SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1613-2024 Radicación n.° 98511 Acta 22 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROGELIO ALFONSO BOSSA CABALLERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de octubre de 2021, en el proceso que promovió contra CBI COLOMBIANA SA.

I.

ANTECEDENTES Rogelio Antonio Bossa Caballero, inicialmente llamó a juicio a la sociedad CBI Colombiana SA y solidariamente a la Refinería de Cartagena SA - REFICAR, con el fin de que se declarara que con la primera existió un contrato de trabajo desde el 22 de julio de 2013 hasta el 21 de noviembre de 2014, en el que ocupó el cargo de «AYUDANTE DE PINTURA» y Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 2 posteriormente el de «AYUDANTE DE TUBERÍA»; la ineficacia de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato de trabajo y en la convención colectiva de trabajo suscrita en septiembre de 2013 entre CBI Colombiana SA y la Unión Sindical Obrera «USO»; y, consecuentemente, la naturaleza salarial del bono de asistencia, incentivos HSE convencional, de productividad, de progreso, progreso de tubería, prima técnica, «AUXILIO DE GASTOS DE TRANSFERENCIA BANCARIA, AUXILIO DE LAVANDERÍA Y BONO DE ALIMENTACIÓN SODEXHO (sic)».

Conforme lo anterior, se condenara a CBI Colombiana SA y solidariamente a REFICAR SA, al pago de la nivelación salarial «respecto a los trabajadores de nacionalidad extranjera», pagarle la diferencia en las prestaciones sociales «(cesantías, intereses de cesantías y primas de servicio)» y «vacaciones disfrutadas y correspondientes en dinero», teniendo en cuenta todos los factores salariales realmente devengados; las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas.

Como fundamento de sus peticiones, relató que prestó sus servicios a CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo desde el 22 de julio de 2013 hasta el 21 de noviembre de 2014, fecha en que venció el plazo pactado; que desempeñó la labor de ayudante de tubería y luego ayudante de pintura; devengó un salario de $1.577.509; que al momento de celebrar el contrato fue pactado un «BONO DE ASISTENCIA Y HSE», que percibió durante todos los Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 3 meses de la relación laboral, los cuales «estaban condicionados a una contribución directa de la labor que desempeñaba» y ascendió al monto de $709.879.

Indicó que igualmente, devengó un incentivo de productividad, de progreso, progreso de tubería, prima técnica y un bono de alimentación o «BONO SODEXHO (sic)». Que la demandada no le pagó los auxilios de transferencia bancaria y de lavandería devengados por personal extranjero a pesar de realizar idénticas funciones, solo por el hecho de ser nacional colombiano; agregó que, desde septiembre de 2013, la demandada suscribió la convención colectiva de trabajo con la Unión Sindical Obrera «USO», en la que se pactaron los mencionados incentivos y de la cual era beneficiario.

Finalmente señaló que REFICAR SA, es solidariamente responsable de las condenas a CBI Colombiana SA, en tanto le confió el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena a partir de 2006, y era su principal contratista; y, su labor como ayudante de tubería y de pintura hacía parte del trabajo de infraestructura, conforme el objeto social de la segunda sociedad (f.°1 a 20.

La Refinería de Cartagena SA, REFICAR SA contestó la demanda, formuló excepciones de fondo (f.°209 a 221) y llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. y, a Liberty Seguros S.A. (f.°264 a 268), las cuales fueron vinculadas mediante providencia del 9 de febrero de 2017 (f.°315); sin embargo, posteriormente, el a Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 4 quo, a través de auto calendado 23 de agosto de 2017, admitió el desistimiento de la demanda contra esta sociedad y consecuentemente, ordenó la desvinculación de las compañías aseguradoras llamadas en garantía (f.°318 a 320).

CBI Colombiana SA, al responder, se opuso a las declaraciones y condenas; admitió la existencia del contrato, sus extremos y el cargo de ayudante de pintura desempeñado por el actor durante toda la relación, con la aclaración de que no existían registros en libros de labores desempeñadas distintas a éste como ayudante de tubería; así mismo, la fecha de terminación del vínculo por vencimiento del plazo estipulado, el pago del bono de asistencia y demás incentivos convencionales, con la precisión de que pactó con el demandante su carácter no salarial y negó los demás hechos.

En su defensa, arguyó que la bonificación de asistencia y demás incentivos pretendidos, no son salario, sino beneficios de orden extralegal por cuanto en el contrato de trabajo y la política salarial REFICAR SA, se les otorgó el impacto como factor para unos efectos específicos; que dichos beneficios no corresponden a las acreencias contempladas en las normas laborales con ese alcance y al amparo de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del 128 del CST, no es posible considerar la naturaleza de salario, lo cual, también descarta la convención colectiva celebrada con la Unión Sindical Obrera, para efectos del cálculo de acreencias laborales.

Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 5 Propuso como excepciones de fondo, las de buena fe, prescripción y, la innominada o genérica (f.°281 a 293). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo dictado el 24 de mayo de 2018 (f.°363 CD), dispuso absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas por el actor y lo condenó en costas.

Inconforme con la decisión, el demandante la impugnó. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, profirió sentencia el 29 de octubre de 2021 (f.°140 a 148), resolvió confirmar la de primera instancia y le impuso costas al demandante, en la suma equivalente a 1 SMMLV. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que debía resolver tres problemas jurídicos, así: i) determinar si el «demandante logró acreditar la vulneración del principio a trabajo igual, salario igual»; ii) demostrado lo anterior, si había lugar a declarar la nivelación salarial y condenar a la demandada al pago del salario real de acuerdo con las labores desempeñadas para las cuales fue contratado; y, iii) si la bonificación mensual acordada en la cláusula cuarta del contrato de trabajo conforme los volantes de pago, denominada «Bono de Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 6 Asistencia», al igual que los demás conceptos convencionales «constituyen o no salario, y en el evento de que lo sean, si es posible un pacto de exclusión salarial», para luego, proceder a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones solicitadas.

Dejó por fuera de controversia, la existencia del vínculo laboral que unió al demandante con CBI Colombiana SA, mediante contrato de trabajo que inició el 22 de julio de 2013 y culminó el 21 de noviembre de 2014. Se remitió a las sentencias de la Corte Constitucional T-158-2012 y de esta Corporación CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 24312, para destacar sus pronunciamientos en cuanto al desconocimiento del principio de «salario igual, trabajo igual» y sus efectos al tenor de lo consagrado en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que no es de aplicación automática y es menester examinar en cada caso en particular «si la diferencia salarial existente obedece a razones meramente objetivas, o si, por el contrario, constituye un trato discriminatorio motivado eventualmente en circunstancias subjetivas por parte del empleador»; esto es, […] si los cargos con funciones idénticas, son desempeñados por trabajadores que se encuentran en un mismo plano de igualdad en cuanto a su eficiencia, calidad y cantidad de trabajo, experiencia en las actividades que ejecuta, es decir, su antigüedad, así como su nivel profesional o académico, entre otras.

Coligió que, en relación con este tema, la decisión del a quo fue acertada, ya que la parte actora no cumplió con la Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 7 carga probatoria para acreditar que sus labores y las realizadas por otros trabajadores que pertenecían al cargo de «Ayudante de tubería» eran iguales; precisó que así lo verificó con el contrato de trabajo (f.°22 a 33) y la liquidación de prestaciones sociales (f.°103), de cuyo contenido extrajo que fue contratado por CBI Colombiana SA para laborar como «Ayudante de pintor, sin que se adviertan modificaciones posteriores al cargo desempeñado».

Aunado a lo anterior, dijo que el testigo Pedro Rafael Torres Morón, quien relató que, al momento de ingresar a la empresa, el demandante se desempeñaba como ayudante de pintura y luego como ayudante de tubería, pero «no especificó funciones, preparación académica, profesional y experiencia distinta, elementos diferenciadores al momento de establecer la categoría dentro del cargo de ayudante de tubería».

Adicionó que el actor no aportó pruebas de «otros ayudantes de tubería profesionales que devengaran un salario superior», o que estuvieran en un mismo plano de igualdad en cuanto a eficiencia, calidad, cantidad de trabajo y experiencia en las actividades ejecutadas, lo que impedía la aplicación del principio a «trabajo igual salario igual».

Expresó que para resolver lo concerniente al bono de asistencia, debía establecer: «i) cuál es el alcance o entendimiento que debe dársele al artículo 128 del CST luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990»; y, «ii) si la facultad otorgada en dicha norma es absoluta o si por el contrario tiene limitaciones, y en qué consisten éstas».

Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 8 Tras aludir al criterio expuesto en su propio precedente, relacionado con el bono de asistencia, reprodujo los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y adujo que la reforma de 1990 introdujo en la última norma, «el polémico» concepto de exclusión salarial o «desalarización» y se refirió a los diferentes pronunciamientos de esta Sala Laboral desde 1993 hasta 2020, con invocación de la sentencia CSJ SL, 12 feb 1993, radicado 5481, de la que extractó varios segmentos relativos a la definición, implicaciones y principios a tener en cuenta para su celebración. Luego razonó que no se puede desalarizar lo que constituye contraprestación directa del servicio prestado y por esencia es salario; aseveró que no obstante la existencia de unos pagos con naturaleza salarial, pueden ser excluidos de la base de liquidación de prestaciones e indemnizaciones, igualmente aquellos efectuados a título de beneficios u otorgados extralegalmente por el empleador a su trabajador, que por su habitualidad y ser en provecho suyo, podrían alcanzar la connotación de salario, sin embargo, «NO LLENAN PLENAMENTE LO QUE ES EL NÚCLEO DE PUREZA DEL CONCEPTO DE SALARIO;

ESTÁN ATADOS, DEPENDEN, FLUYEN, TIENEN SU VENERO EN EL TRABAJO PRESTADO, CABALGAN EN SENTIDO CONTRARIO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PORQUE LO RETRIBUYEN (SIC)». (Mayúsculas del texto original). Tras una extensa reflexión sobre estas normas, con alusión a la doctrina y argumentos sobre casos inexistentes, planteados a título de ejemplo, descendió al sub examine y Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 9 mencionó, que su criterio era reiteración del fijado en anteriores procesos contra la misma demandada, de «radicación 13001-31-05-002-201400247-02 proferido el 22 de septiembre de 2020» y el proferido «en julio de 2020, con radicación 2015-0030» el cual aplicaría por vía analógica por tratarse «del mismo patrón fáctico».

Señaló que esta Corte se refirió a la bonificación de asistencia, y si bien arribó a la misma conclusión en cuanto a que el pacto de exclusión salarial es válido en estos casos, con argumentación distinta, dijo en la sentencia de tutela CSJ STL11582-2020, que: […] la posición fijada por este Tribunal en el referido evento no resultaba “descabellada”, antes por el contrario estimó que la misma “se edificó en el acervo probatorio, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por esta Sala de Casación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 128 del CST que condujo al Tribunal a concluir que el pacto de exclusión salarial del bono de asistencia celebrado ente las partes en conflicto era válido, pues con él no se pretendió quitar el carácter de salario a un pago que por esencia tenía esa naturaleza, sino excluir el mismo de la base para liquidar trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo.

(Negrillas del texto original). Advirtió que, de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato, no existía controversia en cuanto al bono de asistencia ofrecido por la demandada al promotor del litigio, habiéndose explicado sus condiciones, las que aceptó de manera voluntaria, ya que en la demanda nunca se alegó la existencia de un vicio en el consentimiento; precisó que en el contrato (f.°22 a 33), las partes acordaron una remuneración mensual que se conformaría por dos factores: Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 10 un salario ordinario de $1.577.509 y una bonificación de asistencia condicionada, que para la fecha, valía $709.879 (f.°303), «pero que había empezado al firmarse el contrato, en $1.506.064 y $677.740» (f.°22), respectivamente.

Explicó que, en la cláusula cuarta contractual, se dispuso que la bonificación dependería de: […] (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE). Y que más adelante se señala: […] no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Coligió que la referida bonificación era una contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el actor ya había recibido su remuneración directa por su labor y dicho emolumento carecía de incidencia salarial, pues equivalía a un beneficio extralegal otorgado por el empleador y convenido por las partes como tal, conforme lo dispone la segunda parte del artículo 128 del CST.

Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 11 En ese orden, razonó que «el pacto es totalmente eficaz», ya que no se podía estimar que violentara los derechos del trabajador, toda vez que, […] el susodicho pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ‘ausencias de fatalidades’ o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como ‘llegar’ o ‘llegar a tiempo’.

Se concluye pues que la bonificación establecida en la cláusula cuarta del contrato suscrito entre los litigantes es per se susceptible del pacto de exclusión salarial. Y aclara la Sala que quien puede lo más puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad, como ha quedado explicado en este fallo, puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables.

Insistió que el tantas veces mencionado pacto, a la luz del entendimiento dado al sistema jurídico laboral, «es totalmente eficaz», ya que se trataba de un pago extralegal que «está por encima y por fuera de la remuneración ordinaria, fija o salario ordinario, en términos constitucionales, «remuneración mínima vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo»; y, no podía perderse de vista, que su eficacia depende del análisis de las condiciones de cada caso en particular y de las pruebas aportadas al proceso, como en el sub judice, que conllevaron estimar válida la exclusión acordada entre las partes.

Concluyó que «sobre los incentivos y demás bonificaciones pactadas en el anexo 1, 2 y 3, del contrato de trabajo, Política salarial de Reficar, caben las mismas razones anteriores para hacerlos también susceptibles de Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 12 desalarización», por lo que no había lugar a acoger las súplicas del demandante y, en consecuencia, confirmar la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte que se case la sentencia recurrida, […] en cuanto a que la entidad CBI COLOMBIANA S.A. (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que, en sede de instancia, la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena y acceda a todas las pretensiones formuladas en la demanda […].

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y se estudiarán en conjunto, dada su identidad de propósito y coincidencia en la argumentación. VI. CARGO PRIMERO Señala que denuncia la sentencia recurrida, «en forma indirecta POR EVIDENTE ERROR DE HECHO», por violación de, […] el Art. 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo;

Código Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 13 Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política. Manifiesta que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: No tener por demostrado estándolo, que los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto conlas (sic) sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90.

Aduce que los enunciados errores, fueron consecuencia de la equivocada apreciación de: i) los volantes de pago; ii) las planillas de pago de seguridad social; y, iii) la convención colectiva de trabajo y sus anexos. Asegura que, si el ad quem hubiese examinado de manera correcta los desprendibles de pago, habría establecido que de los factores salariales «PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL» reclamados puede deprecarse la relación directa de su causación y su cuantía, por lo que ha debido «tener por demostrado que los mismos constituían en primera medida una causación directa por el servicio prestado», hecho que no fue desvirtuado por el empleador; que incurrió en el error de Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 14 valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato individual de trabajo y la convención colectiva, al inferir que dichos pactos por sí solos constituían prueba suficiente para dar validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales y demás emolumentos económicos a favor del actor.

Indica que, sobre los incentivos relacionados en precedencia, […] si bien se hizo mención en la Convención Colectiva de Trabajo, sobre los mismos puntualmente en la documental ANEXO 1 DE CONVENCIÓN COLECTIVA, se arguyó a la frase “Sin incidencia Salarial” […] el Tribunal le dio una indebida apreciación probatoria extrayendo del mismo la suficiencia probatoria necesaria por parte de la demanda[da] en su no obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor.

Refiere que de las documentales denunciadas, el Tribunal ha debido colegir que los pagos eran de carácter retributivo del servicio, porque el monto de dichos rubros se «veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador», es decir, a mayor trabajo mayor beneficio, lo que significa «que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador», como explica en cuadros que inserta, así: MES CONCEPTO MONTO JULIO 2013 SALARIO BASICO $451.819 BONO DE ASISTENCIA $203.322 TOTAL $655.141 Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 15 MES CONCEPTO MONTO AGOSTO 2013 SALARIO BASICO $1.506.064 BONO DE ASISTENCIA $632.557 TOTAL $2.138.621 MES CONCEPTO MONTO SEPTIMBRE 2013 SALARIO BASICO $1.506.064 BONO DE ASISTENCIA $655.149 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $109.816+$87.854 TOTAL $2.358.883 MES CONCEPTO MONTO OCTUBRE 2013 SALARIO BASICO $1.587.391 BONO DE ASISTENCIA $668.693 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $30.642 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $189.463 TOTAL $2.476.189 MES CONCEPTO MONTO NOVIEMBRE 2013 SALARIO BASICO $1.536.185 BONO DE ASISTENCIA $691.284 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $142.179 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $142.179 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $153.619 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $96.008+$89.611 TOTAL $2.851.065 MES CONCEPTO MONTO DICIEMBRE 2013 SALARIO BASICO $1.587.391 BONO DE ASISTENCIA $714.327 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $127.471 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $127.471 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $153.619 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $22.403+$67.208 TOTAL $2.799.890 MES CONCEPTO MONTO ENERO 2014 SALARIO BASICO $1.630.093 BONO DE ASISTENCIA $733.542 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $156.070 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $167.510 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $157.751 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $2.844.966 Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 16 MES CONCEPTO MONTO FEBRERO 2014 SALARIO BASICO $1.577.509 BONO DE ASISTENCIA $709.879 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $169.191 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $169.191 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $157.751 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $2.783.521 MES CONCEPTO MONTO SALARIO BASICO $1.630.093 MARZO 2014 BONO DE ASISTENCIA $733.542 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $157.751 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $125.865 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $157.751 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $2.805.002 MES CONCEPTO MONTO ABRIL 2014 SALARIO BASICO $1.577.509 BONO DE ASISTENCIA $709.879 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $157.751 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $189.637 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $157.751 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $92.022 TOTAL $2.884.549 MES CONCEPTO MONTO MAYO 2014 SALARIO BASICO $1.630.093 BONO DE ASISTENCIA $733.542 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $112.439 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $112.439 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $136.718 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $2.725.231 MES CONCEPTO MONTO JUNIO 2014 SALARIO BASICO $1.554.372 BONO DE ASISTENCIA $709.879 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $157.751 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $157.751 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $157.751 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $180.752 TOTAL $2.918.256 Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 17 MES CONCEPTO MONTO JULIO 2014 SALARIO BASICO $1.630.093 BONO DE ASISTENCIA $733.542 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $157.751 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $157.751 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $157.751 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $147.888+$92.021 TOTAL $3.076.797 MES CONCEPTO MONTO AGOSTO 2014 SALARIO BASICO $1.630.093 BONO DE ASISTENCIA $733.542 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $157.751 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $157.751 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $157.751 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $180.752+$92.021 TOTAL $3.109.661 MES CONCEPTO MONTO SEPTIEMBRE 2014 SALARIO BASICO $1.577.509 BONO DE ASISTENCIA $709.879 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $157.751 INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL $157.751 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $157.751 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGO $295.776+$276.063 TOTAL $3.332.480 MES CONCEPTO MONTO OCTUBRE 2014 SALARIO BASICO $1.630.093 BONO DE ASISTENCIA $733.542 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $157.751 INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL $44.472 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $157.751 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $115.024 TOTAL $2.838.633 Expresa que, con lo anterior acredita que todos los pagos eran de carácter retributivo; que como la accionada no probó lo contrario, el ad quem debió aplicar la regla general, en cuanto a que todo lo percibido por el trabajador, es salario.

Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 18 Adiciona que esta Corporación ha señalado que si bien, los acuerdos de exclusión salarial no tienen una regulación de tipo legal, es decir, no se establece que deban pactarse en forma verbal o escrita, sí ha indicado que deben cumplir unos presupuestos mínimos, como que se dé cuenta con suficiente claridad los motivos y circunstancias de tiempo, modo y lugar, tanto de la causación como de su cuantía, como quiera que los mismos «no consisten en hacer exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas (sic), globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020) que impidan hace[r] un estudio detallado de los beneficios».

Sostiene que, de la convención colectiva de trabajo y su anexo «no se extrae ningún motivo o circunstancia de la acusación (sic) de los beneficios PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL»; que del interrogatorio de parte practicado al representante legal, «sí se extrae del mismo que ha (sic) mayor actividad del trabajador mayor emolumento»; y, del «interrogatorio de parte al demandado (sic), no se extrajo ninguna confesión que diera cuenta de la finalidad distinta a la retribución de dichos beneficios», por cuya razón el sentenciador incurrió en los errores que le atribuye.

(Negrillas del texto original). Aduce que, Si bien es cierto que las dinámicas propias de la negociación colectiva, en las cuales (sic) se dirimen conflictos jurídicos y económicos, sobre una discusión colectiva, permita al empleador y Sindicato de Trabajo (sic) tener una mayor holgura en cuanto a [la] posibilidad de que (sic) beneficios económicos Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 19 sean despojados de su incidencia salarial, aspecto que no se controvierte ni se rechaza por este Casacionista, no obstante, no debe entenderse, como lo sostuvieron los jueces de Instancia que la presencia documental de una convención colectiva de trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico y no económico, y es que como de igual forma de manera pacífica y reiterada se ha argüido al aforismo jurídico “Ni siquiera el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo” como apenas resultaría obvio en las convenciones colectivas, tampoco le es permitido y autorizado a realizarlo, de ahí que como se ha sostenido de manera reiterada, no existió prueba alguna por parte de la accionada que permitiese establecer que dichos pagos no eran retributivos del servicios (sic) y peor aún, de la convención colectiva, no se tiene ninguno (sic) aspecto que permita establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieran probanza a los jueces de Instancia en derrotar las pretensiones solicitadas en [la] demanda.

(Negrillas del texto original). Agregó que los falladores se equivocaron, pues no tuvieron en cuenta que la demandada no expuso razones serias, objetivas y atendibles para omitir todos los factores de salario al momento de liquidar lo adeudado al demandante, lo que demuestra que no adoptó una conducta leal y correcta, de modo que pudiera exonerarse de las sanciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST.

Asegura que de todos los cálculos descritos, se advierte que para el mes de abril de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $1.669.531 «(no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio)», del total de ingresos, «SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $2.379.410, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $505.139»; que si el ad quem hubiese valorado todas las Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 20 pruebas adosadas al expediente, habría dado por demostrado que en el presente caso no existía proporcionalidad en los ingresos con incidencia salarial percibidos por el trabajador.

Aduce que el valor de la prima técnica convencional dependía de la prestación directa del servicio, la cual tuvo fluctuaciones conforme los volantes de pago, ausencias y días laborados con inclusión del trabajo suplementario y recargos, así: Año 2013 Octubre $ 189.463 Noviembre $ 153.619 Diciembre $ 153.619 Año 2014 Enero $ 157.751 Febrero $ 157.751 Marzo $ 157.751 Abril $ 157.751 Mayo $ 136.718 Junio $ 157.751 Julio $ 157.751 Agosto $ 157.751 Septiembre $ 157.751 Octubre $ 157.751 Finalmente, arguye que el ad quem incurrió en «ERROR DE DERECHO POR VIA INDIRECTA» en torno al pago de la «PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL», por cuanto dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 21 Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

(Lo destacado del memorialista). VII. CARGO SEGUNDO Por vía directa e interpretación errónea acusa los artículos, […] 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

En sustento del cargo, reprocha al ad quem la violación normativa, dada la interpretación que le dio a los artículos 127 y 128 del CST, pues en su concepto, la convención colectiva, tiene la virtud de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocen; copia algunos segmentos del fallo cuestionado y advierte que existe incoherencia argumentativa, al establecer: «(i) que per se, la convención colectiva implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio y renglón seguido, […] que si bien son válidos los pactos de exclusión salarial ello no es posible», cuando: «(ii) atente contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo».

Reproduce los preceptos 127 y 128 del estatuto laboral Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 22 y conforme a su texto, observa que el sentenciador colegiado estimó que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva o en un contrato de trabajo, per se, implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, línea interpretativa que constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

Por último, agrega que también erró el Tribunal, cuando aseveró que la discusión que verse sobre la validez de un pacto de exclusión salarial contemplado en la convención colectiva de trabajo, «su vía procedimental es la denuncia de la convención», lo que solo es admisible cuando la discusión se trata de conflictos económicos, que no es este caso; que lo pretendido en la demanda «es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, sino de manera particular al presente caso».

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó la improcedencia del reconocimiento a la nivelación salarial deprecada por el demandante y al pago de las diferencias derivadas de la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones con inclusión del bono de asistencia e incentivos convencionales, al considerar válido el pacto de exclusión Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 23 salarial celebrado con la empresa CBI Colombiana SA y, la ausencia probatoria para obtener el reconocimiento a la nivelación salarial, conforme los artículos 128 y 143 del CST.

El impugnante reprocha la anterior conclusión del sentenciador colegiado, porque a su juicio, se encuentra acreditado el derecho a la nivelación salarial y al pago de las diferencias generadas por la omisión en la que incurrió la empleadora al integrar la base de liquidación de prestaciones sociales y las vacaciones teniendo en cuenta como factor de salario el bono de asistencia y los incentivos HSE convencional, de progreso y prima técnica reclamados.

Son supuestos fácticos que se encuentran al margen de discusión: i) que Rogelio Bossa Caballero, prestó sus servicios a CBI Colombiana S.A., mediante contrato de trabajo, desde el 22 de julio de 2013 hasta el 21 de noviembre de 2014; ii) que desempeñó el cargo de «AYUDANTE DE PINTURA»; y, iii) que el vínculo feneció por vencimiento del plazo pactado.

El sentenciador colegiado para confirmar la decisión absolutoria de primera instancia, consideró que el bono de asistencia no tenía incidencia salarial, al igual que los incentivos convencionales reclamados, conforme la cláusula cuarta del pacto de exclusión junto con sus anexos 1, 2 y 3, suscrito por las partes, al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 del CST; sin embargo, destacó que la empleadora, sí le dio connotación salarial al mencionado bono, para efectos Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 24 de calcular las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, excepto para lo relacionado con los «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, como criterios para definir el salario estableció: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 25 las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. En el mismo sentido, se pronunció esta Corte, en sentencia CSJ SL1993-2019, en la que expresó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De modo que, la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». De ahí que la labor del juez del trabajo no se agota en la contemplación del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 26 el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión, parámetros que en el sub examine, ignoró el juez colegiado, pues estuvo lejos de desarrollar algún razonamiento acerca del alcance real de los pagos acordados entre las partes; consideró suficiente encontrarlos formal y genéricamente pactados, para desestimar su carácter salarial.

Ahora bien, los pagos cuya incidencia salarial se reclama, para efectos de reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones disfrutadas en tiempo y compensadas en dinero, son los correspondientes al bono de asistencia y los convencionales, incentivos HSE, incentivo de progreso, y, la prima técnica, reconocidos al demandante durante la vigencia del contrato, por lo que era el empleador quien tenía la carga de probar que su destino no era la retribución del servicio y por esa razón, era válido el pacto de exclusión para tales efectos (CSJ SL986-2021).

De una revisión a la cláusula cuarta del contrato de trabajo (f.°22 a 33), se observa lo siguiente: 4. REMUNERACIÓN El empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 27 cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

De los comprobantes de pago y la liquidación definitiva de prestaciones sociales aportados por el demandante (f.°144 a 363 ), se observa que a Bossa Caballero, le fueron reconocidos de manera habitual y constante, durante la vigencia del contrato, del 22 de julio de 2013 al 21 de noviembre de 2014, en sumas variables, el bono de asistencia, los incentivos HSE convencional, de progreso convencional y la prima técnica, de los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y que, por tanto, no tenían carácter remuneratorio.

A su vez, la cláusula 5 (f.°27 y 28), estipula: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 28 el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. De tales cláusulas, se desprende una consagración global, amplia e indeterminada alusiva a beneficios, auxilios y pagos por bonificaciones, por lo que de ninguna manera podía el ad quem inferir, que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial y tampoco se estipuló su destinación; es decir, no se definió en qué consistían las bonificaciones ni los incentivos HSE convencional, de progreso convencional y la prima técnica, ni su verdadera finalidad, razón por la cual, no contaba con sustento jurídico ni fáctico, para restarles su naturaleza salarial.

En cuanto a las planillas de seguridad social denunciadas, a pesar de que la censura no indicó la foliatura, una vez verificada toda la actuación, se advierte que no aparecen anexadas. Y, la convención colectiva de trabajo, en su cláusula 12 (f.°55), estipula: Artículo 12. Salarios y bonificaciones. A partir de la fecha de la firma de la presente convención colectiva de trabajo, los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo No.1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones. […].

Si bien, no se puede desconocer que lo acordado en un convenio colectivo de trabajo, solo puede ser modificado por un acto de igual naturaleza, en el presente caso, lo que Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 29 se pretende es verificar la verdadera connotación salarial de los beneficios convencionales sufragados por la empresa, en perspectiva a los artículos 127 y 128 del CST y lo adoctrinado por esta Corte en su jurisprudencia citada con antelación; en consecuencia, la validez del acuerdo de exclusión salarial podía ser cuestionada en este juicio.

Por lo discurrido, concluye la Sala que el Tribunal incurrió en los errores enrostrados por la censura, en la medida en que desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia laboral de esta Corporación, en cuanto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos efectuados por el empleador a su trabajador, convenidos contractual y convencionalmente, con prescindencia de la celebración de un pacto de exclusión. En el anterior contexto, los cargos formulados salen avante y se casará la sentencia cuestionada.

Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo, encontró probada la existencia de la relación laboral entre Rogelio Bossa Caballero y CBI Colombiana SA, desde el 22 de julio de 2013 hasta el 21 de noviembre de 2014, en el que desempeñó el cargo de ayudante de pintura. Resolvió negar todas las peticiones incoadas por el actor y lo condenó en costas.

Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 30 El demandante, apeló la decisión, con el argumento de la deficiente valoración realizada por el juez sobre las pruebas adosadas al plenario; manifestó que la bonificación de asistencia y los incentivos convencionales percibidos por el demandante, eran contraprestación directa del servicio prestado, de acuerdo con el artículo 127 del CST.

Bastan las consideraciones vertidas en sede de casación y de conformidad con el alcance de impugnación, para colegir que le asiste el derecho a Rogelio Bossa Caballero, a la reliquidación prestacional pretendida, de acuerdo con lo siguiente: Examinados los comprobantes de pago aportados al expediente (f.°144 a 163), se observan que los pagos contentivos de los rubros reclamados y reconocidos en vigencia del contrato, en sumas variables mes a mes, no acreditó la empleadora origen y destino diferente a la contraprestación del servicio, o que no tenían finalidad de enriquecer el patrimonio del trabajador, probanza que le incumbía en los términos expuestos en la jurisprudencia de esta Sala -CSJ SL986-2021-, carga demostrativa que no desplegó, con lo que se reafirma su carácter salarial y el error del a quo al restarles tal alcance, por lo que, en virtud a ello, se tendrán en cuenta para efectos de reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones.

En lo que se refiere a la excepción de prescripción propuesta, se declarará no probada, como quiera que el vínculo inició el 22 julio de 2013 y finalizó el 21 de Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 31 noviembre de 2014 (f.°163); la demanda inicial fue presentada el 12 de agosto de 2015 y admitida el 31 de ese mes y año (f.°194 y 196); y se tuvo por notificada a la accionada por conducta concluyente el 6 de septiembre de 2016 (f.°281ª 294 y 315), por lo que no trascurrió el término trienal de prescripción, consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Por manera que, efectuadas las operaciones aritméticas, confrontadas con la liquidación final de prestaciones sociales y los pagos realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo, calculadas con un salario promedio mensual para el año 2013 de $ 2.524.675 y 2014 de $3.005.642 en el que se incluyeron además del salario básico, el trabajo suplementario, dominicales y festivos, el bono de asistencia y los pagos por incentivos HSE convencional, de progreso convencional y prima técnica, cuya incidencia salarial se reclama.

Determinado como quedó el salario promedio anual, procede la Sala a efectuar la reliquidación de las acreencias laborales pretendidas, así: 1. Auxilio de Cesantía: VALOR PAGADO VALOR RELIQUIDADO DIFERENCIA CESANTÍA AÑO 2013 $ 997.815 $ 2.524.675 $ 1.526.868 CESANTÍA AÑO 2014 $ 2.171.342 $ 2.680.031 $ 508.689 TOTAL $ 2.035.557 Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 32 2.

Intereses a la cesantía: 3. Primas de servicios 4. Vacaciones: Igualmente, hay lugar a impartir condena por las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, con base en el salario realmente percibido por el trabajador, conforme quedó definido con antelación, las que deberán cancelarse a la sociedad administradora de pensiones PROTECCIÓN SA, a la que se encontraba afiliado el demandante, conforme se acredita en los volantes de pago obrantes en el expediente (f.°144 a 162), a satisfacción de aquella.

De la sanción moratoria del artículo 65 CST, ha sostenido de antaño la jurisprudencia de esta Corporación VALOR PAGADO VALOR RELIQUIDADO DIFERENCIA INTERESES AÑO 2013 $ 53.052 $ 151.480 $ 98.428 INTERESES AÑO 2014 $ 232.006 $ 281483 $ 49.477 TOTAL $ 147.905 VALOR PAGADO VALOR RELIQUIDADO DIFERENCIA PRIMAS AÑO 2013 $1.001.413 $1.325.454 $ 324.041 PRIMAS AÑO 2014 $1.005.910 $2.680.031 $ 1.674.121 TOTAL $ 1.998.162 VALOR PAGADO VALOR RELIQUIDADO DIFERENCIA VACACIONES AÑO 2013 $ 0 $851.699 $ 851.699 VACACIONES AÑO 2014 $ 1.284.884 $ 1.339.614 $ 54.738 TOTAL $ 986.429 Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 33 que su imposición no es automática, y para ello debe el juzgador valorar la conducta del deudor para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL4311-2022).

En pronunciamiento CSJ SL1259-2023, en el que esta Corte definió la naturaleza salarial del pago por bonificación de asistencia hiciera CBI Colombiana SA a sus trabajadores, en punto a la indemnización moratoria, concluyó: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio). Postura reiterada en la sentencia CSJ SL705-2024: […] lo cierto es que la sociedad demandada formuló razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar la diferencia que encontró acreditada el juzgador de primer grado, en tanto que, su actuar se encontró supeditado a la firme convicción, de que estaba amparada por un «pacto de exclusión salarial», que como ya lo señaló la Sala en el precedente citado;

Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 34 «provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio», por lo tanto, se revocará la decisión adoptada por el juez de primer grado, para en su lugar absolver a la sociedad demandada de esta pretensión. De conformidad con la citada jurisprudencia sentencias que se hace extensiva no solo a la sanción moratoria del mencionado artículo 65 CST, sino también a la causada por la no consignación de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se exhibe a todas luces su improcedencia, por lo que, en su lugar, se impondrá condena por indexación, la que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. En consecuencia, se revocará la sentencia absolutoria dictada el 24 de mayo de 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar, declarar la existencia del contrato de trabajo suscrito entre el demandante y CBI Colombiana SA, y se condenará al pago de las diferencias generadas a favor del promotor de litigio, por concepto de auxilio de cesantías, sus intereses, primas de servicio y vacaciones causadas durante la vigencia del contrato e igualmente por los aportes a la Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 35 seguridad social en pensión, como se dijo.

Costas en las instancias a cargo de la accionada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 29 de octubre de 2021, en el proceso seguido por ROGELIO ALFONSO BOSSA CABALLERO contra CBI COLOMBIANA SA, en cuanto confirmó la sentencia absolutoria de primer grado En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 24 de mayo de 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar, declarar la existencia del contrato de trabajo suscrito entre ROGELIO ALFONSO BOSSA CABALLERO y CBI COLOMBIANA SA, desde el 22 de julio de 2013 hasta el 21 de noviembre de 2014.

SEGUNDO: DECLARAR que los pagos recibidos por el demandante durante la relación laboral, denominados bono de asistencia, incentivo HSE, incentivo de progreso, y, prima técnica convencional son de naturaleza retributiva y por ende incidencia salarial para la liquidación de los derechos sociales y, en consecuencia, CONDENAR a CBI Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 36 COLOMBIANA SA, a pagarle a ROGELIO ALFONSO BOSSA CABALLERO, los siguientes valores que deberán ser indexados al momento de su pago, de conformidad con la fórmula indicada en la parte considerativa de esta sentencia:  La suma de $2.035.557, por concepto de diferencia derivada de la reliquidación del auxilio de cesantía.  La suma de $147.905, por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de los intereses a la cesantía.  La suma de $1.998.162 por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de primas de servicio; y,  La suma de $986.429 por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de vacaciones.

Además, al pago de las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador, conforme quedó definido en la parte motiva de esta sentencia, las que deberán cancelarse a la sociedad administradora de pensiones, PROTECCIÓN SA, a su satisfacción.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción y las restantes formuladas por la demandada.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás, el fallo apelado. Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Salvamento parcial de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 662785A69E4A08F31C1D63D691E4E70A587406524533B0B57FE1E37BDEC518D1 Documento generado en 2024-07-03 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 98511 De: Rogelio Alfonso Bossa Caballero vs. CBI Colombiana S.A., en Liquidación En sede de instancia, la mayoría de la Sala avaló la absolución por indemnización moratoria, tras considerar que conforme lo adoctrinado en sentencia CSJ SL1259-2023, no existía un ánimo defraudatorio de la demandada «sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S.A.».

No puedo menos que apartarme de tal razonamiento, en cuanto conlleva desconocer que de cara al efecto previsto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ante la mora en el pago de los salarios y prestaciones sociales, es el empleador incumplido quien debe demostrar que su conducta estuvo guiada por la buena fe, sin el ánimo de sustraerse de las obligaciones a su cargo y a favor del trabajador.

Así lo ha explicado esta Corporación en múltiples ocasiones, como en la sentencia CSJ SL, 20 nov. 1990, rad. 3956, reiterada en la CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821 y en la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad, 38666, cuando dijo que «la carga de la prueba de la buena fe exonerante corresponde al patrono incumplido o moroso». Y así lo recordó también, al precisar que «la sanción moratoria Radicación n.° 98511 SCLAJPT-10 V.00 2 prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2018).

En ese orden, no se trataba de verificar si existían pruebas de que el empleador moroso había actuado con evidente mala fe o con el fin de eludir sus obligaciones laborales. El punto, se insiste, era determinar la razonabilidad y corrección de las justificaciones acreditadas en el expediente por el propio demandado. Si el análisis emprendido por la Corte se hubiera orientado desde esta perspectiva, no habría podido concluirse en sentido distinto a que esa política salarial adoptada por la encausada lejos estaba de acreditar la buena fe del empleador.

Por el contrario, su contenido deja en evidencia que lo pretendido no fue otra cosa que sustraerse del pago real de la obligación generada por la prestación del servicio del trabajador, pagada de forma habitual y constante, razón suficiente para entender que las argumentaciones dadas por el empleador carecen de justificación para exonerarlo del pago de las sanciones reclamadas.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, Documento firmado electrónicamente por: Jorge Prada Sánchez Código de verificación: 4F5F9F122EF0F5EF7239EB5D45CD352063E060C5ECB96C54DB2F87958EB1D0E4 Fecha: 2024-07-16