CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 43377 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL16110-2015 Radicación n.° 43377 Acta 39 Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ en contra de la sentencia proferida el 29 de julio de 2009 por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le instauró DIEGO MARIO AMADOR SÁNCHEZ a la sociedad COLL CONSTRUCCIONES S.A. SUCURSAL COLOMBIA y solidariamente a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Diego Mario Amador Sánchez llamó a juicio a la sociedad Coll Construcciones S.A. Sucursal Colombia, en adelante Coll Construcciones, para que se declare que entre ambos existió un contrato de trabajo por la duración de la obra o labor contratada « que inició el 1º de junio de 1997 y terminó el 4 de abril de 1998 por causal imputable al empleador »; que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., en adelante EAAB, como beneficiaria de la obra que realizaba la anterior sociedad, quien actuaba como su contratista independiente, es solidariamente responsable con aquella en el pago de las deudas laborales a favor del actor; y que en consecuencia se condene a Coll Construcciones, y si esta no paga, a la EAAB, a reconocer y pagar a su favor las cesantías por el tiempo de servicios « desde el 1º de junio de 1997 hasta el 2 de septiembre de 1998 », primas de servicios por el año 1998 hasta el 2 de septiembre; vacaciones no disfrutada en tiempo entre el 1º de junio y el 2 de septiembre de 1998, la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa; la indemnización por no consignación de las cesantías e indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales a la terminación del vínculo laboral.

También solicitó que se le reintegren los valores descontados de nómina por concepto de aportes a pensiones, no consignadas en el Instituto de los Seguros Sociales, con sus respectivos intereses de mora; la indemnización por los perjuicios causados por la abrupta y sin justa causa terminación del contrato de trabajo, y por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, incluyendo la liquidación y pago de la corrección monetaria o indexación. Más adelante reformó la demanda, para aclarar, modificar y adicionar unos hechos, y así mismo las pretensiones, en el sentido de precisar que las condenas solicitadas deberán incluir el pago del salario correspondiente al mes de marzo y los 4 días del mes de abril de 1998; las cesantías, los intereses de cesantías, las primas de servicios, y las vacaciones compensadas en dinero de todo el tiempo laborado; la indemnización moratoria por no depósito de las cesantías del año 2007, y desde el 15 de febrero de 1998 al 4 de abril del mismo año; la indemnización por no pago en tiempo de los intereses a las cesantías; indemnización por despido sin justa causa; la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo; la devolución de lo descontado por aportes a salud y pensiones con la respectiva indemnización moratoria; y la indexación de todos los valores que resulten a su favor.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante la Resolución Nº 0485 del 02 de octubre de 1996, la EAAB le adjudicó a la firma Coll Construcciones la licitación pública 00C-02-96 para la construcción del alcantarillado Vitelma – Jalisco, variante Lourdes – Vitela, e interconexión Vitelma – Monteblanco, para lo cual el 13 de noviembre de 1996 suscribieron el contrato de construcción número 1-01-7000-0092-96, iniciándose los trabajos el 3 de marzo de 1997, los que debían terminar el 2 de septiembre de 1998.

Sin embargo, el 3 de junio de 1998 la EAAB rescindió el contrato por incumplimiento grave por parte de Coll Construcciones. Señaló que para el desarrollo del contrato de construcción, suscribió un contrato de la trabajo con la firma Coll Construcciones por la duración de la obra, para el desempeño de la labor de maestro de obra dentro de las instalaciones de la empresa, a partir del 1ro de junio de 1997 y hasta el 4 de abril de 1998, cuando fue despedido sin justa causa, además sin el pago de los derechos laborales que reclama.

Que Coll Construcciones adquirió con Seguros Generales Cóndor S.A. el seguro de cumplimiento 025-962205958 a favor de la entidad oficial, con vigencia entre el 8 de diciembre de 1996 y el 8 de junio de 2001. También precisó que su empleadora pagó los aportes a pensiones pero hasta el ciclo de octubre de 1997. Al dar respuesta a la demanda, la EAAB aceptó la vinculación contractual entre ella y Coll Construcciones, aclarando que se trataba no de obras de alcantarillado sino de acueducto; también la suscripción del contrato de construcción, los periodos iniciales de vigencia del mismo, la respectiva rescisión, y la existencia de la póliza de cumplimiento, todo en los términos descritos en la demanda; negó la responsabilidad solidaria de ellos con respecto de las deudas laborales de la empresa contratista para con sus trabajadores, y sobre los demás expresó que no le constaba.

Se opuso a todas las pretensiones manifestando por un lado de que no existe prueba acerca de la existencia del contrato de trabajo entre el accionante y Coll Construcciones, y por otro lado que las labores que desarrollaba el contratista para ellos eran extrañas a las actividades normales de la EAAB, ya que estas se relacionan con la captación, transporte y distribución de agua potable, así como la recolección, transporte y disposición final de las aguas servidas por medio de alcantarillado, las que difieren de la labores de construcción y ejecución de obras, objeto para el cual está dedicada la sociedad Coll Construcciones, y las mismas actividades del demandante.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia y falta de claridad en las obligaciones que pretende el demandante, falta de integración del Litis consorcio necesario, falta de prueba de la calidad de trabajador del contratista (inexistencia de solidaridad), cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. Además convocó en garantía a la Compañía de Seguros Generales Cóndor S.A., hoy en liquidación, en adelante Seguros Cóndor S.A., la que si bien actuó en el proceso interponiendo recursos en contra de la decisión de aceptar el llamamiento en garantía, los que le fueron resueltos, se abstuvo de dar respuesta al llamamiento, a la demanda, y de participar en las respectivas audiencias durante las instancias.

La firma Coll Construcciones S.A., mediante curador Ad Litem, al responder la demanda también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos expresó que no los rechazaba ni los aceptaba, por carecer de elementos fácticos para ello, y en su defensa propuso la excepción de mérito de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de diciembre de 2006 (fls. 373 a 389), notificado a las partes el 9 de febrero de 2007 a través del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a los demandados de las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, atendiendo la apelación que formuló la parte accionante, mediante fallo del 29 de julio de 2009, revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y la sociedad Coll Construcciones desde el 1ro de junio de 1997 y hasta el 4 de abril de 1998, y que la EAAB es solidariamente responsable en el pago de los derechos laborales a favor del accionante; así mismo declaró que Seguros Cóndor S.A. debe pagar las sumas de dinero a las cuales resultó condenada la EAAB en virtud de la póliza Nº 025-962205958 y solo hasta el monto asegurado.

En consecuencia condenó solidariamente a las demandadas a pagar al demandante sumas de dinero por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, compensación en dinero de vacaciones indexada, prima de servicios, indemnización por despido sin justa causa indexada, y a la indemnización moratoria a razón de $17.333,33 pesos diarios desde el 5 de abril de 1998 y hasta el pago efectivo de las condenas impuestas no indexadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo siguiente: Para determinar la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Coll Construcciones, por el término señalado en la demanda, se basó, 1) en el testimonio de José Antonio Vega Cruz, el que, a su juicio, le dio certeza de los extremos, del salario y las funciones desarrolladas por el actor; 2) en las cotizaciones para pensiones realizadas al ISS en los meses de octubre y noviembre de 1997, y 3) en la carta de terminación del contrato de trabajo dirigida por la citada demandada al actor con fecha 4 de abril de 1998.

Respecto de la solidaridad entre Coll Construcciones y la EAAB frente a las obligaciones laborales pendiente de pago al actor por parte de la primera de las sociedades, y dada su calidad de empleadora, manifestó que: Es claro en el presente asunto, que la calidad de contratista independiente de la sociedad COLL CONSTRUCCIONES S.A., se encuentra demostrada en el plenario con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, y con el objeto social para la ejecución de actividades relativas a la planificación y construcción de obra de ingeniería, al igual que mediante la Resolución 0485 de octubre 2 de 1996, donde se adjudicó a la empresa contratista la construcción de: la conducta Vitelma- Jalisco, variante Lourdes – Vitelma e interconexión Vitelma – Monteblanco, contrato que comenzó a ejecutarse el 13 de noviembre de 1997 y en desarrollo del cual el actor prestó sus servicios personales subordinados a dicha empresa.

(…) Con las anteriores precisiones y teniendo en cuenta lo estipulado en la norma laboral que contempla una responsabilidad solidaria del contratante de una obra respecto de las obligaciones laborales que surgen entre su contratista y los trabajadores de éste, salvo que lo contratado sean labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, para la Sala es claro que dentro de la labor o actividad normal de una empresa de acueducto y alcantarillado se encuentra la construcción y mantenimiento de las redes para el transporte de dichas aguas, bien por sí mismo o por tercera persona contratada, considerándose como actividad que corresponde al giro ordinario de los negocios de ese tipo de empresa; por lo tanto, existiendo una solidaridad deprecada.

Se encuentra entonces dadas los presupuestos exigidos por la norma sustantiva para efectos de atribuir la responsabilidad solidaria de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, frente a las prestaciones sociales e indemnizaciones del trabajador. Referente a la indemnización moratoria, el Ad quem, luego de establecer condenas a las accionadas por cesantías, intereses a las cesantías, compensación de vacaciones en dinero, prima de servicios, e indemnización por despido injusto, la impuso por cuanto a su juicio, En el caso objeto de análisis, al expediente no obra prueba alguna para afirmar que el empleador de buena fe se sustrajo del pago de los salarios y prestaciones sociales reclamadas, por lo tanto sin más consideraciones se accederá a su reconocimiento, considerando además que no compareció al presente juicio, razón por la que le fue designado un curador ad litem. ….

La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, será condenada también al pago de la sanción moratoria pues la razón de su responsabilidad en las prestaciones sociales causadas a favor del actor es la solidaridad de que trata el artículo 34 sustantivo, máxime si al revisarse detenidamente las condiciones de la póliza que asegura el cumplimiento del contrato de obra, se observa que no solo se amparan las prestaciones sociales que se derivan de los trabajadores del contratista independiente, sino también las indemnizaciones en general surgidas por el no pago de dichas acreencias laborales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la EAAB, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo proferido en primera instancia. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Textualmente reza: Acuso la sentencia de segunda instancia, de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos: 34, 65, del C.S. del T.; 29 de la Ley 789 de 2002; en relación con los artículos 22, 23, 28, 64, 189, 249, 306 del C.S. del T; 29 de la L. 789/2002; ART. 6 y 99 de la Ley 50 de 1990; art. 51, 60 y 61 del C.P.L. y de la S.S.; 16 de la Ley 446 de 1998; 8 de la Ley 153 de 1887.

Indicó como errores de hecho en que incurrió el Ad quem, los siguientes: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que en desarrollo del contrato adjudicado por la EAAB – ESP, a la empresa COLL CONSTRUCCIONES S.A. para la construcción de la conducción Vitelma- Jalisco; variante Lourdes – Vitelma e interconexión vitelma- monteblanco (sic), el cual empezó a ejecutarse el 13 de noviembre de 1997 (sic); el demandante prestó servicios personales subordinados a COLL CONSTRUCCIONES S.A. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que entre el demandante y la Empresa COLL CONSTRUCCIONES S.A., existió un contrato individual de trabajo por la duración de la obra mencionada en el numeral primero, anteriormente indicado. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, es solidariamente responsable por las “obligaciones laborales” que pretende el demandante respecto de COLL CONSTRUCCIONES S.A. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá- ESP; RESCINDIÓ el Contrato No.1-02-70000-0092-96 celebrado con COLL CONSTRUCCIONES, mediante la Resolución No.0655 del de (sic) junio de 1998. 5. No dar por demostrado, estándolo, que durante los meses de junio, julio y agosto del año 1997, el señor DIEGO MARIO AMADOR SÁNCHEZ, tuvo como empleadora a la Empresa ESACO LTDA. ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES, persona jurídica distinta a las aquí demandadas, según reporte de Historia Laboral, expedido por el ISS. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no es responsable solidaria de las eventuales obligaciones laborales que tenga COLL CONSTRUCCIONES S.A. con el demandante. 7. No dar por demostrado, estándolo, que LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ- ESP, siempre ha actuado de buena fe frente al contratista COLL CONSTRUCCIONES S.A y al demandante.

Señaló como pruebas calificadas, erradamente apreciadas por el Tribunal, las siguientes: · Cotizaciones al ISS para pensión, por los meses de octubre y noviembre de 1997 (fls. 353 a 368) · Carta de terminación del contrato de trabajo dirigida por la demandada al demandante, con fecha de 4 de abril de 1998 (fl.9). · Escrito de contestación de demanda por parte del COLL Construcciones S.A. (fls.) · Escrito de contestación de demanda por parte de la EAAB-ESP (fls. 38 y ss.). · Certificado de existencia y representación legal de la sociedad COLL CONSTRUCCIONES S.A. (fls. 15 a 16) · Resolución 0485 de octubre 2 de 1996 (fls. 2 a 4) · Póliza de cumplimiento (fls.53, 54/58) · Contrato de obra No. 1-01-7000-0092-96 suscrito entre la EAAB- ESP, como contratante y la empresa COLL CONSTRUCCIONES S.A., como contratista (fls. 274 a 322) Identificó como pruebas calificadas, inapreciadas por el Juez Colegiado, la (el) · Resolución No.0655 del 3 de junio de 1998, por medio de la cual se rescinde un contrato.

(265-269.) · Edicto emanado de la Secretaría General de EAABB-ESP No. 0655 del 3 de junio de 1998, mediante el cual se RESCINDE un contrato con la empresa COLL CONSTRUCCIONES, que es el mismo contrato que suscribieron la EAAB y dicha empresa (fls. 263, 264). Y como prueba no calificada, erróneamente apreciadas, el · Testimonio del señor JOSÉ ANTONIO VEGA CRUZ (folios 256 a 258) Para demostrar el cargo, el recurrente dijo que es importante recalcar el hecho de que nunca existió relación laboral alguna entre el demandante y la EAAB; que el Tribunal « para llegar a la conclusión de la existencia de una relación laboral entre COLL CONSTRUCCIONES S.A y el demandante » tuvo en cuenta las cotizaciones para pensión realizadas por éste al I.S.S en los meses de octubre y de noviembre de 1997, y la carta de terminación de contrato de trabajo.

Afirmó que el fallador de segunda instancia se equivocó al apreciar los documentos anteriormente referidos, Teniendo en cuenta que de ellos no se desprende que entre COLL CONSTRUCCIONES S.A. y el demandante hubiere existido una relación de carácter subordinado, toda vez que esas probanzas no demuestran, la prestación del servicio, el salario, los extremos, el cargo, el lugar, ni el horario en que se llevó a cabo dicha “relación laboral”.

Lo único que acreditan esos medios de prueba, por una parte; son dos meses de cotización para pensión, cotizados por la contratista COLL CONSTRUCCIONES, ya que para los meses de junio, julio y agosto de 1997, el Empleador del demandante fue otra empresa llamada “ESACO LIMITADA ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES”, tal como lo demuestra la Historia Laboral del ISS, obrantes a folios 353 a 368; y una supuesta terminación de un contrato, que ni si quiera se hizo en la papelería que utilizaba la empresa COLL CONSTRUCCIONES S.A., tal como se puede apreciar en otra carta de ese mismo año, obrante a folio 10 del expediente; dirigida a todos los trabajadores de la empresa; la supuesta carta de terminación del contrato, fue elaborada en papel común, y tiene estampado un sello que cualquier persona puede elaborar; allí tampoco se indica a qué relación laboral hace referencia la supuesta finalización del contrato.

Por tanto, no reviste claridad desde ningún punto de vista la supuesta existencia de una relación laboral entre esas partes, ya que en realidad no se acreditó la misma con ninguno de los medios de prueba obrantes en el plenario. Sin perjuicio de lo anterior, y si se estimara que está “acreditada” las relación laboral entre COLL CONSTRUCCIONES S.A. y el accionante; de todas maneras esas probanzas no dan cuenta que esa “relación” se hubiera llevado a cabo en desarrollo del contrato adjudicado por la EAAB a la empresa COLL CONSTRUCCIONES S.A., para la construcción de la conducción Vitelma –Jalisco, variante Lourdes – Vitelma e interconexión vitelma – monteblanco (sic), el cual empezó a ejecutarse el 3 de marzo de 1997; teniendo en cuenta que ni la relación de cotizaciones para pensión entre los meses de octubre y noviembre de 1997, ni mucho menos la carta de terminación del contrato el 4 de abril de 1998 mencionan que haya surgido como consecuencia de ese contrato, esos documentos por ninguna parte acreditan nada distinto de lo que ellos mismos dicen, el contenido de los mismos no entregan certeza, ni claridad de una eventual responsabilidad solidaria de [la EAAB]; allí no se mencionada en ninguna parte que hubieren surgido como consecuencia, reitero, de la anterior contratación entre las dos personas jurídicas.

De igual manera, aseveró que Se equivocó adicionalmente el Tribunal, porque no tuvo en cuenta que [la EAAB] RESCINDIÓ el Contrato de Obra (…) celebrado con COLL CONSTRUCCIONES (…) prueba que no fue siquiera estimada por el sentenciador de segundo grado; de haberla apreciado se habría dado cuenta que la determinación de mi representada de rescindir el contrato, se debió a la conducta de COLL CONSTRUCCIONES S.A. en el incumplimiento de las obligaciones pactadas.

Precisó el recurrente que con independencia de haberse constituido una Póliza de cumplimiento para cubrir el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que resulten de la ejecución del contrato de trabajo entre el actor y Coll Construcciones, esa circunstancia no indica que la EAAB hubiese actuado de mala fe respecto del demandante sino por el contrario, de buena fe « y en procura de los mandamientos que rigen el desarrollo de los contratos de prestación de servicios.» Añadió que la indemnización moratoria fue aplicada sin analizar que lo único que demuestran las probanzas obrantes en el plenario es la conducta de buena fe de la EAAB.

Cerró indicando que el testimonio de José Antonio Vega Cruz no ofrece claridad en cuanto a la existencia de la relación laboral, ni mucho menos sobre la responsabilidad solidaria entre ambas sociedades. VII. RÉPLICA Expresó que las afirmaciones que sustentan el cargo pretenden desacreditar las pruebas que sirvieron de base al sentenciador de segunda instancia, y por supuesto desvirtuar el valor probatorio que le otorgó para imponer las condenas motivos del descontento.

Añadió que « De otra parte, se ocupa [el cargo] de enfatizar que no puede condenarse al Acueducto por cuanto no tiene la calidad de patrono en esta contienda. » VIII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de segunda instancia, « de violar directamente por interpretación errónea los artículos: 65, del C.S del T.; 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 34, 22, 23, 28, 64, 189, 249, 306 del C.S. del T; art. 6 y 99 de la Ley 50 de 1990; art. 51, 60 y 61 del C.P.L. y de la S.S.; 16 de la Ley 446 de 1998; 8 de la ley 153 de 1887 » Para demostrar el cargo expresó que se aceptan las conclusiones fácticas del Tribunal, pero ello no indica que el juez colegiado estuviese facultado para aplicar de manera automática la sanción prevista en el artículo 65 del CST respecto de la EAAB, al señalarla como responsable solidaria frente a las obligaciones laborales surgidas entre Coll Construcciones y el accionante, cuando está demostrado que nunca existió una relación laboral directa entre el actor y dicha entidad, por lo que tampoco pudo existir una conducta dolosa de su parte, motivo por el cual no podía el Tribunal hacer extensiva la sanción de indemnización moratoria, así existiera, como en el presente caso, una póliza de cumplimiento para cubrir los riesgos por el no pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, lo que no se discute.

Mantuvo que aceptar la tesis del Tribunal sería tanto como consentir en la aplicación automática de la indemnización moratoria, para aquellos responsables solidarios que son ajenos a la existencia y desarrollo de las relaciones laborales entre los trabajadores y sus verdaderos empleadores, y cohonestar que esos verdaderos empleadores se escuden en la existencia de las pólizas de seguros que cobijan responsabilidades de toda índole, para darles un trato discriminatorio e inmerecido a sus trabajadores.

IX. RÉPLICA Expresó que las pretensiones contenidas en la demanda quedaron suficientemente probadas en derecho, y por ello, la consecuencia lógica no podía ser otra que las condenas impuestas en la sentencia acusada con base en la debida aplicación de la normatividad que regula la materia. Luego de trascribir el artículo 34 del CST, indicó que el dueño o beneficiario de la obra fue la EAAB, la que contrató a Coll Construcciones para desarrollarlas, quien a su vez vinculó al actor por contrato de trabajo por duración de la obra, y que las actividades que desarrolló el dueño de la obra y el contratista son conexas o complementarias, por lo que es forzoso concluir que la EAAB no requiere la calidad de empleador para responder por las condenas impuestas, sino como deudor solidario junto con el empleador del actor, en el pago de las acreencias laborales reclamadas.

En relación con la sanción moratoria, buscó apoyo en la sentencia CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31280, de la que transcribió algunos de sus apartes, para a continuación afirmar que bastan los planteamientos esgrimido en dicha providencia, para desestimar la violación de la norma alegada por la parte recurrente. Cerró indicando que la buena fe que le enrostra la recurrente a la EAAB, nunca existió, y que para su demostración era suficiente revisar la conducta esgrimida por esta entidad cuando rescindió el contrato de obra suscrito con Coll Construcciones, ordenando de inmediato hacer efectiva la póliza de manejo del anticipo y de incumplimiento del contrato, y de paso, absteniéndose de hacer efectiva la póliza de salarios y prestaciones, y anunciando a los trabajadores de esta compañía que le reclamaron el pago de sus derechos laborales, que iniciaran una acción de reclamación ante la justicia laboral.

X. CONSIDERACIONES Respecto del primer cargo, el quid orbita en si está o no acreditado el existencia de una relación laboral entre el accionante y Coll Construcciones, y en caso positivo si dicho vínculo laboral se llevó a cabo en desarrollo del contrato adjudicado por la EAAB a Coll Construcciones para la construcción de los acueductos indicados en los antecedentes, el que se empezó a ejecutar el 3 de marzo de 1997.

Como ya se expresó, el Tribunal, para determinar la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Coll Construcciones, por el término señalado en la demanda, se basó en el testimonio de José Antonio Vega Cruz, las cotizaciones para pensiones realizadas al ISS en los meses de octubre y noviembre de 1997, y en la carta de terminación del contrato de trabajo dirigida por la demandada al actor con fecha 4 de abril de 1998.

Al respecto denunció el censor que esas probanzas no demuestran la prestación del servicio del accionante para Coll Construcciones, ni el salario, los extremos, el cargo, el lugar, y el horario en que se llevó a cabo dicha relación laboral, sino solo dos meses de cotización a pensión realizados por la Coll Construcciones a favor del actor, ya que para los meses de junio, julio y agosto de 1997 el verdadero empleador del demandante fue la sociedad Esaco Limitada Estudios y Construcciones tal como consta en la historia laboral visible a folios 353 a 368 del expediente; igualmente resaltó que la carta de terminación del contrato de trabajo al actor, fue elaborada en papelería diferente a la que usualmente utilizaba la firma Coll Construcciones, al compararla con otra carta del mismo año de la citada compañía visible a folio 10 del expediente, y en donde además no se señala a que relación laboral hace referencia. Respecto los documentos visibles a folios 353 a 368 del expediente, que corresponden al reporte de semanas cotizadas al ISS a favor del actor para el periodo 1967 – 1994, y de los años 1995 a 2004, observados estos documentos, para el lapso comprendido entre el 1ro de junio de 1997 y el 4 de abril de 1998, tiempo durante el cual supuestamente existió vínculo laboral entre el accionante y Coll Construcciones, se extrae la siguiente información a nombre del accionante: Empresa cotizante a pensiones en el ISS: Periodo cotizado a nombre del actor, AAAAMM: Esaco Estudios y Construcciones 1997 05 – 1997 08 Coll Construcciones S.A. 1997 10 – 1997 11 Lo que se resalta de esta información es que durante los meses de mayo a agosto de 1997 quien aparece como aportante al ISS en nombre del actor es una empresa diferente a la que él mismo anunció como su empleador desde el 1ro de junio de 1997, produciéndose entonces un traslapo de tres meses entre lo afirmado por el accionante y lo que informa la historia laboral de aportes del ISS, y si bien esto no es suficiente para dar por demostrado la existencia de un contrato de trabajo con la sociedad Esaco Estudios y Construcciones, ya que esa afiliación no implica per sé la celebración de un contrato de trabajo, puesto que para ello se requiere de la voluntad de ambas partes y la concurrencia de los elementos esenciales previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo, valga decir, la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia de éste respecto del empleador, y un salario como retribución de la prestación del servicio, sí constituye una evidencia de que en ese mismo periodo de tiempo, junio – julio – agosto de 1997, por lo menos el demandante no fue trabajador de Coll Construcciones.

Acerca de los documentos obrantes a folios 9 y 10 del expediente, el primero se refiere a la carta de terminación del contrato de trabajo al accionante, calendada 4 de abril de 1998, suscrita por José Antonio Vega Cruz como Jefe de Personal, en donde aparece impreso, en la parte superior e inferior, un sello tipo húmedo con la expresión « COLL CONSTRUCCIONES S.A. NIT: 830.017,049-6 », mientras que la visible a folio 10 corresponde a un memorándum emitido el 15 de febrero de 1998 por el Gerente General de Coll Construcciones S.A. a los trabajadores y exempleados de la sucursal Colombia, con el símbolo preimpreso en el mismo de « COLL CONSTRUCCIONES S.A. », bastante disímil del anterior.

Entonces tiene razón el recurrente cuando afirma que estos documentos fueron erradamente apreciados por el Tribunal, pues de los mismos no puede derivarse la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Coll Construcciones para el periodo del 1ro de junio de 1997 al 4 de abril de 1998 como lo concluyó el juez colegiado, dado que por lo menos entre junio y agosto de 1997 quien fungía como aportante a la seguridad social del accionante era la sociedad Esaco Estudios y Construcciones, a lo que se añade la falta certeza sobre la persona que elaboró la carta de terminación del contrato de trabajo.

Dado que el Tribunal incurrió en error al examinar los documentos señalados anteriormente, entra la Sala a revisar el contenido del testimonio del Sr. José Antonio Vega Cruz, rendidos en la audiencia del 4 de octubre de 2005, folios 256 a 258 del expediente, precisamente el suscribiente de la supuesta carta de terminación del contrato de trabajo del actor del 4 de abril de 1998.

El citado testigo, sobre quien no se formuló tacha de sospechoso, señaló que laboró « para COLL CONSTRUCCIONES trabajé desempeñando el cargo de jefe de personal desde el 3 de junio de 1997 hasta el 19 de julio de 1998 »; que conoció al demandante « por la relación laboral que sostuvo con Coll Construcciones en la cual fue contratado por mí para desempeñar el cargo de maestro de obra en el frente de trabajo VITELMA JALISCO », con un salario básico mensual de $520.000, ingresando « a laborar en día primero de junio de 1997, hasta el 4 de abril de 1998 fecha en la cual le entregue una carta dando por terminado su contrato de trabajo (…) ».

A continuación precisó la jornada de trabajo, los derechos laborales que la demandada Coll Construcciones le dejó de pagar al actor a la finalización del contrato, e informó que « Quiero aclarar que por cuenta mía adelanto un proceso similar que se encuentra en el tribunal superior y que fue fallado en primera instancia por el juzgado segundo laboral de Bogotá y de igual manera aclaro que he rendido testimonio en aproximadamente 40 proceso similares a este y que adelantan exempleados de la firma COLL CONSTRUCCIONES. » Acerca de este testimonio, el juez de segunda instancia le dio « certeza de los extremos, del salario y las funciones desarrolladas por el actor, lo que lleva a esta colegiatura a deducir que entre dicha empresa y el actor se ejecutó un contrato de trabajo, teniéndose como ciertos los hechos en este sentido afirmados en la demanda ».

Entre tanto el recurrente expresó que en « su dicho tampoco existe claridad en cuanto a la existencia de la relación laboral (…) » entre el accionante y la accionada principal. Con todo llama la atención que el testigo indicó que empezó a laborar como jefe de personal de Coll Construcciones el 3 de junio de 1997, y a reglón seguido que el demandante fue contratado por él para que laborara para la misma sociedad, señalando como fecha de inicio del contrato de trabajo, el 1ro de junio de 1997, es decir 2 días antes de que el testigo iniciara su vinculación laboral con la misma sociedad como jefe de personal, y sin explicar o dar razones acerca de la evidente dicotomía. En forma adicional, el juez de segunda instancia no hizo mención alguna acerca de este hecho, como tampoco sobre la circunstancia de que la misma persona adelantaba un proceso judicial por similares pretensiones a este, y que había rendido testimonio en aproximadamente 40 procesos judiciales afines al presente, circunstancias que afectan su credibilidad e imparcialidad, lo que le resta valor probatorio, por lo que el Tribunal igualmente se equivocó en la apreciación del mismo.

Dado lo anterior, efectivamente el Ad quem incurrió en los errores 1, 2 y 5 señalados, referentes a dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante prestó servicios personales subordinados a Coll Construcciones, entre los extremos salariales expresados en la demanda; la existencia de contrato de trabajo por duración de la obra o labor contratada; y no dar por probado, estando, que por lo menos en los meses de junio, julio y agosto de 1997, la sociedad Esaco Estudios y Construcciones fue la persona jurídica que en nombre del actor realizó los aportes a salud y pensiones.

Acerca de que no se dio por demostrado estándolo que la EAAB rescindió el contrato de obra No. 1-02-70000-0092-96 celebrado con Coll Construcciones, mediante la resolución 0655 del 3 de junio de 1998, efectivamente los documentos obrantes a folios 263 a 271, denunciados como no apreciados por el juez de segunda instancia, demuestran la rescisión unilateral anotada, y si bien el Ad quem no se refirió a ellos en su sentencia, haberlo hecho en nada hubiese incidido para determinar los extremos temporales de la relación laboral entre el accionante y la accionada Coll Construcciones, ni la existencia de solidaridad entre las dos demandadas frente a las obligaciones laborales de Coll Construcciones para con el demandante.

Por ello era inane en referirse a los mismos, y por ende el juez colegiado no pudo incurrir en el cuarto de los errores denunciados. Entonces, como quiera que el juez de segunda instancia incurrió en los errores 1, 2 y 5 señalados, referentes a que dio por demostrado, sin estarlo, que el demandante prestó servicios personales subordinados a Coll Construcciones, a través de un contrato individual de trabajo por la duración de la obra, entre el 1ro de junio de 1997 y el 4 de abril de 1998; y no dio por demostrado, estándolo, que durante los meses de junio, julio y agosto de 1997 la sociedad Esaco Estudios y Construcciones fue la persona jurídica que en nombre del actor realizó los aportes a salud y pensiones, el cargo prospera, y por ende se casará la sentencia de segunda instancia. Lo anterior hace innecesario el estudio, en sede de casación, de los errores de hecho 3, 6 y 7 en que supuestamente incurrió el Juez Colegiado informado en el cargo primero, referente a la solidaridad de la recurrente respecto de las deudas laborales del accionado principal en relación con el actor, y a la actuación de buena fe de la impugnante; así como del cargo segundo, como quiera que se relaciona con la imposición a la EAAB, como deudora solidaria, de la indemnización moratoria ordenada por el Tribunal a favor del actor y con cargo a la demandada Coll Construcciones.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme al alcance del recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia que resultó totalmente adversas a sus pretensiones, precisó que los extremos temporales del contrato de trabajo suscrito entre el accionante y Coll Construcciones, así como las condiciones de su ejecución, se demuestran con la declaración de confeso de que fue objeto esta sociedad por su inasistencia al interrogatorio de parte; con los documentos allegados al proceso con la demanda que no debieron ser desechados por el A quo bajo el supuesto de no haberse acreditado las funciones y el contrato de trabajo del jefe de personal de la nombrada compañía; y el testimonio de José Antonio Vega Cruz, el cual además de ser el jefe de personal de la señalada empresa, fue compañero de trabajo del actor.

Acerca de la confesión ficta por inasistencia del representante legal al interrogatorio de parte que le formularía la parte contraria, cuando aquella se encuentra representada judicialmente por curador Ad litem, se pronunció la sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 41113, en los siguientes términos: En lo que tiene que ver con el interrogatorio de parte declarado confeso, esto es, la constancia por la que, ante la ausencia injustificada del representante legal de la demandada (fls. 62 a 63), “el Juzgado procede a dar aplicación a lo preceptuado en el Art. 210 del C.P.C. declarándolo Confeso sobre los hechos que se pretendían probar con el interrogatorio escrito presentado.

Procede el Despacho a abrir el sobre contentivo de los interrogantes que debían ser formulados al Representante Legal de la entidad demandada, encontrando un total de Once (11) preguntas, todas ellas aptas y conducentes, sobre las cuales se valorará al momento de la sentencia la confesión ficta, conforme a lo establecido por el Art. 210 del C.P.C”., encuentra la Sala, que en el sub lite no es dable que se dé la confesión ficta o presunta que contempla el antecitado artículo, por cuanto la parte demandada estaba representada por curador Ad litem, en soporte de lo cual basta citar la sentencia de esta Sala de la Corte del 4 de diciembre de 2002, donde se sostuvo lo siguiente: “En efecto, la manera como está regulada la confesión ficta o presunta en el artículo 210 del C. de P. C. permite colegir que la no comparecencia del citado a la audiencia prevista para la práctica del interrogatorio de parte, que hace presumir como ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión, necesariamente está referida a la parte que ha comparecido al proceso, pues es la que puede ser considerada como renuente a atender la citación a la práctica del interrogatorio ordenado, presupuesto que desde luego no se cumple respecto de quien no se presenta al proceso por haber sido imposible su notificación personal, cualquiera que sea la causa, pues si desconoce su existencia no es razonable entender que quiere evadir sus obligaciones procesales.

Es cierto que las partes tienen unas cargas y deberes dentro del proceso pero éstas difieren en el caso de la demandada según haya o no comparecido al proceso, pues en principio no se le puede imputar a quien le fue nombrado curador Ad Litem, ante la imposibilidad de la notificación personal, el incumplimiento de las órdenes del juez o de sus obligaciones como tales cuando se supone que desconoce el trámite dado al proceso y, por consiguiente, los mandatos y disposiciones en general emitidas en el mismo.

No demuestra en consecuencia la acusación que el juzgador de segundo grado incurrió en un error jurídico al concluir que resultaba improcedente declarar confeso al demandado por no haber asistido a absolver el interrogatorio de parte previsto en este asunto”. En el presente caso, en la audiencia del 14 de abril de 2005, folio 249, el juzgado de conocimiento, ante la no concurrencia injustificada del representante legal de Coll Construcciones, declaró que « se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en el cuestionario aportado por la parte actora, el cual fue debidamente calificado encontrando sus preguntas aptas y conducentes », sin determinar los hechos a que hacía referencia, y principalmente sin tener en cuenta que la citada sociedad concurrió al proceso representada por un curador Ad litem.

Por ello, no surte efectos probatorios esta declaración en contra de la parte demandada indicada. Acerca de la carga de la prueba de los extremos temporales de un contrato de trabajo, se pronunció la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 41890, así: (…) resulta de mucha utilidad traer a colación lo asentado por esta Corporación en sentencia de 5 de agosto de 2009, radicación 36549, así. “Más sin embargo, lo dicho no significa que el demandante quede relevado de otras cargas probatorias, y que con la presunción de que trata el citado artículo 24 del C. S. de T. nada más tiene que probar, pues además de corresponderle al trabajador la prueba del hecho en que esa presunción se funda, esto es, la actividad o prestación personal del servicio, con lo que se estable que ese trabajo fue dependiente o subordinado, mientras la contraparte no demuestre lo contrario, también al promotor del proceso le atañe acreditar otros supuestos relevantes dentro de esta clase de reclamación de derechos, como por ejemplo el extremo temporal de la relación, el monto del salario, su jornada laboral, el trabajo en tiempo suplementario si lo alega, el hecho del despido cuando se demanda la indemnización de la terminación del vínculo, entre otros.

Conviene decir, que de antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

En el sub lite los demandados en ningún momento admitieron las fechas de ingreso y retiro que señaló el actor en el escrito de demanda inaugural, pues no se cuenta con confesión en este sentido, máxime cuando el Curador Ad litem que los representó al contestar el libelo demandatorio, manifestó no constarle y que se atenía a lo que se demostrara (folio 90 del cuaderno del Juzgado); y por consiguiente la carga de la prueba en el específico punto de los extremos temporales se mantuvo en cabeza del trabajador demandante, la cual no se desplazó a la parte accionada ni se invirtió, como lo quiere hacer ver la censura.

Así las cosas, como bien lo determinó el Juez de apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al asunto por integración analogía del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, era al accionante a quien le correspondía probar la fecha en que inició y culminó sus labores, lo cual no logró cumplir como lo dedujo la alzada del caudal probatorio recogido, que como atrás se dijo, no es dable revisar en la esfera casacional por virtud de que el ataque se orientó por la senda del puro derecho”.

Teniendo claro entonces de que la carga de la prueba de los extremos de una relación de trabajo generalmente le corresponde a la parte demandante, de los documentos allegados al proceso con la demanda, los referidos a la resolución 0485 del 2 de octubre de 1996 concerniente a la adjudicación del plurimencionado contrato de obra por la EAAB a Coll Construcciones, al acta de iniciación respectiva, al edicto a través del cual se notificó la rescisión del mismo contrato de obra, y del supuesto acuerdo entre Coll Construcciones y el ISS para el pago de los aportes a la seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales, de los meses de noviembre y diciembre de 1997, no se evidencian los límites temporales del supuesto vínculo que unió al actor con la demandada Coll Construcciones.

Respecto de la carta de terminación del contrato de trabajo y del memorando dirigido por el gerente general de Coll Construcciones a trabajadores y extrabajadores de la sucursal Colombia de la misma sociedad, como se expresó en sede de casación, de los mismos tampoco se puede derivar la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Coll Construcciones para el periodo 1ro de junio de 1997 al 4 de abril de 1998, dado que por lo menos entre junio y agosto de 1997 la sociedad Esaco Estudios y Construcciones fue la persona jurídica que en nombre del actor realizó los aportes a salud y pensiones, conforme se deriva de la historia laboral del actor en el ISS, a lo que se añade la falta de certeza acerca de la persona que elaboró de la carta de terminación del contrato de trabajo, debido a la diferencia abismal en el símbolo preimpreso de la sociedad Coll Construcciones con respecto al memorándum dirigido por el gerente general de Coll Construcciones a trabajadores y exempleados de la Sucursal Colombia.

En cuanto al testimonio de José Antonio Vega Cruz, en igual forma, conforme se manifestó en las consideraciones del recurso extraordinario, llama la atención que el testigo indicó que empezó a laborar como jefe de personal de Coll Construcciones desde el 3 de junio de 1997, y a renglón seguido que el demandante fue contratado por él para que laborara para la misma sociedad, señalando como fecha de inicio del contrato de trabajo, el 1ro de junio de 1997, es decir 2 días antes de que el testigo iniciara su vinculación laboral con la misma sociedad como jefe de personal, sin explicar o dar razones acerca de la evidente dicotomía. En forma adicional, el juez de primer grado no hizo mención alguna acerca de este hecho, como tampoco sobre la circunstancia de que la misma persona adelantaba un proceso judicial por similares pretensiones a este, y que había rendido testimonio en aproximadamente 40 procesos judiciales afines al presente, circunstancias que afectan su credibilidad e imparcialidad, y le resta valor probatorio.

Luego, en el expediente no hay elementos de juicios que permitan precisar los extremos temporales en que el actor laboró para la demandada Coll Construcciones. Dado esto es innecesario el estudio de la solidaridad entre las dos demandadas, de cara a las supuestas deudas laborales de Coll Construcciones a favor del actor. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones aquí expresadas.

Sin costas, por cuanto salió avante el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintinueve (29) de julio de dos mil nueve (2009) por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró DIEGO MARIO AMADOR SÁNCHEZ a la sociedad COLL CONSTRUCCIONES S.A. SUCURSAL COLOMBIA y solidariamente a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. En sede de instancia, se confirma la sentencia de primer grado proferida el veintinueve (29) de diciembre de dos mil seis (2006) por el Juzgado Quinto Laboral de descongestión del Circuito de Bogotá, notificado a las partes el 9 de febrero de 2007 a través del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá. Costas como se expresó en la motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 30