República de Colombia Cene Suprema de &dela Sala ta Casulla Lateral Salad. Dammaseál 11: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1614-2020 Radicación n.° 68885 Acta 18 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2014, en el proceso que, en su contra, así como contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y de RICARDO IVÁN DE LA CUESTA ABAD adelantó MERCEDES ROSA FtESTIZEPO DE RUÍZ. I.
ANTECEDENTES Mercedes Rosa Restrepo de Ruíz, llamó a juicio a las personas referidas, con el fin de que se declarara, que por SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 68885 ser beneficiaria del régimen de transición se debía reconocer en su favor la pensión de vejez conforme a las disposiciones vigentes antes de la Ley 100 de 1993, para lo cual, la AFP Protección S.A., debía trasladar los aportes y rendimientos financieros al ISS.
Además, solicitó las costas. Como sustento a sus peticiones adujo, que nació el 11 de septiembre de 1953, por lo que contaba mas de 35 arios a la «entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», lo que la hacía beneficiaria del régimen de transición y, que se encontraba afiliada al régimen de ahorro individual administrado por Protección S.A. Expuso que solicitó al Instituto de Seguros Sociales - hoy Colpensiones, su traslado al régimen de prima media, pero que no accedió, con el argumento de que le faltaban menos de diez arios para adquirir el derecho a la pensión de vejez, por lo que se vio abocada a promover acción de tutela que conoció el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Medellín, que en fallo del 20 de abril de 2009, concedió el amparo y ordenó, que en el término de 30 días hábiles se realizara el traslado de régimen.
Expuso que con base en el fallo de tutela, solicitó nuevamente al ISS su traslado de régimen, pero de nuevo se negó a recibirla, por faltarle menos de diez arios para acceder derecho pensional, en consecuencia, elevó derecho de petición a Protección S.A. con miras a que realizara las gestiones necesarias para su traslado, pero obtuvo idéntica respuesta.
SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 68885 La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (f.° 40 a 54) se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la vinculación de la demandante al régimen de ahorro individual y su solicitud de traslado al régimen de prima media. Propuso en su defensa la excepción de prescripción, así como las que denominó, afiliación válida al régimen de ahorro individual con solidaridad, imposibilidad de aplicar el régimen de transición, inexistencia de la obligación, y buena fe.
En proveído de 10 de octubre de 2012 (f.°67) se tuvo por no contestada la demanda por parte del ISS. La promotora del juicio reformó la demanda (f.° 64 a 66) para adicionar como demandado a su empleador Ricardo Iván de la Cuesta Abad, a fin de que se declaran que omitió su obligación de afiliarla al sistema de seguridad social en pensiones y en consecuencia, se le ordenara consignar el valor de los aportes correspondientes al periodo comprendido entre el mes de mayo de 1990 y el mes de junio de 1999.
Como sustento de sus pretensiones afirmó, que se vinculó laboralmente con el, desde mayo de 1990 hasta junio de 1999, que no la afilió al sistema de seguridad social, por lo que debe trasladar el valor del bono pensional SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 68885 al régimen de prima media con prestación definida en los términos del art. 115, literal c de la Ley 100 de 1993.
Al contestar la demanda (L° 93 a 97), De la Cuesta Abad aceptó: la vinculación laboral y la no afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, por falta de cobertura del ISS al inicio de la relación laboral. Propuso en su defensa la excepción de Prescripción y las que llamó, obligación pensional a cargo de las entidades administradoras del sistema de seguridad social en pensiones, buena fe y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, profirió fallo el 26 de julio de 2013 (f.° 141 a 155), en el que resolvió:
PRIMERO. DECLARAR que entre la señora MERCEDES ROSA RES TREPO DE RUIZ identificada con la cédula de ciudadanía número ( ) como trabajadora, (y) el señor RICARDO IVÁN DE LA CUESTA ABAD, como empleador, existió un contrato de trabajo a término indefinido que estuvo vigente entre el 1 de mayo de 1990 y el 30 de junio de 1999.
SEGUNDO. CONDENAR al señor RICARDO IVÁN DE LA CUESTA ABAD identificado con la cédula de ciudadanía No. ( ), al reconocimiento y pago del bono pensiona( a favor de la AFP PROTECCIÓN S.A., liquidado conforme a la normatividad aplicable, por el periodo comprendido desde el 1 de mayo de 1990 y el 30 de junio de 1999 teniendo en cuenta por concepto de salario el equivalente al SMLMV para cada anualidad, título en el cual constará el cálculo actuarial que realice dicha entidad de pensiones a satisfacción de ésta, tiempo que fue tenido en SCUUPT-10 V.00 4 Radicación n.° 68885 cuenta para efectos de reconocer la garantía de pensión mínima de vejez a la demandante.
TERCERO. CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. entidad representada por el Dr. (..) o quien haga sus veces, a reconocer y pagara a la señora MERCEDES ROSA RESTREPO DE RUÍZ identificada con la cédula de ciudadanía número (..) la garantía de pensión mínima de vejez a partir del 1 de abril de 2013, a razón de 13 mesadas anuales y los incrementos legales que decrete el Gobierno Nacional para cada año.
CUARTO. CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. a pagar a la señora MERCEDES ROSA RESTREPO DE RUÍZ la suma de dos millones trecientos cincuenta y ocho mil pesos ($2.358.000), por concepto de mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 1 de abril de 2013 y hasta la fecha de la presente providencia.
PARAGRAFO: A partir del mes de agosto de 2013, la AFP PROTECCIÓN S.A., seguirá pagando a la señora MERCEDES ROSA RESTREPO DE RUÍZ su mesada pensional por valor de $589.500, incluyendo la mesada adicional de diciembre y los incrementos legales que decrete el Gobierno Nacional.
QUINTO. ABSOLVER a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A de las demás pretensiones en su contra y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sucedido por COLPENSIONES de la totalidad de las pretensiones propuestas por la señora MERCEDES ROSA RESTREPO DE RUIZ SEXTO. Se declara probada la excepción denominada por PROTECCIÓN S.A. como "imposibilidad de aplicar el régimen de transición", las demás se encuentran implícitamente resueltas.
SÉPTIMO. Las COSTAS, Agencias en derecho a cargo de la parte demandada AFP PROTECCIÓN S.A., en la suma de $2.358.000 y del codemandado RICARDO IVÁN DE LA CUESTA ABAD por valor de $2.358.0000 y a favor de la señora MERCEDES ROSA RESTREPO DE RUIZ. No se condena en costas ni a cargo ni a favor de COLPENSIONES por no estimarlas causadas. Inconforme, la AFP Protección S.A. lo recurrió. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 68885 III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, emitió fallo el 27 de junio de 2014 (f.° 196 a 201), en el que confirmó el de primera instancia, con costas a la recurrente. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal advirtió que el problema jurídico sometido a su escrutinio consistía en determinar: f..] si la demandante tiene derecho a la pensión de vejez, para lo cual será menester examinar, si reúne la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión mínima; concretamente, se analizará si las cotizaciones que no fueron efectuadas por el empleador tienen incidencia en el otorgamiento del derecho pensiona', hasta tanto no se haga el pago efectivo del cálculo actuarial.
Afirmó que la queja de la apelante consistió en que los valores que debe cancelar el empleador por concepto del título pensional no han sido consignados al sistema para financiar la pensión mínima de vejez y, que si bien se trataba de una omisión, los derechos del afiliado no podían verse afectados por circunstancias ajenas a su voluntad, ni convertirse en un obstáculo para el disfrute de la pensión. Expuso: Véase que, si el patrono hubiese cumplido con su deber de afiliar y cotizar al sistema pensional por todo el tiempo laborado, tal SCIMPT-10 V.00 6 Radicación n.° 68885 como lo ordena el artículo 22 de la Ley 100/93, evidentemente, la actora hubiese acumulado más de 1.150 semanas que le darían derecho a la pensión mínima de vejez.
Si bien es cierto que el fondo de pensiones no contaba con las acciones de cobro para recaudar el valor de las cotizaciones en los tiempos en que no hubo afiliación, tal circunstancia no puede repercutir en contra del derecho irrenunciable a la seguridad social de la trabajadora, de disfrutar de su pensión de vejez, se itera. No obstante, como la sentencia ordenó que el patrono cancelara el monto correspondiente al cálculo actuarial, por los periodos no cotizados, es claro que ahora le compete al (sic) PROTECCIÓN S.A. crear el título respectivo y proceder al cobro correspondiente, incluso, por las vías legales si es necesario.
Pero lo que no resulta viable, es que se deje en espera el disfrute de la pensión, a expensas de que el empleador cancele lo adeudado o la entidad pagadora realice el cobro, pues ello pondría en riesgo el derecho fundamental a la seguridad social de la actora. En cambio partiendo de que el fondo de pensiones como entidad recaudadora y administradora de los recursos del sistema pensional, posee un margen de solvencia para responder por imprevistos como el aquí acaecido y, en todo caso, cuenta con el capital que alcanzó a condensar el afiliado más el que deberá enviar el Gobierno Nacional para financiar la pensión mínima, lo más acorde desde una visión de justicia, es que las mesadas se cancelen con dichos rubros, mientras se logra recaudar lo adeudado por el empleador.
En un caso similar al aquí analizado, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de marzo 20/13, Radicado No. 42.398 MP. ( ) razonó de la siguiente manera: Lo que no resulta atinado, es que el afiliado deba soportar las consecuencias por la incuria de su empleador de no afiliarlo y cotizar al sistema, lo que sería desde todo punto de vista desproporcionado, pues se resalta, que son los fondos de SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 68885 pensiones los entes que cuentan con el respaldo económico suficiente para afrontar dichas contingencias.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad administradora de fondos de pensiones demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte: ( ) case parcialmente el fallo del Tribunal en cuanto confirmó la impuesta a Protección S.A. en el primer grado, referente al pago de la pensión mínima de vejez de la señora Restrepo en los términos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993; después, se impetra que revoque en forma parcial la decisión de la juet a quo en lo que atañe a haber condenado a Protección S.A. a cancelar "la garantía de pensión mínima de vejez» y, en sede de instancia, la absuelva de pagar la pensión reclamada hasta tanto esa entidad no reciba efectivamente el dinero que debe entregarle el señor Ricardo Iván de la Cuesta Abad.
En subsidio, se demanda se case parcialmente la decisión del juez colegiado en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la beneficiaria de la pensión; después, se solicita que se revoque en forma parcial el fallo de la juez de primer grado en lo que atañe a no haber facultado a la entidad a descontar los citados aportes en salud y, en sede de instancia, imponga a Protección S.A. la obligación de efectuar las deducciones pertinentes y trasladarlas a la EPS a la que hubiere lugar.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que enseguida se estudian. SCLAWT-10 V.00 8 Radicación n.° 68885 VI. CARGO PRIMERO Dirige el cargo por la vía indirecta y aduce la aplicación indebida de los arts. 65 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003 y, la infracción directa de los arts. 17 del Decreto 3798 de 2003 66 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 153 de 1887, 174 y 177 del CPC, hoy 164 y 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, 1, 29 y 230 de la CP y el 1 del Acto Legislativo 1 de 2005.
Aduce que la violación normativa se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) Tener como cierto, sin serlo, que dentro el memorial con el que se sustentó el recurso de apelación de Protección S.A. no se controvirtió la conclusión de la juez a quo relativa a que "la accionante había condensado un total de 1.180.28 semanas, incluyendo el periodo en que no hubo afiliación por parte del empleador ". 2) No tener por cierto, siéndolo, que en la medida en Ricardo Iván de la Cuesta no afilió en forma oportuna a su dependiente Restrepo de Ruiz al sistema de seguridad social en pensiones, hasta que dicho señor de la Cuesta no pague de manera efectiva a Protección S.A. el dinero calculado actuarialmente que equivalga a los aportes que no consignó en su debida oportunidad la dicha señora Restrepo no podrá reunir las 1.150 semanas cotizadas que son indispensables para que logre beneficiarse con la garantía de la pensión mínima. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a erogar la pensión de vejez a partir del 10 de abril de 2013.
Aduce como pruebas erradamente apreciadas el memorial con el cual se sustentó el recurso de apelación (f.° SCLAJ PT -10 V.00 9 Radicación n.° 68885 156 a 157) y, como no apreciada, el historial de aportes de la demandante a Protección S.A. (f.° 115 a 124). La sustentación inicia por referirse a algunos de los apartes de la sentencia recurrida, al igual que del memorial con el cual se sustentó el recurso de apelación, afirma que se hizo énfasis en que la señora Restrepo de Ruiz no contaba siquiera con 1.150 semanas y, menos reunía 1.180.28, por lo que es fácil concluir que la administradora de fondos de pensiones nunca admitió que se encontraran satisfechas las semanas mínimas a las que se refiere el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, hasta tanto su empleador no entregara el dinero al que fue condenado por concepto de cálculo actuarial, requerido para que pudiera acceder a la pensión mínima, pues mientras no se cancelara era posible hacer efectivo el derecho pensional como quera que solo cuenta con 689.86 semanas cotizadas según se desprende del historial de cotizaciones (f.° 118 a 124).
Indica que de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, cuando un empleador omite afiliar oportunamente a su trabajador al sistema general de pensiones, sólo se tendrán en cuenta los tiempos no cotizados una vez este entregue a la entidad pertinente la reserva actuarla o título pensional correspondiente y, asevera que cualquier solución distinta, viola el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, disposición que no observó el Tribunal y que de haberlo hecho, habría negado la pensión hasta tanto se recibiera el valor del cálculo actuarial.
SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 68885 VII. CONSIDERACIONES Se recuerda que el Tribunal consideró que: i) si el empleador de la demandante no hubiera omitido su afiliación al sistema de pensiones, le habría permitido contar con la densidad de cotizaciones requerida en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión mínima de vejez, ii) al haberse condenado al empleador al pago del cálculo actuarial, la Administradora de Fondos de Pensiones accionada contaba con la información necesaria para efectuar el cálculo y adelantar las gestiones de cobro para hacerlo efectivo y, iii) la omisión en la afiliación no podía, en manera alguna, impedir el disfrute de la pensión. En lo tocante a la obligación que tienen las administradoras del régimen de pensiones de tener en cuenta, para efectos de la prestación de vejez, los tiempos no cotizados por omisión de afiliación y la consecuente exigencia a los empleadores de responder por el pago correspondiente, en la sentencia CSJ 5L14388-2015, se precisó: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
SCLAJPT-1.0 V.00 II Radicación n.° 68885 Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CS1SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; iQ que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos « en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar.., que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» De otra parte, en lo que atañe a la obligación de reconocer la prestación sin esperar el pago de los aportes, la Corte en sentencia CSJ SL16086-2015 adoctrinó: De todo lo anterior fluye, para casos como el presente, que teniendo total certidumbre el Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador sobre los servicios prestados a un particular empleador con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al punto de contar con los datos necesarios para la liquidación del cálculo actuarial correspondiente según el acto administrativo mediante el cual niega la prestación, es a dicho Fondo a quien compete promover las acciones necesarias para hacer efectivo el pago del dicho cálculo actuarial, soporte de la específica prestación pensional al resultar el ex empleador renuente a su espontánea solución. Por tanto, al trabajador no le puede ser oponible tal situación como excusa para negarle la prestación pensional a la que puede tener derecho, pues en manera alguna puede quedar sujeto a que conforme a su libre SCLPJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 68885 albedrio el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional.
En cuanto a la falta de valoración del historial de aportes de la demandante, es evidente que ese medio de convicción no fue desestimado por el ad quem, pues en su decisión expuso: Dentro del proceso quedó demostrado y no se discute, que la accionante nació en septiembre 11/53; que cotizó en pensiones a PROTECCIÓN S.A.; que condensó 713.14 semanas; que por cuenta del empleador RICARDO IVÁN DE LA CUESTA ABAD le deben cotizaciones generadas entre mayo de 1990 y junio de 1999, por lo que la Sala de Decisión dará por superada cualquier controversia al respecto.
Así la cosas, no se evidencia yerro en la sentencia recurrida. Por lo expuesto, el cargo por prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la senda directa y aduce la infracción directa de los arts. 143, 152, 157, 160, 151, 178, 182 y 204 (modificado por el 10 de la Ley 1122 de 2007) de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998.
Afirma que el Tribunal soslayó la obligación de la demandada de descontar los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo de la beneficiaria de la pensión de acuerdo con el art. 143 de la Ley 100 de 1993 y SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 68885 el inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994. IX. CONSIDERACIONES El reproche que la censura hace a la sentencia recurrida no fue objeto del recurso de apelación, en consecuencia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 66A del CPTSS, el Colegiado no podía hacer pronunciamiento al respecto, por lo que claramente no incurrió en yerro alguno. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto por esta Corte en sentencia CSJ 5L529-2020.
El cargo no prospera. Sin costas en el trámite extraordinario, dado que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de junio de 2014 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MERCEDES ROSA RESTREPO DE RUÍZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., el SCLAWT-10 V.00 14 Radicación n.° 68885 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y RICARDO IVÁN DE LA CUESTA ABAD.
COLPENSIONES Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMBIN>i Y SCLAPT-10 V.00 15