así: “PRIMERO.-CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba para la Compañía Inversiones de la Flota Mercante entre el 18 de agosto de 1978 y el 28 de agosto de 1990, para lo cual deberá tener como referencia los salarios establecido Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 13 a folios 1477 y 1478 del expediente, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia”.

SEGUNDO. - MODIFICAR el numeral (5º) de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral de Bogotá D.C., con fecha del veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el cual quedará así: “CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento y pago a favor de JAIME IGNACIO BAQUERO VILLALBA de la pensión de vejez a partir de que el actor acredite su desafiliación del sistema, cuyo IBL deberá calcular conforme las directrices impartidas en la parte motiva de esta sentencia y al IBL más favorable se le deberá aplicar una tasa de remplazo del 90%, en trece mesadas anuales, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia”.

TERCERO. - CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada (…). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que conforme a los recursos de apelación presentados por el demandante, por Asesores en Derecho S.A.S., la Fiduprevisora S.A., y la Federación Nacional de Cafeteros; así como, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados, los problemas jurídicos que debía resolver se circunscribían en determinar: «i) si se liquidaron en forma correcta los salarios con los cuales debe hacerse el cálculo actuarial; ii) la titularidad del pago de esa condena; iii) la forma en que se debe hacer el cálculo (…)».

Para resolver los anteriores planteamientos el Tribunal resaltó que, no era objeto de controversia que el demandante prestó sus servicios a favor de la Flota Mercante Grancolombiana mediante un contrato de trabajo que se desarrolló entre el 18 de agosto de 1978 y el 15 de septiembre Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 14 de 1997 (fls.726); que el artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, estableció la afiliación obligatoria al ISS, para las personas que prestaran su servicio a través de un contrato de trabajo, lo que se fue cumpliendo de manera gradual mientras dicha entidad iba extendiendo su cobertura a lo largo del territorio nacional; que la Resolución 3296 de 1990, expedida por la Dirección de Instituto con vigencia a partir del 15 agosto de igual anualidad, estableció « el inicio de inscripción en el régimen de los Seguros Sociales obligatorios de los diferentes riesgos entre ellos el de vejez para el personal del mar vinculado a empresas y agencias de transporte marítimo que labora permanentemente a bordo de sus barcos sin que existiera la obligación de afiliación previa regulación y consecuentemente el reconocimiento de las prestaciones continuaban en cabeza del empleador».

Bajo ese panorama el Tribunal advirtió que, si bien para la época en que estuvo vigente el vínculo contractual del demandante con la Flota Mercante Grancolombiana, no existía la obligación de afiliar al ISS, por lo que podría pensarse que no podría exigírsele al empleador una conducta en ese sentido, lo cierto era que «los artículos 72 y 73 de la Ley 90 de 1946, pusieron la obligación de efectuar la provisión de capital necesario para el cumplimiento de los aportes al extinto Instituto de los Seguros Sociales en los casos en los que la entidad asumiera la obligación pensional» motivo por el cual consideró que « pese a que el llamado de afiliación a la seguridad social se hizo de manera paulatina y en este caso acaeció hasta el 15 de agosto de 1990, ello no significa que la Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 15 obligación había quedado condicionada en el tiempo porque lo que se prolongó en el tiempo fue la transferencia de las cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales», tesis que soporta en diferentes providencias de esta Sala de la Corte y, en consecuencia, sostuvo que la empresa ha debido hacer «partidas de capital para sufragar los aportes de sus trabajadores y con ello garantizar su derecho a la seguridad social», sin que fuera necesario que el contrato de trabajo estuviese vigente para la época en que el ISS, hizo el respectivo llamado, pues una interpretación diferente transgrediría el derecho a la seguridad social de los trabajadores.

En relación con la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia frente a las obligaciones a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, memoró y reiteró una sentencia dictada por esa misma Sala en la que se definió la titularidad en el pago de las obligaciones de la aludida compañía, no sin antes señalar que, no era objeto de controversia que: (…) la Compañía de Inversión de la Flota Mercante fue objeto de liquidación obligatoria producto de un intento fallido de concordato y que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café asumió una posición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones.

En efecto, el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, indica que cuando una sociedad controlante o matriz haya dado lugar a la iniciación de un trámite concordatario o de liquidación frente a una sociedad de sus controladas o filiales, deberá asumir en forma subsidiaria el pago de las obligaciones a cargo de la sociedad controlada situación en la cual la responsabilidad subsidiaria se presume, norma cuya constitucionalidad fue revisada por la corte constitucional en la sentencia de 10 de octubre de 1990 (…).

Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 16 En este orden de ideas correspondía a la sociedad matriz o controlante demostrar que no dio lugar a que su empresa controlada incurriera en el trámite concordatario o de liquidación para de esa forma evitar que se le bendiga la responsabilidad subsidiaria por las deudas que no alcanzó a sufragar la empresa.

Condición que, a su juicio no había cumplido la Federación Nacional de Cafeteros, pues las actuaciones desplegadas por la Compañía de Inversión de la Flota Mercante fueron consecuencia de las decisiones tomadas por su junta directiva «conformada en su mayoría por el personal del Fondo Nacional de Cafeteros y de la Federación Nacional de Cafeteros», las que condujeron al «fracaso sufrido [y a la] la liquidación obligatoria por la Superintendencia Sociedades», sin que se hubiese acreditado por parte de la Federación y/o el Fondo que no tuvieron injerencia en esas determinaciones y, en razón a ello, se debía tener como deudora de la condena impuesta a la Flota Mercante Grancolombiana, posición que sustentó en la sentencia CC SU1023 de 2001.

En lo que tiene que ver con la inconformidad del demandante relativa a los salarios que se tuvieron en cuenta para ordenar la liquidación del cálculo actuarial, el Tribunal indicó que, el juez de primer lugar tuvo en cuenta las pruebas que se allegaron al plenario, que tomó únicamente el salario básico certificado porque no se acreditó que « los demás emolumentos que recibía eran constitutivos de salario» lo que consideró acertado puesto que, el demandante «no demostró que tales conceptos se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad».

Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 17 IV. RECURSO DE CASACIÓN FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Por cuestiones de método se resolverá inicialmente el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente, indica que principalmente lo que pretende es que se case la sentencia, gravada y, en sede de instancia, se revoque la del juzgado en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, se le absuelva de todas pretensiones y, en su lugar, se condene a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, haciendo « el pronunciamiento que corresponda frente a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

En forma subsidiaria solicitó a la Corte, casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone la condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, se revoquen los «términos de la condena del fallo de primer grado», para que, en su lugar, se modifique en el sentido de que « la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 18 pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional (…).

Con ese propósito, invocó la causal primera de casación laboral, y formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica únicamente por parte del demandante y Colpensiones. VI. CARGO PRIMERO Se acusa a la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional», lo que a su vez condujo a la «indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 de la Ley 90 de 1946».

Para desarrollar el ataque advierte que, no es objeto de controversia la conclusión del Tribunal relativa a que, no se desvirtuó «la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria»; que el planteamiento del cargo Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 19 parte de dos premisas fundamentales a saber: « 1) que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada a este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café; 2) que esta, en dicha calidad “( ) ha asumido y asumió una posición de matriz o controlante de la compañía de Inversiones ( ), la que fue objeto de liquidación forzosa».

Bajo ese contexto expone que, el distanciamiento con la sentencia fustigada radica en que el juez de segundo grado haya confirmado la condena en los términos que con respecto la Federación se hizo por el juzgado del conocimiento a pesar de que funge en el presente proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, lo que le imponía al juzgador «determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario», por lo que considera que el ad quem, transgredió «los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y el 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil y, por ende, en la aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo».

En ese contexto plantea que, el llamado a responder en el presente asunto es la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, a quien encomendó la administración del Fondo Nacional del Café; en virtud de lo cual se adquirieron Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 20 acciones de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Memora que, el anterior planteamiento fue abordado en la sentencia CC SU 1023 del 2001 y que, contrario a lo afirmado por el Tribunal allí se sostuvo que, la medida tomada en dicha providencia «es transitoria frente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque será el juez ordinario el que en definitiva establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación», posición que sustenta trascribiendo el aparte respectivo del aludido fallo; de igual manera recordó que, conforme a las decisiones de la Corte Constitucional los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza pública al nutrirse de contribuciones parafiscales ( CC C-840 del 2003, CC C-543 de 2001).

Bajo el aludido escenario, la recurrente señala: (…) si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal, son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desaparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 21 Finalmente advierte que, no desconoce que la Sala de Descongestión No. 4, en sentencia del 18 de mayo de 2021, con radicación No. 81240, para desestimar un cargo similar al acá presentado en un proceso contra la aquí recurrente, acudió a lo sostenido en la providencia CSJ SL1213-2021; sin embargo considera que, lo que se señaló en dicha oportunidad es desacertado porque: 1) no se necesita ni se necesitaba acudir a la prueba, menos al contrato de administración celebrado entre el Gobierno Nacional y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, pues ese documento no es idóneo, ninguna incidencia tiene, para inferir si el Fondo Nacional del Café es persona natural o jurídica, o es patrimonio autónomo, pues solamente teniendo esa calidad se puede ser, de acuerdo a la Constitución y la ley, sujeto de derecho y obligaciones; 2)como en este proceso no se discute la responsabilidad del mandatario con relación al mandante, es un exabrupto dar a entender que en la proposición jurídica se debió mencionar el artículo 2155 del Código Civil, de haberse dado la situación que prevé esa norma y la que agrega, oficiosamente(fuera de sus funciones), la Sala de Descongestión en el fallo gravado: la ratificación por parte del demandante, para desestimar el cargo, era la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público-el que tenía, a través de una demanda de reconvención, haber planteado que se definiera lo uno y otro; 3) la cita que se hace de la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, que es la génesis de la controversia sobre quién debe responder, de manera definitiva, de las obligaciones pensionales a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para ese caso, en realidad no avala el raciocinio del sentenciador ad quem, la transcripción final que de ese fallo de revisión de tutela se hace, la desvirtúa, el Tribunal, no tuvo en cuenta que en el mismo, se le manda a que estudié si la Nación debe responder por esa responsabilidad subsidiaria, lo que debió definir, tampoco lo hace, con referencia a la naturaleza jurídica del Fondo, el carácter de mandante de la Nación y mandataria de la Federación, y no, como se pregona, en la sentencia del 18 de mayo de 2021, radicación 81240, con referencia a pruebas, aunque no las concretas, relativas a si se desvirtuó la presunción del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En resumen, la presente acusación no debe, y no puede ser contestada, con remisión a los fallos precitados. Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 22 VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Señala que, a pesar de que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público fue convocada al proceso desde su inició, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia nunca expuso dentro de sus argumentos que era la aludida entidad la llamada a responder por las condenas aquí impuestas; que además, conforme al contrato de administración, el Fondo Nacional del Café y la Federación, son una sola persona jurídica; que como se dejó claro en la providencia CC SU1023 de 2001, es esta última entidad la llamada a responder subsidiariamente debido a que la primera carece de personería jurídica y, que además la controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante no es la Nación, sino la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, siendo esta la verdadera responsable subsidiaria.

Considera que, la controversia aquí suscitada fue zanjada en la providencia CC SU1023 de 2001 y, que ello ha sido corroborado por diferentes sentencias de esta Sala de la Corte, entre ellas la CSJ SL1973-2019, en la que se insistió que era la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia sobre quien recaía la responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones de la extinta Flota Mercante Grancolombiana; que en caso de no estar de acuerdo con dicha postura es necesario desvirtuar la presunción establecida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, lo que en el presente asunto no acaeció. Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 23 Además considera que, la forma como se planteó el cargo, implica que se acuda a un análisis probatorio lo que no resulta procedente debido a que el mismo se orientó por la vía directa.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Expresa que, en el cargo formulado no se indicó cómo fue que el Tribunal incurrió en el error protuberante que se le endilga; seguidamente recuerda la responsabilidad que tiene el empleador de hacer la reserva actuarial mientras no fue llamado a afiliar al ISS a sus trabajadores por falta de cobertura de la entidad; considera que, la decisión del juez plural de imponer a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia la obligación de realizar el pago del cálculo actuarial es acertada y advierte que, una vez se dé cumplimiento a dicha condena procederá a realizar el estudio pensional para cancelar el retroactivo causado.

IX. CONSIDERASIONES Para proferir su decisión el Tribunal advirtió que, la sentencia se emitiría « en relación con los puntos expuestos en la censura toda vez que ese es el alcance establecido por el artículo 35 de la ley 712 al 2001, que adiciona el artículo 66 del Código del Trabajo» de manera que, «la segunda instancia se limita a establecer si se liquidó en forma correcta los salarios con los cuales se debe hacer el cálculo actuarial, la titularidad del pago, la forma en que se debe hacer el Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 24 cálculo y la condena en costas» (subrayado y negrilla fuera de texto).

Puntualmente en lo que tiene que ver con el recurso de apelación propuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, encuentra la Sala que, este se circunscribió a solicitar que se absolviera la entidad de las condenas impuestas debido a que no fueron las decisiones de la entidad las que condujeron a la insolvencia y a la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, si no que, ello obedeció a eventos de fuerza mayor o caso fortuito, es decir, el recurso de alzada propuesto por la aquí recurrente en lo que tiene que ver con el cargo desarrollado en el recurso extraordinario se dirigió a desvirtuar la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, pues en lo demás, se puso de presente que los recursos del Fondo Nacional del Café, eran de naturaleza parafiscal, motivo por el cual no podían destinarse para atender obligaciones diferentes para las que fue creado y, que en caso de que se mantuviera la condena, se impusiera el pago del 75% del cálculo actuarial conforme lo establece el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003.

Bajo ese panorama, acierta la parte demandante opositora en casación, cuando señala que la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en razón al contrato de administración suscrito con el Gobierno Nacional, no fue puesto de presente en el recurso de alzada propuesto por la Federación y, bajo esa Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 25 perspectiva, mal podría señalarse que el Tribunal incurrió en la trasgresión de las normas enlistadas en la proposición jurídica del cargo cuando se señala que, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se vinculó al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café y que, dicha calidad «le imponía al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena (…)».

En ese contexto la discusión que ahora propone la recurrente, constituye una situación que no fue debatida ni puesta de presente en las instancias, como claramente se desprende de la contestación de la demanda y, del fallo de segundo grado, en donde el ad quem limitó su estudio como se indicó en párrafos precedentes exclusivamente a los puntos materia de inconformidad, en atención a lo previsto en el artículo 66 A del CPTSS, y al encontrar acreditados los supuestos de hecho para que operara la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, confirmó la condena de primera instancia en el sentido condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café al pago subsidiario del cálculo actuarial.

De tal manera, que el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de los demás convocadas al proceso, al sorprenderlos Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 26 con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar.

En esa medida, lo pretendido con este ataque, resulta ajeno y diferente a lo controvertido en el recurso de alzada, en tanto que no fue objeto de reclamación ni de controversia en las instancias, al punto que la censura en su recurso de alzada respecto del fallo de primera instancia, nada dijo frente a ese específico aspecto, y por ende, el juez plural no hizo pronunciamiento alguno sobre ese particular (CSJ SL018-2022 CSJ SL4822-2020, SL3140-2020, SL1988- 2019, SL4031-2018).

Ahora, si la recurrente considera que el tema si fue objeto de discusión en las instancias por cuanto la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia fue vinculada al proceso como administradora del Fondo Nacional del Café y, por ello era obligación de los jueces de instancia determinar quién era su mandante y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, lo que ha debido hacer la entidad es acudir a los remedios procesales que para el efecto le otorga nuestro ordenamiento jurídico, como lo eran la complementación o adición de la sentencia hoy fustigada, acorde con lo previsto en 311 del CPC, hoy 287 del CGP, a fin de que se hiciera un pronunciamiento en ese sentido, sin que el recurso extraordinario pueda servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 27 remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, tal y como ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente no se utilizó a fin de que se dictara una providencia en donde se pronunciara sobre la responsabilidad de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en virtud del contrato de administración celebrado con el Gobierno Nacional, en consecuencia, el ataque se desestima.

X. SEGUNDO CARGO Señala que el fallo dictado por el Tribunal, violó la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea « del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 1º del Decreto 1887 de 1994, 6 de la Constitución Nacional, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional».

Para sustentar el cargo resalta que, lo que se controvierte del fallo dictado por el juez plural es su decisión de «confirmar los términos de la condena que el fallo de primer grado impone a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 28 en cuanto a que debe asumir el pago del total del valor del cálculo actuarial que resulte de la liquidación de los aportes para pensión del demandante y no pagados»; lo que considera desacertado porque a su juicio se ha debido «limitar (…) al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones ».

Indica que, para ello el Tribunal tuvo como sustento el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, quien a su juicio le otorgó un alcance equivocado puesto que, si bien dicha norma le impone al empleador el pago de los aportes a pensión, lo cierto es que desde que se previó que el riesgo de vejez fuera asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se determinó, que la misma se edificaría tanto con los recursos de los empleadores como de los trabajadores-afiliados, lo que manifiesta se corresponde con el principio de integridad previsto en el artículo 2º de la aludida normativa que dispone: « Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley».

En ese contexto acota que, sí es posible acudir al principio de la seguridad social para imponer al empleador el pago del cálculo actuarial por el periodo que el ISS, no tuvo cobertura también resulta viable invocar el mismo principio para ordenarle al trabajador que cumpla con el pago de sus aportes, pues de lo contrario se deja de lado la distribución del valor del aporte.

Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 29 Señala que, no desconoce que el ordenamiento jurídico también le impone la obligación al empleador de descontarle al trabajador el porcentaje correspondiente al aporte y, que cuando omite tal deducción, o no lo afilia al sistema, estando obligado a ello, es el empleador el que asume, en el primer caso, el pago de la cotización del trabajador, y en el segundo, que queda su a cargo el reconocimiento de la respectiva prestación; sin embargo, considera que, al presente asunto no se le puede aplicar de forma textual el literal d) del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que adicionó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que tiene «visos» de sanción, pues dicha preceptiva le impone el pago total del cálculo actuarial al empleador que teniendo la obligación afiliar al trabajador la incumple, lo que no sucedió en este caso.

Anota que, la equivocada interpretación fue consecuencia de no haberse tenido en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil, 1º y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, el 6º de la Constitución Nacional y expresa que es desacertada la línea de pensamiento de la Sala relativa a que, « los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgos pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional( )”», pues para que la pensión de jubilación estuviera a cargo del empleador era necesario que el demandante hubiese trabajado a favor de su empleador 20 años, lo que en el sub judice no ocurrió y por tanto no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.

En igual sentido, señala que, tampoco es de recibo el argumento Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 30 relativo a que « la administradora de pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto».

Afirma que, resulta totalmente viable imponer el pago del 75% del cálculo actuarial pues por ejemplo en los casos en que se ordena el reconocimiento de la pensión por aportes «se tiene en cuenta no solamente aportes, sino tiempo de servicios a una entidad oficial, la que ningún aporte hizo» y, frente al argumento que ha expuesto la Sala acerca de que, « solo con el cálculo actuarial se garantiza que los aportes sean representativos para financiar el sistema», manifiesta que existen otros mecanismos que permiten obtener rubros representativos para el sistema por ejemplo la imposición de intereses o la indexación de las sumas a cancelar.

Alude a la sentencia de la Sala Cuarta de Descongestión de la Sala de Casación Laboral (CSJ SL 18 may.2021., rad. 81240), que ratificó el criterio de esta Sala de la Corte en cuanto a que en casos como el presente se debe condenar al pago del 100% del cálculo actuarial y la que se apartó de lo sostenido en la providencia CC T281-2020, en la que «se optó por una solución tripartida del cálculo actuarial», para señalar que las razones allí expuestas no resultan atendibles en la medida en que, el caso bajo estudio no se puede analizar como si se tratara de un incumplimiento de la obligación de afiliación al sistema de seguridad social, Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 31 pues lo cierto es que, para la situación aquí acaecida se está frente a un vacío legislativo que no puede ser llenado con la aplicación literal de la norma acudiendo al a excepción de inconstitucionalidad que se pregonada en un fallo de tutela puesto, que: (…) el respecto al mandato de ese mismo precepto, que, en el caso de los empleadores a cuya cargo estaba el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, procedía el cálculo actuarial, “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”; regulación, por lo demás diáfanamente indicativa, en primer lugar, que el legislador no estimó que existiera un vacío legal que remediar y, en segundo término, que con la solución que consagró para dos situaciones concretas, no pretendía extenderla a todos los empleadores que, por cualquier motivo, no afiliaron sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales.

XI. RÉPLICA DEL DEMANDANTE Señala que, el Tribunal no incurrió en la violación de la ley sustancial denunciada pues su sentencia se ajustó a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación; a lo largo de su oposición básicamente hace referencia a las diferentes normas que regulas la temática de los aportes a pensión, las consecuencias de la no afiliación del trabajador o del pago tardío de la cotización, para señalar que quien tiene la obligación de hacer el respectivo aprovisionamiento es el empleador, cuyo incumplimiento se traduce en que el pago del aporte este en un 100% a su cargo.

XII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Reitera los argumentos expuestos frente al primer Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 32 cargo. XIII. CONSIDERACIONES El distanciamiento de la recurrente con la sentencia fustigada radica esencialmente en que, se le hubiese impuesto el pago del 100% del cálculo actuarial, pues a su juicio únicamente debe cubrir el 75% del mismo ya que, el presente asunto no se trata de un incumplimiento de afiliación del trabajador al seguro social y, por cuanto un entendimiento diferente conduciría a desconocer el principio distribución de los aportes, la finalidad del CST entre otros, existiendo mecanismos como la imposición del pago de intereses moratorios o la indexación del cálculo actuarial para obtener un rendimiento adecuado de los recursos necesarios para financiar la prestación del demandante.

Así las cosas, no es objeto de controversia la responsabilidad frente a las obligaciones pensionales que tiene el empleador frente sus trabajadores incluso en aquellos casos donde no había cobertura del ISS, más aún cuando el reconocimiento de tales prestaciones estaban a su cargo, obligación que conforme a la línea de pensamiento de la Corte, se satisface con el pago del respectivo cálculo actuarial ello por cuanto como se señaló en la providencia CSJ4334-2019, «el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 33 perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador».

Bajo el escenario que antecede, le corresponde determinar a la Sala si, el Tribunal se equivocó al considerar que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe cancelar el 100% del cálculo actuarial que para el efecto elabore Colpensiones. En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 34 actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465- 2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 35 trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

(…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 36 cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Así las cosas, el cargo no prospera, pues se insiste, no puede tratarse el pago del cálculo actuarial como si correspondiera a un simple aporte al sistema de seguridad social cuando en realidad tiene una naturaleza diferente y, por tanto merece un trato distinto, como quedó visto en párrafos precedentes. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000) m/cte. en favor de los opositores Jaime Ignacio Baquero Villalba y Colpensiones, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XIV. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDANTE Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «modifique la sentencia proferida por el Juzgado 35 Laboral del Circuito de Bogotá del 25 de septiembre de 2018, en el sentido de que se declare que el salario a liquidar para los Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 37 efectos del reconocimiento de la pensión concedida judicialmente, se incluyan los factores de prima de antigüedad, dominicales y festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, alimentación y alojamiento, viáticos y suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva y la ley; confirmando lo demás».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica únicamente por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Asesores en Derecho S.A.S. XVI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172, de la misma obra, del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aprobado mediante la Ley 54 de 1962».

Afirma que, la trasgresión de la ley denunciada se debió a que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes. • Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1978 hasta el 28 de agosto de 1990 solamente Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 38 comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de salario. • No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Baquero Villalba se componen de sueldo, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos.

Explica que, lo anterior fue consecuencia de que el Tribunal apreciara erróneamente los comprobantes de pago de salarios y primas del demandante desde 1978 -1990 (fls.698-720) y, de la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993, suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y Unimar (fls.561-696). Para sustentar el ataque, luego de precisar que no era objeto de controversia la obligación de pagar el cálculo actuarial por el periodo en que el demandante prestó sus servicios a favor de la Flota Mercante Grancolombiana; que no fue afiliado al ISS; la responsabilidad solidaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café en dicho pago y el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, por ser el accionante beneficiario del régimen de transición con una tasa de reemplazo equivalente al 90% del IBL, resaltó que, el distanciamiento con la providencia fustigada radicaba en el salario que se debía tener en cuenta por parte de Colpensiones para elaborar el cálculo actuarial.

Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 39 Al efecto memora que, el Tribunal consideró acertada la decisión del juzgado de establecer que el ingreso base de liquidación del cálculo actuarial correspondía al salario básico certificado porque el demandante no probó que los demás rubros percibidos fueran una contraprestación directa de su servicio y además por cuanto no acreditó que fueran pagos habituales y periódicos.

También recuerda que, el juzgado para arribar a la aludida decisión señaló que: En relación con el salario correspondiente al cálculo actuarial, se tiene que conforme a la documental obrante en el expediente administrativo allegado por la demandada Fiduprevisora en los folios 146, 167, 179, 180, 182, 216, 217, 253, 258, 280, 304, 325, 346, 353, 399, 432 y 453, el actor devengó unos salarios en dólares y que tenían unos periodos asignados de la siguiente manera; valores estos que en este momento se le ponen en conocimiento a las partes, vamos a decir estos valores, (…), valores que fueron determinados conforme al material probatorio arrimado al expediente.

Ahora bien conforme al artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo y ante la cotización en moneda nacional que debe realizarse en el Sistema de Seguridad Social, se dispuso determinar el valor en pesos de tales erogaciones conforme a la tasa establecida por el Banco de la República para cada uno de los meses del período correspondiente del 18 de agosto del año 78 al 28 de agosto del año 90, (…), en consecuencia el cálculo actuarial deberá realizarse conforme a los salarios previamente determinados sin que pueda exceder de los topes máximos establecidos en la tabla de categorías y aporte al Seguro Social para la época, (…).

Bajo el anterior contexto, el recurrente señala que conforme al ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia todo lo que percibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio es salario y, que eventualmente esta Sala de la Corte ha acudido a criterios de habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov.2012, rad. 42277), para determinar si la retribución Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 40 del trabajador tiene naturaleza salarial, por lo que, a su juicio « para determinar si un pago constituye o no salario, el mecanismo legal a aplicar consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo.

Por ello, el criterio que en esta censura defiende es por su destino al interior del patrimonio del trabajador, es decir la retribución de la actividad laboral contratada» Seguidamente acota que, al interior de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., la retribución laboral se componía por los emolumentos establecidos en las convenciones colectivas de trabajo, así: •Salario básico: contemplado en la cláusula segunda literal A del contrato de trabajo y era modificado por la convención colectiva o los laudos arbitrales desde 1957 cláusula séptima y la última modificación fue en la convención de 1988 clausula primera. •Prima de antigüedad: creada en la cláusula sexta de la convención de 1957 y fue modificada por el Laudo Arbitral de 1964 cláusula duodécima y fue modificada por el laudo arbitral de 1976 a 1977 en el numeral primero y su última modificación fue en el Laudo Arbitral de 1981 numeral décimo primero que fue homologado por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral con fallo del 5 de diciembre de 1981. • Alimentación y alojamiento: fue creada en la convención de 1957 cláusula décima séptima y estaba contemplado en la cláusula segunda del contrato de trabajo literal B modificada en el laudo arbitral de y su última modificación fue en la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991, cláusula décimo quinta; • Horas extras, diurnas nocturnas dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario, están contemplados en el C.S.T, y se remiten a los artículos 161, 168, 172,173, 174, 177 y 179 del C.S.T. Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 41 · Los viáticos: fue creado como factor salarial en la convención de 1957 cláusula décima; estaba contemplada en la cláusula quinta del contrato de trabajo y su última modificación para este caso fue en la convención colectiva del 21 de mayo de 1988 al 20 de mayo de 1991 en la cláusula cuarta.

En esa perspectiva acota que, los emolumentos mencionados constituyen salario y por tanto deben ser tenidos en cuenta para «la liquidación del Ingreso Base de Liquidación», conforme lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Indica que, el error del Tribunal resulta más evidente si se observa la Convención Colectiva de Trabajo de la Flota Mercante Grancolombiana, la que no fue valorada por dicho juzgador a pesar de que conforme al artículo 467 del CST, fue incorporada al contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la Flota Mercante y, pasando por alto que el acuerdo extralegal establece que dichos factores son constitutivos de salario, así (fl. 613 vuelto):

43. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Para los efectos de la liquidación de todas las prestaciones proporcionales al salario, de las horas extras, de la bonificación extralegal de vacaciones y para los demás efectos, se tendrán como sueldos básicos fijos, conforme al artículo 141 del CST, los estipulados en los respectivos contratos individuales de trabajo, más el valor de los aumentos acordados.

También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). Las partes deberán someterse a las normas contenidas en la legislación laboral del país y cumplir las disposiciones y obligaciones consagradas en los Laudos Arbitrales, en las Convenciones y pactos vigentes.

Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 42 Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc.

(…) Acota entonces que, el Tribunal incurrió en los errores de hecho endilgados puesto que, « por afán y desidia, omitió el análisis de dichos factores y dejó de revestirlos con carácter salarial cuando el querer de las partes fue evidentemente conferir dicha connotación, y así incluirlos en el patrimonio de los trabajadores al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana».

Señala que, no existe ninguna razón justificable para que el Tribunal le hubiese restado el carácter salarial a la prima de antigüedad, los viáticos, el apoyo operacional y la alimentación; tampoco encuentra argumento para que hubiese acogido el criterio del juez de primer grado, «quien solamente liquidó el salario básico como haber salarial».

Se duele de que, el Tribunal hubiese considerado que era al demandante a quien correspondía acreditar que los rubros origen de la controversia se percibían como contraprestación directa del servicio, que eran habituales y periódicos, lo que a su juicio, no se acompasa con la línea de pensamiento de esta Corporación quien ha «precisado que la regla general es que los ingresos que reciben los trabajadores son salario(Sentencia SL1798-2018), a menos que el Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 43 empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio»; por lo que manifiesta que « es el empleador quien corre a cargo de la prueba de la exclusión salarial, más no el trabajador», de manera que, al no existir prueba de la habitualidad o periodicidad del pago, la conclusión a la que ha debido arribar el juez plural era que tenían una connotación salarial.

Anota que, el Tribunal valoró equivocadamente los comprobantes de pago semestrales correspondientes a los períodos comprendidos entre el segundo semestre de 1978 y el primer semestre de 1990, pues se limitó a « respaldar y darle razón a la relación de sueldos que hizo el a quo y que incorporó en la sentencia del 25 de septiembre de 2018 (fls 1477 y 1478)», a pesar de que allí no se incluyeron como factores salariales la prima de antigüedad, los dominicales, los festivos, las horas extra, los trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, el trabajo nocturno, la alimentación y alojamiento, y los viáticos, desconociendo el mandato previsto en el artículo 127 del C.S.T., « porque el dinero que ganaba por estos conceptos entraba al patrimonio del trabajador para su beneficio y su enriquecimiento».

Expone que, si el Tribunal no hubiese incurrido en la descrita equivocación, la base salarial para determinar el valor del cálculo actuarial sería mayor, lo que demuestra con unos cuadros que anexa para finalizar la sustentación del cargo así: Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 44 Recapitulando lo expuesto, se constata que el Tribunal: (i) desconoció el contenido de la cláusula 43 de la convención colectiva de trabajo y las previsiones existentes a la vigencia de la relación laboral del demandante, al omitir que su incorporación hace que la Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, y % Viáticos son factores a incluir en el haber salarial del señor Baquero Villalba, a fin de ser tenidos en cuenta para liquidar su futura pensión;

(ii) es más que evidente la ausencia de la lectura convencional, toda vez que esta previsión normativa hace que los factores debían ser incluidos, y no cercenarse como lo hizo al a quo, lo cual fue respaldada por al ad quem, (iii) el a quo omitió la liquidación de horas extras en la suma de haberes salariales, y el Tribunal respaldó semejante exabrupto al señalar que dicho concepto debía ser permanente y habitual y (iv) con ligereza manifestó que esta situación estaba bajo el dominio de la carga de la prueba del demandante, cuando era del resorte de la demandada demostrar que estos factores no constituían salario.

Son por estas razones que en acertada aplicación de la ley era que el Tribunal modificase la sentencia de instancia, en el sentido de elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba para la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante entre el 18 de agosto de 1978 y el 28 de agosto de 1990, teniendo como referencia los salarios, primas de antigüedad dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos emanados de los certificados de pago obrantes a folios 698 a 720 del expediente y que dan cuenta de los devengos del trabajador desde agosto de 1978 y hasta agosto de 1990.

Esta conclusión se alinea con el verdadero alcance de la aplicación de las normas que comprenden el cargo y obligan a la casación parcial de la sentencia objeto de impugnación (…) XVII. RÉPLICA DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Manifiesta que, el cargo adolece de graves falencias técnicas que compromete su prosperidad puesto que se incurre en una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos que no se acompasa con la vía indirecta por la que se encausó Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 45 el ataque.

Pone de presente que, a pesar de la «desidia» del Tribunal para sustentar su decisión, el recurrente no cumplió con el deber que le imponía presentar un cargo por la senda fáctica, esto es «precisar en relación con la abundante prueba documental que relaciona como erróneamente apreciada y la no valorada, en qué consistió su errónea estimación y cómo ello condujo a los desatinos fácticos denunciados» o en otras palabras, el recurrente ha debido alegar que algunos de los conceptos devengados por el demandante « tenían la connotación, por mandato de la ley, de salario, como también aducir que otros pagos, tenían igual naturaleza, porque, además de ser reconocidos en razón al servicio, su solución era habitual y periódica, porque así se infería de la prueba allegada al proceso y la que se acudía para demostrar la acusación ».

XVIII. RÉPLICA DE ASESORES EN DERECHO S.A.S Alega que, en el presente asunto la carga de probar que los rubros objeto de la controversia no eran salariales no podía estar en cabeza del empleador en la medida que se tratada de una compañía liquidada y, por tanto, nunca «ha aparecido dentro del proceso, por su condición de liquidez obligatoria», por lo que, a su juicio, el demandante era quien debía acreditar la habitualidad del pago de los rubros por él alegados y como no lo hizo no se les podía dar el carácter de salariales.

Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 46 Por otro lado, acota que, la acción para la inclusión de factores salariales está sometida a término de caducidad, y que en razón a la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, para el reconocimiento de la pensión de vejez del actor únicamente debe tenerse en cuenta el salario básico devengado; que las normas vigentes acerca del IBC a pensiones no contemplan algunos de los factores echados de menos por la censura más aún cuando no se logró acreditar su incidencia salarial.

Indica que, la Sala debería considerar que el IBL del cálculo actuarial debe estar integrado por aquellos factores salariales que conforme a la convención colectiva de trabajo deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales y, como en el caso bajo análisis en dicho instrumento no se hace alusión a los rubros echados de menos para el reconocimiento de la pensión no pueden ser tenidos en cuenta.

XIX. CONSIDERACIONES Si bien resulta cierto que, como lo advierte la parte opositora Federación Nacional de Cafeteros de Colombia el cargo ofrece tanto argumentos jurídicos como fácticos, ello no constituye un obstáculo para que, la Sala ajuste su análisis a la vía indirecta. Bajo ese panorama, la Corte limitará su estudio a establecer si el Tribunal vulneró las normas enlistadas en la proposición jurídica del cargo, al no determinar que el salario Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 47 base para establecer la cuantía del cálculo actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café ha debido incluir además del «sueldo, [la] prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos» ello, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Convención Colectiva vigente para 1993 suscrita entre la Flota Mercante Grancolombiana y Unimar (fls.561-696) y lo acreditado en los comprobantes de pago de salarios y primas del demandante desde 1978 -1990 (fls.698- 720).

Pues bien, frente a la falta de valoración de la Convención Colectiva vigente para 1993 y, a la luz de lo que alega la parte recurrente, esto es que, conforme a dicho acuerdo extralegal los aludidos emolumentos deben integrar la base salarial a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe liquidar Colpensiones y cancelar a su favor la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por la recurrente para la finalidad por ella buscada, habida cuenta que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales.

Así por ejemplo, la cláusula 43 del acuerdo extralegal señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.). Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 48 (….) Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc.

Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, por lo que si la intención de quienes suscribieron la convención colectiva de trabajo hubiese sido que el ingreso base de liquidación de la pensión o en este caso del cálculo actuarial se determinara de acuerdo a lo establecido en dicho precepto, así lo hubieran consagrado expresamente.

Al efecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL 30 mar.2022, rad.68874, que memoró lo dicho en la providencia CSJ SL1982-2021, en la que se sostuvo: De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional.

Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 49 rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada.

De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. (…) En igual sentido, se pueden consultar, más recientemente las sentencias CSJ SL15715-2015; SL4349-2015 y SL12399-2016. En efecto, el criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, particularmente, en tratándose de pensiones de jubilación convencional de servidores públicos donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas.

En ese mismo sentido en la Sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: […] En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran De la misma manera en la sentencia CSJ SL4086-2017, se señaló: […]Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran.

No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 50 términos que sobre el particular establezca la ley» (…). En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran Así las cosas, aunque efectivamente el Tribunal no valoró la Convención Colectiva vigente para 1993, lo cierto es que, dicha conducta no lo llevó a cometer un error de hecho que conduzca al quiebre de la sentencia por él dictada, pues para ello se requiere que el yerro fáctico sea manifiesto, ostensible y evidente ya que, de lo contrario la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia permanece intacta como acontece en el presente asunto en la medida en que contrario a lo afirmado por la censura el querer de las partes no fue tener a los rubros por él echados de menos como pagos con incidencia salarial para efectos pensionales, (CSJ SL816-2022).

En lo que tiene que ver con la equivocada valoración de los comprobantes de pago semestrales visible a folios 698 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, encuentra la Sala que en los mismos se deja constancia de que el demandante se le canceló además del sueldo, prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, Trabajos de mantenimiento y Ayu.

Oper [y] % Viáticos. En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 51 vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: « prima de antigüedad, Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).

De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado.

En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 52 pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de « Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», « se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica.

Ahora encuentra la Sala que, de los comprobantes que la censura denunció como mal apreciado por parte del Tribunal no se desprende que los conceptos reconocido al demandante bajo la denominación de «Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper [y] % Viáticos », se hubieran devengado de manera habitual y permanente, no obstante lo anterior, la Sala advierte lo siguiente: a) Trabajos de mantenimiento y Ayu.

Oper. Según se observa a folios 636 y siguientes del cuaderno 3 del expediente, donde reposa la Convención Colectiva de Trabajo 1993, denunciada como no valorada por el demandante, se infiere que el referido emolumento constituye una retribución directa al servicio prestado por el trabajador pues se hace Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 53 referencia a situaciones tales como que: «Para controlar la ejecución de estos trabajos, el tiempo empleado por cada trabajador en las mismas y su consiguiente pago (…)», «(…) este pago debe hacerse por comprobante separado, adjuntando al mismo una relación detallada del persona que intervino, el número de horas trabajadas por cada tripulante, el valor de cada hora» y lo más importante en el numeral 13 del artículo 63.1.6 se dispuso expresamente que: « los pagos por trabajos especiales constituyen parte del salario», motivo por el cual el Tribunal se equivocó cuando no se percató que en el proceso estaba probado que el pago bajo estudio si constituía una contraprestación directa al servicio prestado por el demandante a favor de su empleador. b) % Viáticos.

Conforme al Código Sustantivo del Trabajo, artículo 130, para que constituyan salario se requiere entre otros presupuestos que, su reconocimiento sea habitual o periódico, por lo que el juez plural acertó cuando determinó que no deberían integrar la base salarial que se debía tener en cuenta a efectos de determinar el valor del cálculo actuarial al no haber demostrado el accionante que dicho rubro fue reconocido de forma habitual (CSJ SL4824-2020).

Por todo lo anterior encuentra la Corte que, el cargo es fundado pues el Tribunal se equivocó al «Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 1978 hasta el 28 de agosto de 1990 solamente comprendió el sueldo, omitiendo otro tipo de factores constitutivos de Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 54 salario», ya en el proceso se acreditó el pago habitual y periódico de la prima de antigüedad, el Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, el Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como que, la retribución por Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper, constituía una contraprestación directa del servicio, por lo que en aplicación de la regla general prevista en el artículo 127 del CST, según la cual, todo pago reconocido por el empleador al trabajador está destinado a retribuir de forma directa el servicio prestado, a menos que el empleador acredite lo contrario, el juez plural ha debido incluir dentro del salario de referencia para el cálculo actuarial a emitir por Colpensiones, los aludidos conceptos.

Sobre dicho punto vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL4866-2020, en la que se sostuvo: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

En esas condiciones, la Sala casará parcialmente la sentencia de segunda instancia, única y exclusivamente en lo relativo al salario de referencia que debe tener en cuenta la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo que el demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante comprendido desde 18 de agosto de 1978 al 28 de agosto de 1990 y que no estuvo afiliado al ISS.

Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 55 Sin costas en el recurso extraordinario dado la prosperidad del mismo. XX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado para establecer el salario de referencia que debía tener en cuenta Colpensiones a efectos de determinar la cuantía del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, por el tiempo de servicios que el demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba prestó a favor de la Compañía de Inversiones Flota Mercante y que no estuvo afiliado al seguro social, acudió a los documentos del expediente administrativo que reposan a folios 83, 167, 216, 217, 258, 280, 304, 325, 346, 353, 399, 432 y 453, los que corresponde a los avisos de traslado o promoción del trabajador en donde consta la asignación mensual del demandante y el contrato de trabajo a fl.146 en el que se refleja el «sueldo mensual», así mismo dio aplicación al artículo 135 del CST expresando: «ante la cotización en moneda nacional que debe realizarse en el sistema de seguridad social, se dispuso determinar el valor en pesos de tales erogaciones conforme a la tasa establecida por el Banco de la República para cada uno de los meses del periodo correspondiente del 18 de agosto de 1978 al 28 de agosto del año 90» En lo que tiene que ver con dicho punto, el recurso de apelación propuesto por la parte demandante se limitó a señalar que la base establecida por el juzgado era equivocada Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 56 en la medida en que no contempló el salario real devengado por el accionante pues se circunscribió al salario básico a pesar de que, este devengó otro tipo de emolumentos que tenían naturaleza salarial.

Así las cosas, para dar respuesta al recurso de alzada propuesto basta remitirse y reiterar las consideraciones expuestas en el recurso extraordinario conforme a las cuales el salario de referencia que debe tener en cuenta Colpensiones para determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, además del sueldo básico deberá incluir los conceptos reconocidos al demandante por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., denominados prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper y que se reflejan a folios 698 a 725 del cuaderno 3 del expediente. Lo anterior por cuanto como se anunció en el recurso extraordinario el artículo 127 del CST, señala: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Conforme a ello, se considera salario, todo pago que haga el empleador Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 57 al trabajador y que tenga como finalidad la retribución del servicio con independencia del nombre que se le asigne. De suerte que, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto que se generó por la labor prestada para que a éste, le corresponda acreditar que los reconocimientos al trabajador estaban dirigidos a otro propósito y no a la retribución directa del servicio, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial, que fue lo que a la postre sucedió en el presente asunto como quedó evidenciado en el recurso extraordinario de casación, en razón a ello, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) (Cd.

Fl. 1459), el cual quedará así: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba para la Compañía Inversiones de la Flota Mercante entre el 18 de agosto de 1978 y el 28 de agosto de 1990, para lo cual deberá tener como salario de referencia el constituido por el sueldo básico y, los conceptos denominados prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como Trabajos de Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 58 mantenimiento y Ayu. Oper que se reflejan a folios 698 a 720 del cuaderno 3 del expediente. Las costas de las instancias estarán a cargo de las convocadas al proceso. XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada por La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que JAIME IGNACIO BAQUERO VILLALBA le promovió a ASESORES EN DERECHO S.A.S mandataria en representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, en cuanto no declaró que las sumas percibidas por el demandante bajo la denominación de prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper, son constitutivas de salario y por tanto están llamada a integrar el salario de Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 59 referencia en el cálculo actuarial que debe efectuar Colpensiones. No la casa en lo demás En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a elaborar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante Jaime Ignacio Baquero Villalba para la Compañía Inversiones de la Flota Mercante entre el 18 de agosto de 1978 y el 28 de agosto de 1990, para lo cual deberá tener como salario de referencia el sueldo básico, y los conceptos denominados prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, así como Trabajos de mantenimiento y Ayu. Oper que se reflejan a folios 698 a 725 del cuaderno 3 del expediente.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 60 Radicación n.° 86856 SCLAJPT-10 V.00 61