2.9 República de Colombia Cene Suprema de Justicia tala de Casaelile Jan Sala de Deseeneethla 11." 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1616-2021 Radicación n.° 78154 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ VICTELIO LARA LARA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2016, dentro del proceso ordinario laboral que promovió el recurrente contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP.

I.

ANTECEDENTES José Victelio Lara Lara demandó al Fondo de Prestaciones Económicas - Foncep, para que se le reconociera la sustitución pensional por el deceso de su cónyuge Clara Lidia Bosso de Lara, a partir del 6 de enero de 2012, las mesadas adicionales, los incrementos, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, SCLAPT-1.0 V.00 Radicación a.° 78154 o en subsidio la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamento de sus pedimentos, señaló que contrajo matrimonio con Clara Lidia Bosso de Lara el 8 de septiembre de 1973; que convivieron como pareja por un lapso de 12 arios aproximadamente; que el compartir como pareja se hizo insostenible, dada la afectación en la salud mental de su esposa; que a pesar de no encontrarse de manera permanente en el hogar, la convivencia no se afectó porque siempre le prestó ayuda, socorro y estuvo pendiente de lo que requería, que nunca entabló relación sentimental o unión marital de hecho con otra persona.

Narró que a su cónyuge, se le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 00990 del 24 de junio de 2003, por la «Secretaría de Hacienda Pública a través del Foncep; que Clara Lidia Bosso de Lara falleció el 6 de enero de 2012 y el 3 de abril de 2014, solicitó la sustitución pensional, que le fue negada mediante el acto administrativo n.° 001502 del 29 de septiembre de 2014, bajo el argumento que hubo separación a partir de 1985 y que no cumplió el requisito de convivencia durante los últimos cinco arios anteriores al fallecimiento de la pensionada; que contra esa decisión no procedía recurso alguno; y, que la sustitución pensional es un derecho adquirido, por el hecho de ser cónyuge.

El Fondo de Prestaciones Económicas Foncep, al contestar, se opuso a la prosperidad de todas las SCLMPT-10 V.00 2 Radicación n.° 78154 pretensiones; en cuanto los hechos, admitió la fecha de fallecimiento de Clara Lidia Bosso de Lara, el reconocimiento pensional, la negativa a la sustitución deprecada, de acuerdo «con lo confesado por el propio demandante en el cual se señala que el vínculo de la convivencia tan solo se mantuvo con el demandante hasta el mes de julio de 1985, no obstante de que el fallecimiento de la pensionada ocurrió el 6 de enero de 2012»; de los demás, dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción de las mesadas pensionales, «APLICACIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS A LA SUSTITUCIÓN DE LA PRESTACIÓN AL MOMENTO DE LA MUERTE DEL CAUSANTE», «CARENCIA ABSOLUTA AL COBRO DE INTERESES MORATORIOS CONSAGRADOS EN EL ARTICULO 141 DE LA LEY 100 DE 1993», y la «GENÉRICA» (f.° 29 a 38).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 8 de abril de 2016 (f.° CD 64, 65), en la que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al demandado FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP, al reconocimiento y pago en forma vitalicia de la pensión de sobrevivientes a favor del señor JOSÉ VICTELIO LARA LARA ( ) a partir del 6 de enero de 2012, en un valor que corresponderá a la suma que viniera devengando la señora CLARA LIDIA BOSSO DE LARA (q.e.p.d), ordenando pagar el correspondiente retroactivo, las mesadas ordinarias y adicionales correspondientes, debidamente indexadas.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES - SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 78154 FONCEP de las demás pretensiones de la demanda especialmente de los intereses moratorios, conforme a lo expresado en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: COSTAS. Fíjese como agencias en derecho la suma de $2.068.365 conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Si la presente providencia no fuere apelada envíese al superior para que surta el grado jurisdiccional de consulta. Inconforme con la decisión, la entidad accionada apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación de la accionada, profirió sentencia el 30 de noviembre de 2016 (f.° 78 a 93 cuaderno del Tribunal), en la que decidió revocar la decisión del a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, indicó que se encontraba probado que, de conformidad con la Resolución n° 0990 del 24 de julio de 2007, la «Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., Secretaria de Hacienda» reconoció pensión mensual de jubilación a Clara Lidia Bosso Cifuentes; que la prestación se condicionó al retiro efectivo del servicio oficial; que la pensionada falleció el 6 de enero de 2012.

Memoró que en atención a la fecha del deceso, la prestación de sobrevivencia se regía por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; destacó que la pensión analizada, tenía como objeto, proteger a la familia del causante; que en SCLA3PT-10 V.00 4 91 Radicación n.° 78154 el caso de los cónyuges, se debía demostrar una convivencia no inferior a 5 arios en cualquier tiempo, además que el peticionario hacía parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, por ello «su muerte le genera esa carencia económica, moral o afectiva, que busca atender la seguridad social y justifica su intervención».

Indicó que Lara Lara en su interrogatorio de parte manifestó, que era cónyuge de Clara Lidia Bosso Cifuentes, que se casaron por lo católico el 8 de septiembre de 1973, que a la fecha del fallecimiento, ella vivía con sus dos hijos; que durante los 12 arios de vida en pareja, lo hicieron en la casa, que fue su hogar, que «se hizo imposible la convivencia, ya que, su cónyuge tenía una enfermedad mental, sufría de esquizofrenia, aguantó hasta donde pudo»; que pese a su distanciamiento, iba semanalmente por sus descendientes, aportaba dinero para los otros gastos, la llevaba a lugares para su sanación, a clínicas de reposo; y, que en ningún momento la abandonó. Destacó que en la misma diligencia reconoció que «tiempo después de la separación de su cónyuge se organizó con otra persona, con quien tiene dos hijos, también mayores de edad».

Añadió que en la misma diligencia, el actor señaló que la vida en común con su esposa era insostenible y fue el móvil de su distanciamiento, pero confesó que a partir de 1985, se organizó con otra persona, de lo que afirmó, que el motivo de la separación no fue el estado de salud mental de su esposa, sino la conformación de un nuevo núcleo; acotó, que «de haber existido solidaridad, apoyo y socorro, la SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 78154 actitud del demandante debió ser de compañía en el tratamiento requerido proporcionándole la fortaleza para acudir a un centro de salud especializado, adecuado para su enfermedad, no de rompimiento de la convivencia para conformar un grupo familiar».

Se refirió a lo manifestado por Alicia Parra Doncel y Daniel Guerrero Arias e indicó que tales probanzas, ( ) resultan insuficientes para acreditar el auxilio mutuo, acompañamiento espiritual del demandante con su cónyuge, no solo hacia sus hijos, en efecto, Parra Doncel depuso, que conoció a la pareja desde el matrimonio de su hermano con la hermana de aquel, él se fue de la casa por causa de la enfermedad de su cónyuge, pero, continuó prestándoles ayuda a ella y a sus hijos comunes, situación que le consta, porque la visitaba y se daba cuenta que él frecuentaba la casa en que vivía su esposa, y pagaba recibos, impuestos, la llevaba al médico, colaboraba con sus hijos cuando ella padecía crisis;

Guerrero Arias, adujo que acompañaba al convocante a la casa de su cónyuge a llevarle mercado y dinero, al preguntársele sobre la periodicidad de las visitas manifestó "conmigo una o dos veces en principio, al mes, porque quería.., que yo fuera me diera cuenta que el estaba dando alimentos y le estaba dando plata a ella, de pronto para algún fin " lo que se traduce en apoyo para sus hijos, en cumplimiento de su obligación como padre, que según este deponente fue más o menos por ocho arios ( ) Agregó que de las pruebas recaudadas se colegía que, ( ) el demandante no acreditó hacer parte del grupo familiar de la pensionada fallecida, pese a su separación de hecho, entonces, su muerte no le generó carencia económica, moral o afectiva, impidiéndole acceder a la prestación periódica que reclama, pues, no participó en la conformación de dicha pensión, careciendo de interés legítimo para recibirla.

Acudió a la sentencia CSJ «SL 24445 de 10 de mayo de 2005» y reiteró que el demandante no acreditó ser parte del SCLAJPT-10 V.00 6 32. Radicación n.° 78154 grupo familiar, que la prestación demandada procuraba «la protección del grupo familiar del pensionado, que en razón de su muerte pierde su apoyo y acompañamiento cotidiano, no para quien en ese suceso no es causa de necesidad por tratarse de la titularidad formal de cónyuge, carente de asistencia mutua».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corporación case la sentencia impugnada, para que en su lugar, confirme la providencia de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Lo propone al siguiente tenor, [ ] violación directa de la ley, por aplicación indebida de la norma, de los artículos 12-1 y 13 a de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, frente a este cargo y en desarrollo de mi acusación, debo aclarar, por razón de la vía elegida, no controvierto las premisas fácticas de la decisión del Tribunal, tales como que se probó que mi mandante y la señora CLARA LIDIA BOSSO se casaron por el rito católico el día 8 de septiembre de 1983 (sic) y su vínculo se mantuvo hasta el deceso de ella, se separaron de hecho en el mes de julio de 1985.

Debo precisar que la decisión se centra en la violación directa que hace el Tribunal de Instancia, al negar el derecho pensional bajo el argumento de que mi mandante al manifestar que una de las causas por las cuales SCIAJPT-10 V.00 Radicación n.° 78154 se separó fue la enfermedad mental que aquejaba a su esposa, la cual hizo la relación insostenible, según el tribunal de instancia mi mandante no demostró estándolo que los lazos familiares continuaron vigentes, actuantes, brindándose apoyo y colaboración, ya que para el juzgador de instancia Lara iba al domicilio de su cónyuge e hijos, y este hecho no evidencia la ayuda mutua, la solidaridad, y el socorro, valga decir la pertenencia al grupo familiar de la pensionada, que le permita beneficiarse de la prestación periódica por muerte que reclama.

Para su demostración, asevera que el Tribunal al decidir el sub-lite, realizó una interpretación restrictiva de las normas, pues el juzgador coligió que el conformar un nuevo hogar y el hecho de no haber acompañado a su esposa en tratamiento médico, se traducía que dejó de pertenecer a su grupo familiar; que no tuvo en cuenta los testimonios de Alicia Parra Doncel, Daniel Guerrero Arias, tampoco el interrogatorio de parte que absolvió; probanzas que ilustraban la ayuda, socorro y la solidaridad hacia su esposa; que en el plenario se encontraban fotografías en las que se dilucidaba que la familia compartía en fechas especiales.

Asegura que el numeral 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, establece quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, que en la providencia CSJ SL 10 may. 2005, rad. 24445, se indicó que para ser parte del grupo familiar, se exigía un acompañamiento espiritual, permanente, apoyo en común, no empece, la Ley 797 de 2003, artículo 13, fijó una excepción a esa regla, de modo, que el cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en forma proporcional al tiempo de convivencia con el causante.

Añade que proceder como lo hizo el ad quem, se SCLAJPT-10 V.00 8 33 Radicación n.° 78154 desconoce la protección constitucional a un hombre de avanzada edad, pues debió haberle reconocido un porcentaje de la prestación de acuerdo con la convivencia, «pero no dejarlo sin ninguna protección jurídica». (Negrilla del original). Aduce que se violó el artículo 42 de la CN, que señala que la familia es la «célula vital de la sociedad»; que, [ ] la posibilidad de establecer vínculos familiares a partir de separaciones de hecho ( ) lo que significa que el Tribunal contrario la Carta Magna al aplicar una norma de orden legal sobre una de orden Constitucional, desconociendo el grupo familiar y al argumentar que al no hacer parte del grupo familiar mi mandante de la pensionada fallecida, pese a su separación de hecho, entonces su muerte no le generó carencia económica moral o afectiva.

Impidiéndole acceder a la prestación periódica que reclama, pues no participó en la conformación de dicha pensión, creciendo de interés legítimo para recibirla. Cuando dentro del expediente se prueba todo lo contrario, el hecho de que el señor LARA nunca se hubiera separado de la familia y estando siempre al cuidado tanto de la señora BOSSIO como de sus hijos durante toda la vida, deja ver que al contrario de lo que argumenta el honorable Tribunal si se cumplieron todos los requisitos para acceder a la prestación pensional que aquí se debate.

VII. RÉPLICA La entidad opositora expone que el cargo se dirige por la vía directa, pero acude a argumentos fácticos, lo que no se acompasa con la senda seleccionada, que tampoco se enuncian los errores de hecho o de derecho que contiene la sentencia impugnada; que no probó la convivencia de cinco arios con la pensionada fallecida ni que el vínculo de colaboración hubiere permanecido pese a la separación, SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 78154 pues el derecho no se mantiene frente a la «no disolución del estado civil matrimonial».

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró, que pese a estar demostrada la convivencia con la causante, por un lapso superior a cinco arios, a partir del matrimonio celebrado el 8 de septiembre de 1973, el actor se distanció desde 1985. De tal circunstancia, coligió que los lazos perdieron vigencia, ya que no se brindaron ayuda mutua ni colaboración; que tampoco se acreditó la pertenencia del peticionario al núcleo familiar de la fallecida; que el apoyo otorgado y las visitas se fundaron en su obligación como padre y, resaltó, que el accionante confesó, que, a partir de 1985, estableció otro hogar.

El censor afirma que el juzgador, realizó una interpretación restrictiva de las normas, al colegir que la conformación de un nuevo hogar y el hecho de no haber acompañado a su esposa en tratamiento médico, se traducía que dejó de pertenecer a su grupo familiar; que no tuvo en cuenta los testimonios, tampoco el interrogatorio de parte que absolvió; probanzas que ilustraban la ayuda, socorro y la solidaridad hacia su esposa; que según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en forma proporcional al tiempo de convivencia con el de cujus.

SCUUPT-10 V.00 'o 3Li Radicación n.° 78154 Se comienza por advertir, que en el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas. No obstante, la acusación reprocha la valoración de los testimonios y del interrogatorio de parte.

Así mismo, asegura, que «en el plenario se encontraban fotografias en las que se dilucidaba que la familia compartía en fechas especiales». Tales alegaciones, de orden fáctico, contravienen los requisitos mínimos de técnica, exigidos en el trámite del recurso extraordinario. Con todo, como se sostuvo en sentencia CSJ 5L13877- 2016, la falencia anotada, es superable dado el carácter fundamental del derecho en disputa; por lo que se procede a analizar los argumentos del recurso extraordinario.

Así, por la vía escogida, no es objeto de debate la calidad de cónyuge del solicitante con relación a la causante, la separación de hecho sin disolución de la sociedad conyugal; la condición de Clara Lidia Bosso; su fallecimiento el 6 de enero de 2012; ni, la negativa de la entidad a reconocer la prestación ni la separación de hecho, que operó entre la pareja a partir del ario 1985.

El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma vigente al momento del fallecimiento de la pensionada, llamada a regir el sub lite, establece en su literal b), quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así: ( ) SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 78154 b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 arios de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 arios. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Sobre el particular, ha enseriado la Sala que al cónyuge separado de hecho del causante, pero con vínculo matrimonial vigente, no se le impone por ley demostrar la continuidad de los lazos familiares y afectivos, dado que no constituye esta circunstancia una exigencia prevista en la norma antes transcrita.

Así lo consideró, entre otras decisiones, en la sentencia CSJ SL359-2021, «En ese orden de ideas, la ruptura de las relaciones afectivas con una persona con la que se convivió por virtud del matrimonio no es óbice para acceder a la pensión de sobreviviente, más si se tiene en cuenta, que la norma acusada no dispone tal exigencia. Así las cosas, a juicio de la Sala, el Tribunal restringió el alcance de la norma analizada al concluir que la demandante no acreditó que para el momento de la muerte del causante existía algún tipo de vínculo afectivo del cual se coligiera la permanencia de lazos familiares luego de la separación de hecho, en razón a que tal requisito no lo contempla la disposición en referencia. Por tanto, el ad quem incurrió en el error que se le endilga, pues el correcto alcance del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, corresponde a que el consorte con vínculo conyugal vigente, aun separado de hecho, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido por lo menos 5 arios en cualquier época con el causante afiliado o pensionado, tal como lo ha reiterado esta Sala en múltiples providencias, entre otras, en sentencias CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, CSJ SL7299-2015, CSJ 5L6519-2017, CSJ 5L16419-2017, CSJ 5L1399-2018, CSJ SL5046-2018, CSJ SL2010-2019, CSJ SL2232-2019 y CSJ SL4047-2019» SCLA)PT-10 V.00 12 35 Radicación n.° 78154 (Subraya la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, erró el Tribunal al concluir que la ruptura de las relaciones afectivas, lazos de socorro, con la causante, producto de su separación, se oponían a su titularidad para reclamar el derecho, pese a permanecer vigente el vínculo matrimonial hasta el fallecimiento.

Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez unipersonal reconoció al demandante la sustitución pensional a partir del momento del fallecimiento de su cónyuge, en la misma suma que ella devengaba, retroactivo pensional; mesadas adicionales; e, indexación. Absolvió de las restantes súplicas. La entidad demandada en su apelación, consideró que al demandante, no le asistía el beneficio de la sustitución pensional, por haber desaparecido todo vínculo de convivencia a partir del ario 1985, de modo que no se cumplía el requisito de los 5 arios de vida en común anteriores al fallecimiento.

Por lo anterior se confirmará la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 8 de abril de 2016, que condenó al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones SCLAJP1--10 V.00 13 Radicación n.° 78154 FONCEP al reconocimiento y pago en forma vitalicia de la pensión de sobrevivientes a favor del señor JOSÉ VICTELIO LARA LARA a partir del 6 de enero de 2012, en un valor que corresponderá a la suma que viniera devengando la señora CLARA LIDIA BOSSO DE LARA, el correspondiente retroactivo, las mesadas ordinarias y adicionales correspondientes, debidamente indexadas y absolvió de las demás pretensiones de la demanda.

Costas en esta instancia a cargo de la demandada, Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP. X. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2016, dentro del proceso ordinario laboral que promovió JOSÉ VICTELIO LARA LARA contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, en cuanto revocó la decisión de primer grado que condenó a la sustitución pensional.

En sede de instancia RESUELVE, CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 8 de abril de 2016, SCUUPT-10 V.00 14 36 Radicación n.° 78154 que condenó al reconocimiento y pago en forma vitalicia de la pensión de sobrevivientes a favor de JOSÉ VICTELIO LARA LARA. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ IX PONNEFZ I 1MM A JIMENA ISABEL GODOY-FAJARDO Y SCLAJPT-10 V.00 15