SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1610-2021 Radicación n.° 84349 Acta 12 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA MATAMOROS ZAMBRANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Patricia Matamoros Zambrano llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provenir S. A. y a la Administradora Colombiana Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 2 de Pensiones -Colpensiones, con el fin de obtener la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, ordenando su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida o, en subsidio, que la primera de las demandadas, le cancele una mesada pensional, igual o equivalente a la que hubiera recibido de la segunda (f.° 3 a 15 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 16 de marzo de 1961 y, a la fecha de presentación de la demanda, contaba con 56 años de edad; que inició su vida laboral cotizando al ISS, con un total de 685 semanas; que el 1° de marzo de 2002, se trasladó a la AFP Porvenir, que se originó por la asesoría brindada por ese fondo, donde le ofrecieron una mesada más alta, indicándole, además, que la administradora del régimen de prima media se iba a liquidar, pero no se realizó ningún estudio previo, como tampoco le informó respecto a la posibilidad prevista en la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 del mismo año. Expuso, que no se hizo un estudio frente a la pensión probable, como tampoco le dijeron nada respecto a las modalidades de ahorro voluntario; que registra un ingreso base de liquidación de $3.343.365, pero con carta del 5 de julio de 2017, le informaron que su prestación sería de $737.717 y que tenía 1363 períodos, siendo que, en Colpensiones, el monto de la prestación sería de $2.173.100, existiendo un perjuicio alto, lo que además la llevó a determinar que la promesa no fue cumplida.
Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, informó que no le constaban, pero negó que no hubiera suministrado toda la información necesaria para hacer efectivo el acto de traslado. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, buena fe y ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada (f.° 66 a 87 ibídem).
Colpensiones también solicitó negar las súplicas de la accionante e informó que no le constaban los supuestos en las que se fundamentaban. Formuló las excepciones de fondo de inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni de indemnización moratoria y prescripción (f.° 92 a 96 ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 30 de abril de 2018 (f.° 128 del cuaderno principal), absolvió a las llamadas a juicio y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 4 Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de noviembre de 2018 (f.° 140 a 154 del cuaderno del Tribunal), confirmó el de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, citó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; el 1° Decreto 3800 de 2003, así como las sentencias CC C-1024-2004 y CC C-062- 2010 y advirtió, que la vinculación de la actora al RAIS se efectuó el 2 de enero de 2000 y, aun cuando para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 9 años, 8 meses y 19 días de cotización, no era viable su regreso al régimen de prima media con prestación definida.
Anotó, que la expresión de voluntad del año 2000 se realizó conforme a los requisitos dispuestos en ese momento, sin que se desconocieran normas legales, como tampoco se demostraron vicios en el consentimiento, como se alegó en la demanda. Recordó, que las condiciones pensionales de cada régimen están establecidas en la ley, siendo que cualquier duda o equivocación en su interpretación constituye un error de derecho que no tiene el alcance de viciar el consentimiento, conforme a lo previsto en el artículo 1509 del C.C. Reitero, que la AFP suministró la información pertinente, como lo reconoció la accionante al momento de Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 5 suscribir el formulario de forma libre y sin presiones, sin que ninguna prueba indicara sobre engaño. Expuso, que la simulación pensional realizada por Porvenir no comprobaba el dolo, al ser elaborada en el año 2017, con sustento en hechos que no habían ocurrido y advirtió que aun cuando esta Sala había sostenido que pudo existir engaño por parte de esas compañías, lo realizó en situaciones concretas.
Alegó, que dentro de las opciones que tenían los afiliados para optar por uno u otro régimen, solo era conveniente permanecer en el RPM, a quienes hubieran cumplido con los requisitos para alcanzar la pensión o quienes tuvieran una expectativa cercana, sin que en ninguno de esos supuestos se encontrara la señora Matamoros Zambrano, quien, además, contó con otras oportunidades para realizar su traslado, cuando cambio de aseguradoras privadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y acceda a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir S. A., los que se estudiarán en conjunto, pues aun cuando se presentan por distinta vía, se sirven de similar argumentación y persiguen el mismo fin (f.° 7 a 26 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, «por error de hecho», de los artículos 1° del Decreto 663 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003; 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con el 13b, 31, 90, 91d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993;
Decreto 3800 de 2003; 60, 61 y 145 del CPTSS; 48, 53 y 83 de la CP. Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo que la A.F.P. […], cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 2) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a través de la demandada […]. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que con la suscripción del formulario de vinculación a la A.F.P. […], por parte de la señora […] la demandada […] habría cumplido con su deber de Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 7 suministrarle la información necesaria para que tomara una decisión consciente e informada de su traslado de régimen. 4) Dar por demostrado sin estarlo que la A.F.P., le brindó asesoría oportuna y eficaz a la demandante sobre las alternativas que tenía para retornar al régimen de prima media. 5) Da (sic) por demostrado sin estarlo qua la situación de la falta de expectativa pensional de la señora […], al momento de efectuar su traslado de régimen en el año 2000, hace que la sola firma del formulario de vinculación a la […], fuese suficiente para demostrar que esta fue correctamente asesorada por parte del fondo sobre su decisión de traslado de régimen. 6) Dar por demostrado sin estarlo que el fondo de pensiones había cumplido con lo ordenado en el Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, con la publicación en medios de comunicación de amplia circulación sobre las alternativas de retornar al régimen de prima media con prestación definida. 7) No dar por demostrado, estándolo, que quien debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por la demandante era la A.F.P. […].
Pues la señora […] asegura que no recibió la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen y afiliación a la A.F.P. […]. Yerros que supedita a la errada apreciación de la copia del formulario de afiliación (f.° 20 del cuaderno principal). En su desarrollo, reproduce la decisión cuestionada e indica que la suscripción del formulario no es suficiente para dar por demostrado el deber de información, al requerir la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado y afiliación al nuevo régimen.
Agrega, que aun cuando el ad quem asegura que tuvo nuevas oportunidades para retractarse, conforme el Decreto 3800 de 2003 y la Circular 001 de 2004, condicionado a la publicación en medios de amplia circulación (f.° 89 a 91), Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 8 pasando por alto, que debía dirigirse una comunicación al último domicilio registrado por el afiliado, lo cual no fue demostrado por la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad; que aun cuando a la época del traslado le faltaban más de 16 años para cumplir la edad para acceder a la pensión del RPM, no era una cuestión que debía tomarse para definir este proceso, porque el deber de información recae en cabeza de los fondos de pensiones y no tiene que ver con la existencia de un derecho consolidado de pensión o si es beneficiario del régimen de transición. Advierte, que en la demanda se sostuvo que no fue asesorada correctamente y en la contestación se aseguró lo contrario, sin que se aportara prueba de esa afirmación. VII.
CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12 y 13 de la Ley 100 de 1993; Decreto 3800/03; 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil y el literal b) del 11 de la Ley 1328 de 2009. Al sustentarlo, dice que los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 disponen, de manera clara y amplía, el deber de información por parte de los fondos de pensiones, que supone el desarrollo de una actividad profesional y calificada; de ahí, que el Juez de segundo grado se equivoca al entender que la elaboración de un formulario pre impreso, y su suscripción, dan lugar a un ejercicio libre y voluntario Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 9 para la selección de un régimen, como que, ese cometido, conforme a la ley y la jurisprudencia, solo se logra, a través de la entrega, por parte del fondo, de una información suficiente y transparente, sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes.
Alega, que en segunda instancia se omitió recurrir a las sentencias que han desarrollado una línea uniforme, relativa a que el deber de información no solo es necesario para quienes tuvieran una situación pensional consolidada o con expectativas para esta, sino para toda actuación y, ante su omisión, se afecta la validez del acto del traslado.
Reitera lo expuesto en el cargo anterior, frente al Decreto 3800 de 2003 e informa que la Ley 1328 de 2009 determina que la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de un consumidor financiero, como lo sería en este caso una afiliada al fondo de pensiones, está prohibido al ser un acto abusivo. VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las sentencias CSJ SL31989-2008, SL31314-2008, SL33083-2011, SL12136-2014, SL19447- 2017 y SL4964-2018.
Al sustentarlo, afirma que cuando se ataca la eficacia del acto de afiliación o de traslado de régimen pensional, siendo alegada la falta de información, da lugar al traslado Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 10 de la carga de la prueba, incumbiéndole al fondo accionado demostrar lo contrario. IX. RÉPLICA Porvenir S. A., indica que es improcedente acceder a lo pretendido por la demandante, sustentando su afirmación en la sentencia CC C1024-2004.
También destacó, que los jueces, para formar su convencimiento, tienen absoluta libertad, conforme a lo previsto en el artículo 61 del CPTSS, agregando que el Tribunal indicó que no existieron vicios en el consentimiento, al momento de suscribir el formulario de afiliación al RAIS, agregando que, para esa calenda, la convocante a juicio no tenía un derecho consolidado, como tampoco una expectativa e indicó que el deber de información no es exclusivo de las administradoras, como que los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus perspectivas económicas; de ahí que quien sea legalmente capaz, no puede beneficiarse de un trato diferenciado, agregando que en este asunto operó la prescripción. Frente al primer cargo, destaca que no se realizó ningún esfuerzo argumentativo lógico para socavar los cimientos de la decisión cuestionada y para los restantes, al estar presentados por la senda directa, implican la conformidad con las situaciones fácticas con las que el Juez de segunda instancia definió el asunto (expediente digital de la Sala Laboral del Corte Suprema de Justicia).
Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 11 X. CONSIDERACIONES A la opositora no le asiste razón a la glosa técnica formulada a la primera acusación, como que en esta se señalaron los errores de hechos formulados a la decisión cuestionada, se indicó el medio de convicción que los sustentaban y al momento de desarrollarlo se indicó el desatino en su formulación. Siendo eso así, en esa imputación se presentaron los argumentos con la intención de derrotar la conclusión de segunda instancia. Superado lo anterior, se observa que la recurrente, con el cargo inicial y él siguiente, le recrimina al ad quem el haber pasado por alto que la llamada a juicio no cumplió con su deber de información y, por lo tanto, cometió los yerros atribuidos en cada una de esas imputaciones.
En el último, que era carga de la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, demostrar que entregó toda la información necesaria para que el acta del traslado pudiera surtir efectos. Pues bien, para dar respuesta a la inconformidad del recurrente, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente, el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento que se alcanza cuando se Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 12 conocen de forma completa las consecuencias que el acto de traslado acarrea.
Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras, brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz. Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual, se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.
Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 13 de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 14 el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 15 seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 16 opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
(negrillas de la sentencia). Conforme a lo anterior, el formulario de afiliación (f.° 20 del cuaderno principal), solo muestra el consentimiento de la accionante, pero no que fuera informado, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo que implica la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado nunca ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a trasladar a Colpensiones el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019), situación que implica que en segunda instancia se cometieron los yerros jurídicos y facticos atribuidos por la censura.
Por lo visto, los cargos prosperan. En sede de instancia, sirven los argumentos atrás expuestos para revocar la decisión del juzgado y, en su lugar, declarar la ineficacia del traslado que la demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, ordenando a Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 17 Porvenir S. A., a trasladar a Colpensiones, el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades.
Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias estarán a cargo de la llamada a juicio, que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PATRICIA MATAMOROS ZAMBRANO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
En SEDE DE INSTANCIA se revoca la decisión del juzgado y en su lugar, se declara la ineficacia del traslado que la demandante realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y se ordena a Porvenir S.A., a trasladar a COLPENSIONES, el capital ahorrado junto con los Radicación n.° 84349 SCLAJPT-10 V.00 18 rendimientos financieros, con los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.