Radicación n.° 63442 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL161-2018 Radicación n.° 63442 Acta 1 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ULISES PÉREZ PEDREROS contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 17 de abril de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por él contra la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. 1.

ANTECEDENTES Ulises Pérez Pedreros demandó a la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, se declare: que entre ambos existió un contrato de trabajo entre el 4 de julio de 1983 y el 31 de marzo de 2010, el cual finalizó por habérsele reconocido la pensión convencional de jubilación al trabajador a partir del 1° de abril de 2010; que la pensión reconocida es inferior al promedio salarial devengado en el último año de servicio, como se pactó en la Convención Colectiva de Trabajo.

Como consecuencia de las declaraciones anteriores, la demandada adeuda al demandante: el reajuste de las mesadas pensionales de jubilación teniendo en cuenta lo realmente devengado el último año de servicio; el reajuste de las cesantías e intereses y la sanción moratoria del artículo 65 del CST. Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que mediante documento de gerencia le fue reconocida pensión de jubilación convencional en cuantía de $2.184.608,00, a partir del 1 de julio de 2010; que para su reconocimiento la demandada tuvo en cuenta los salarios devengados entre el 1° de abril de 2009 al 31 de marzo de 2010 por $11.535.300.00, además, de los siguientes factores salariales causados y pagados: horas extras, auxilio de transporte, viáticos, prima de vacaciones, prima de carestía, prima de junio y prima de diciembre por valor de $14.679.998.00; todo para un total de $26.215.298.00, dando una mesada pensional de $2.184.608,00.

Dijo que el 6 de abril de 2010 la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. canceló el auxilio de cesantías, teniendo en cuenta el salario de $975.600.00 y los factores salariales por horas extras, auxilio de transporte, viáticos, prima de vacaciones, prima de carestía, prima de junio y prima de diciembre por valor de $14.679.998.00, todo para un total de $53.500.000.00, menos los anticipos, para un saldo a favor del demandante de $5.303.133.00; que en el mismo documento donde se liquida y paga el auxilio de cesantías, la empresa reconoció otras prestaciones sociales convencionales proporcionales por valor de $4.297.265,00, las cuales no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión y de las cesantías, a pesar que se generaron y pagaron en el último año de servicio; que tampoco consideró las prestaciones sociales causadas y pagadas en el año 2010, es decir, del 4 de julio de 2009 al 31 de marzo de 2010, correspondientes a liquidación proporcional de las primas de vacaciones y el valor de vacaciones, y en el período del 1° de enero al 31 de marzo de 2010, las que corresponden a la prima de junio y la prima de diciembre, todas ellas por valor total de $4.297.265,00.

Afirmó que la pensión vitalicia de jubilación, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, debió fijarse teniendo en cuenta los sueldos reconocidos por la empresa, las prestaciones reconocidas y las no reconocidas por ella, las que arrojan un total de $30.509.563,00, por lo que la primera mesada pensional que debió ser reconocida y pagada por la demandada era de $2.557.039,00, a partir del 1° de abril de 2010, con sus correspondientes intereses moratorios y no los $2.184.608,00, que le fueron reconocidos, lo mismo sucede con el auxilio de cesantías, donde tampoco se tuvo en cuenta las prestaciones no reconocidas por la empresa por valor de $4.297.265,00, ya que de haberse incluido éstas, el salario promedio que correspondía para liquidar las cesantías era de $2.557.039,00, con el que las cesantías resultan en un monto de $68.379.485,00, del cual, deducido el valor reconocido por la empresa, esto es $53.500.000,00, resulta un saldo a favor del demandante de $9.576.352,00.

Enterada del escrito inaugural la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., se opuso a las pretensiones, señaló que la liquidación definitiva de las cesantías y de la pensión de jubilación las realizó teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en la convención colectiva de trabajo, del salario promedio de las últimas 24 quincenas anteriores a la liquidación. Adujo que para la liquidación de la pensión de jubilación se tuvo en cuenta el sueldo devengado del 1° de abril al 31 de diciembre de 2009, el sueldo del 1° de enero al 31 de marzo de 2010 y los factores salariales devengados durante el último año de servicio (horas extras, auxilio de transportes, viáticos, prima de vacaciones, prima de carestía, prima de junio y de diciembre).

En lo que hace relación a la liquidación definitiva de las cesantías, señaló que se realizó teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en la convención, se liquidó con el 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, la empresa reconoció el pago de $4.297.265,00, por prestaciones sociales convencionales de manera proporcional para el 2010, prestaciones que fueron tenidas en cuenta para la liquidación de las cesantías, el valor de las prestaciones reconocidas a la demandante fue de $14.679.998,00, correspondiente al salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio (Sueldo básico mensual $975.600,00; más una doceava parte de: prima de carestía $1.109.283,00, prima de junio $2.601.026,00, prima de diciembre $3.335.341,00, prima de vacaciones $3.232.139,00, horas extras $3.625.420,00, viáticos $100.100,00 y auxilio de transporte $676.690,00), finaliza resaltando que, el actor no puede pretender que se liquide la pensión y las cesantías con el salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio más las prestaciones sociales liquidadas proporcionalmente del 1° de enero al 31 de marzo de 2010.

Propuso como excepciones de mérito las que llamó cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, compensación, mala fe del demandante y prescripción.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, profirió sentencia el 28 de octubre del 2011, en la que accedió a las pretensiones elevadas por el demandante, resolviendo lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., liquidó erróneamente la primera mesada pensional de jubilación del demandante ULISES PÉREZ PEDREROS, por lo que la primera mesada de abril de 2010, correspondía a $2.557.039 y no como de forma errada lo hizo $2.184.608, tal como quedó explicado en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDÉNESE a ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P., a pagarle al demandante ULISES PÉREZ PEDREROS, la suma de seis millones seiscientos sesenta y nueve mil sesenta y ocho pesos ($6.669.068,00) por concepto de diferencia pensiona! dejada de percibir, desde el 1 de abril de 2010 hasta octubre de 2011. Suma que deberá indexarse al momento en que se haga efectivo el pago, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE y que ya se encuentra afectado del descuento por salud.

TERCERO: ORDÉNASE a ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. que continúe pagando las mesadas pensionales del señor ULISES PÉREZ PEDREROS, incluyendo la diferencia de la pensión, que para 2011 asciende a $384.237 a las que deberá aplicar el descuento por salud.

CUARTO: CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A E.S.P. a pagarle al señor ULISES PÉREZ PEDREROS, la suma de nueve millones quinientos setenta y seis mil trescientos cincuenta y dos pesos ($9.576.352,00), por concepto de cesantías e intereses de cesantías, reliquidadas con los factores dejados de aplicar entre 4 de julio de 2009 y 1 de enero de 2010 los dos hasta 31 de marzo de 2010, dinero que deberá pagar debidamente indexado, de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, desde que se hicieron exigibles hasta el momento en que se haga efectivo su pago.

QUINTO: CONDENAR a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A E.S.P. a pagarle al señor ULISES PÉREZ PEDREROS, por concepto de sanción moratoria por el no pago completo de las cesantías e intereses, la suma de cuarenta y ocho millones cuatrocientos trece mil doscientos setenta y un pesos ($48.413.271,00), hasta el día de esta sentencia, y si sobrepasare el 1 de abril de 2012 deberán aplicarse intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, hasta el momento en que se haga efectivo el pago de las acreencias laborales del actor y de las indemnizaciones en su favor, art. 65 C. S. T.

SEXTO: ORDENAR el pago a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. de los intereses de mora sobre la suma de dinero resultante de las diferencias pensionales a partir del 16 de junio de 2011 y hasta el pago efectivo, como quedó plasmado en las consideraciones.

SÉPTIMO: DECLARAR no probadas las excepciones que denominó la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. "COBRO DE LO NO DEBIDO E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, BUENA FE DE MI MANDANTE, COMPENSACIÓN, MALA FE DEL DEMANDANTE, PRESCRIPCIÓN y DECLARATORIA DE OTRA EXCEPCIONES DE MÉRITO", conforme a los argumentos expuestos en esta providencia.

OCTAVO: CONDENESE a la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a pagar las costas del proceso a favor del demandante ULISES PÉREZ PEDREROS, fijando como agencias en derecho la suma de $9.052.216,00 tal como se explicó en la parte motiva in fine.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 17 de abril de 2013, resolvió la apelación interpuesta por las partes demandante y demandada, resolviendo lo siguiente:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia apelada, el cual quedará así: "DECLARAR que ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. liquidó erróneamente la primera mesada pensional de jubilación del demandante ULISES PÉREZ PEDREROS, por lo que la primera mesada de abril de 2010 correspondía a $2'189.084 y no como lo liquidó la empresa."

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia impugnada, el cual quedará así: "CONDÉNESE a ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a pagar a ULISES PÉREZ PEDREROS la suma de $4.476 mensuales a partir del mes de abril de 2010, liquidado como incremento sobre cada una de las mesadas reconocidas y pagadas por la compañía demandada. Dicha suma deberá indexarse, desde cada causación hasta la fecha en que se produzca su pago, aplicándose en todo caso el descuento por salud".

TERCERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia atacada, el cual quedará así: "ORDENAR a ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. que continúe pagando las mesadas pensionales a ULISES PÉREZ PEDREROS, incluyendo la diferencia reconocida en el ordinal primero y que para el año 2013 asciende a $4.813; sin dejar de realizar el descuento por salud".

CUARTO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la providencia recurrida, el cual quedará así: "CONDENAR a ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. a pagar a ULISES PÉREZ PEDREROS la suma de $128.715 por concepto de excedente impago de cesantías e intereses de cesantías. Dicho monto deberá cancelarse indexado desde la fecha de la presente sentencia y hasta cuando se cause su erogación".

QUINTO: MODIFICAR el ordinal séptimo de la sentencia apelada, el cual quedará así: "DECLARAR PROBADA la excepción de compensación. Declarar no probadas las restantes excepciones propuestas por la parte demandada".

SEXTO: REVOCAR los ordinales quinto, sexto y octavo de la sentencia impugnada. […]. Para arribar a lo resuelto en precedencia, el ad quem se ocupó de la liquidación de la pensión convencional y las cesantías. Precisó en primer lugar que, […] el presente asunto arriba a esta instancia carente de controversia acerca del derecho del actor a disfrutar su pensión convencional y cesantías, los cuales le fueron reconocidos el primero mediante Documento de Gerencia N° 140 del 30 de abril de 2010 proferido por ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. -en adelante ELECTROHUILA- por valor de $2'184.608 mensuales (folios 7, 8, 118 y 119) y el segundo conforme a la liquidación obrante a folios 9 y 120, en una cuantía bruta de $58'803.133.

Para el cálculo de la pensión, se consultaron por la empresa el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (1° de abril de 2009 a 31 de marzo de 2010), más los siguientes factores salariales: horas extras, auxilio de transporte, viáticos y las primas de vacaciones, carestía, junio y diciembre. Al tasar las cesantías se tuvieron en cuenta idénticos factores salariales.

En la demanda se atribuyó a ELECTROHUILA, haber omitido en sus operaciones la liquidación proporcional que hizo de las primas de vacaciones, junio y diciembre y de las vacaciones para el año 2010, conforme se observa a folios 9 y 120, por valor total de $4'297.265, lo que redundaría en una alteración del monto tanto de la pensión como de las cesantías, aumentándose a $2'557.039 mensuales y $68'379.485, respectivamente.

De tal petición dio acogida la Juez A quo, quien conforme a su análisis concluyó que efectivamente la aludida proporcionalidad no había sido considerada en la estimación de la pensión y las cesantías, debiéndose incluir para alterar su valor al alza, sin más observaciones. Mientras que la parte demandada persigue la infirmación de la conclusión de la primera instancia, la demandante comienza por indicar la necesidad de incorporar nuevos elementos a la liquidación, a saber: bonificaciones y auxilio o vales de alimentación, con los que se incrementaría, también y más de lo reconocido por la A quo, tanto la pensión de jubilación como las cesantías.

De entrada, para responder sobre tal particular al recurso de la parte actora, habrá de decirse que dicha aspiración de incorporación de nuevos factores salariales en la previsión de los derechos reclamados, no puede ser objeto de pronunciamiento, ni podía serlo en la primera instancia, pues el derrotero procesal demarcado desde la demanda nada planteó sobre ello, por manera que no erró la A quo al obviar tan específico tema.

De tal postura da fe lo dicho por la H. Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 24 de mayo de 2011, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve, rad. 41142, así: "Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia de vieja data en distintos pronunciamientos ha adoctrinado que, el denominado principio dispositivo del derecho procesal, en materia de los juicios del trabajo, está gobernado por la regla que impone al interesado en la resolución de un conflicto jurídico de esta naturaleza, el deber de precisar en la iniciativa al incoar el proceso, de fijar el tema de decisión y establecer los hechos en que funda su pretensión, y a tales límites debe estarse el juzgador, quedando a salvo la facultad que en nuestro ordenamiento procesal habilita al juez de primera y única instancia para decidir extra y ultra petita - artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social-.

Por manera que, el actor marca el thema decidendum. Así mismo, es deber de la parte convocada a la litis, al contestar el escrito iniciador de la contienda, realizar un pronunciamiento expreso y claro sobre las pretensiones y hechos de la demanda, como expresar las excepciones que pretenda hacer valer debidamente fundamentadas. En igual sentido tiene asentado la Corporación que las súplicas de la demanda, la causa petendi, los supuestos fácticos y jurídicos, así como la respuesta y las excepciones formuladas delimitan el marco de acción del juzgador." No en vano la misma Corte Constitucional' ha supeditado el ejercicio de la potestad de fallar ultra y extra petita, a que los hechos en que se sustenta se hayan debatido dentro del proceso con la plenitud de las formas legales, situación que no sucedió en el sub lite, evidenciando así el acierto de la primera instancia al no arrimar novísimos factores salariales no pedidos en el escrito de demanda, y por ende, ajenos al conocimiento de la demandada, implicando para sí carencia de discusión o debate, por lo que en esencia constituyen alegatos extraños a la causa juzgada, con el subsiguiente impedimento para su análisis y consideración. Pasando al tema de la liquidación de la pensión reconocida al actor, la misma se produjo con fundamento en lo preceptuado en el artículo 24 convencional, que en lo pertinente, determinó: "Esta pensión de jubilación se liquidará con el ciento por ciento (100%) del salario promedio que estuviere devengando [el trabajador] durante el último año de servicio" (folio 26) Con lo traído a colación se infiere, de cara al cálculo de la pensión de jubilación, la necesidad de promediar todo lo que constituya factor de salario percibido por el trabajador durante el último año de servicio.

Entonces, lo propio y adecuado es recurrir a los pagos que le hiciere el empleador durante dicho interregno y que se deban considerar como constitutivos de salario, en los términos de los artículos 127 y 128 del C.S.T., así como en lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo. En ese orden de ideas, y antes de adentrarse a la discusión sobre qué otros factores debieron consultarse por ELECTROHUILA, encuentra la Sala el primer elemento que sobre el tema se debate, cual es el de la inclusión o no de la liquidación proporcional que de las primas de vacaciones, junio y diciembre se hiciera para el año 2010 y cuya liquidación y pago se produjo paralelamente con las cesantías (folios 9 y 11).

Partiendo del hecho cierto que el actor trabajó hasta el 31 de marzo de 2010, y siguiendo la pauta convencional, para precisar su derecho pensional debieron tenerse en cuenta los factores salariales devengados entre el 31 de marzo de 2009 y la fecha de retiro, al ser este el periodo contentivo del último año de servicio. Entonces, la operación habrá de hacerse de manera que tenga en cuenta el salario promedio percibido a lo largo de tal interregno, precisando que los extremos temporales son muy específicos y claros, por lo que sólo podrá y deberá tenerse en consideración los haberes sociales consolidados en ese plazo, bien en su totalidad, si obedecen plenamente al margen temporal, o si no, de forma proporcional, toda vez que como sucede con la prima diciembre que se gesta una vez fenece el año calendario.

Luego, si se accediera a utilizar todo el pago que por esos conceptos se hizo respecto del año 2009, y a ello se le sumara la proporción del año 2010, se estaría calculando por encima del promedio de lo devengado en el último año, al sumarse 3 meses que no están llamados a ingresar a la operación, por estar fuera del último año de servicio.

Habiendo precisado la Colegiatura la regla que debería seguirse para la liquidación pensional, procedió a aplicarla para el cálculo de: la prima de vacaciones, para el 2010, por el tiempo cursado de dicha anualidad, determinando que carecía de razón el reclamo de reliquidación que se plasmó a partir de esta prestación; la prima de junio; la prima de diciembre proporcional por el periodo de 2010; insistió el Tribunal en que, […] los cómputos debieron realizarse como se explicó, porque lo que se trata es de tener en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año, no en forma nominal apenas, sino proporcionalmente, porque de lo contrario, bastaría con recibir cualquier suma de dinero constitutiva de salario en ese término para sumarla sin más al listado de variables que componen la tasación pensional y de cesantías.

Además, no sería justo ni equitativo, antes sí injurídico, acoger la forma como la parte demandante estimó su pretensión, dado que desbordaría el presupuesto normativo previsto para el efecto, sorprendiendo a la empresa encargada de hacer el pago, con la imposición de una carga patrimonial en exceso gravosa y sin fundamento normativo real. […] Como se ve, existen saldos a favor de ambas partes, debiéndose compensar, por así haberlo pedido la parte demandada en su contestación, […].

Continúo el ad quem, […] en lo que toca con las vacaciones proporcionales del año 2010 bien hizo la empresa al excluirlas de la liquidación, por no ser ellas contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella no se estaba retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por el demandante, en la medida en que por la forma como está concebida no se desprende que remunere el trabajo efectuado por los trabajadores y, por el contrario, su reconocimiento está directamente relacionado a un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, porque durante el mismo, obviamente, no hay prestación del servicio.

Al tasar la reliquidación de la pensión y las cesantías, haciendo la misma operación efectuada por la empresa (folios 7 y 9), pero alterando el monto de la prima de junio, sumándole los $53.718 faltantes, se obtiene una pensión de $2'189.084, implicando un incremento de $4.476 mensuales, que deberán reconocerse indexados. En cuanto a las cesantías, el valor total asciende a $58'922.829, que excede en $119.696 lo concedido por la empresa, siendo el monto a reconocer ahora, una vez indexado, $128.715.

Mesada catorce Su reconocimiento lo demanda la parte actora, por no haberse otorgado por la empresa. Sin embargo, retorna la Sala lo dicho al principio de la providencia, en torno al tema de decisión, que escapa a este punto de debate que tardíamente se bosquejó en la apelación, más no en la demanda -mientras que su reforma fue extemporánea, folio 159- cuando se pidió el reajuste de las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, lo que bajo ningún pretexto puede interpretarse para mutar lo peticionado y así pasa a entender, como quiere el extremo activo, que lo procurado era la inclusión de otra mesada, distinta y novedosa a las que se había atenido la parte demandada.

Luego, con apego a la disposición normativa consagratoria de la congruencia (art. 305 C.P.C.), al no haber sido lo planteado por el demandante tema de discusión en primera instancia, menos lo puede ser objeto de decisión en segunda, so pena, entre otros, de pretermitirle íntegramente la instancia a la parte pasiva. De los intereses moratorios Sobre estos montos reclamó el demandante el reconocimiento de intereses moratorios, los que, dado el origen de las prestaciones, resultan improcedentes.

En efecto, la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado que "el criterio de la Sala que se mantiene invariable en torno a este puntual aspecto, consiste en que los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, proceden cuando se trata de pensiones legales regidas íntegramente por el nuevo sistema de seguridad social"3.

De esta manera, siguiendo el criterio del máximo órgano de la Jurisdicción Ordinaria, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sólo operan respecto de las pensiones disciplinadas en su integridad por el Sistema de Seguridad Social en Pensiones consagrado por esa ley, y no en relación con las que se conceden con arreglo a normas diferentes.

Vale decir que esta postura data de la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 182734, en la que se expresó: […] En este contexto el reconocimiento de una pensión convencional escapa de la órbita de aplicación de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 19935. Adicional a lo anterior, encuentra la Sala que lo perseguido no es tanto el reconocimiento pensional, como si su reajuste, a lo que la jurisprudencia tiene establecido la total improcedencia de los intereses de mora, que sólo operan para la mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, más no para la reclamación de reajustes o reliquidaciones6.

En este punto la decisión será revocada. De la sanción moratoria Contrario a la concesión que de ella se hizo en la primera instancia, se permite recordar el Tribunal que de este gravamen la Corte ha precisado que no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios y prestaciones sociales, merced a que su aplicación no es mecánica ni axiomática, debiéndose establecer si en el proceso obra prueba de circunstancias que revelen buena fe en el comportamiento del empleador de no pagarlos, en aras de elucidar si este tuvo razones serias y atendibles, que le generaron el convencimiento sincero y honesto de no deber, o que justifiquen su incumplimiento.

Ahora, sobre el tema objeto de estudio, se revocará la indemnización impuesta en primera instancia, ya que la buena fe de la parte demandada aparece patente en su actitud procesal, al advertir con argumentos que su conducta al liquidar las prestaciones reclamadas se ajustó a los cánones legales y convencionales, hallándose que así sucedió en casi todo el tema objeto de pretensión, apareciendo apenas un pequeño saldo fruto de la operación indicada para el cálculo de los haberes demandados, más no por ello es suficiente para acceder a la moratoria ni menos para estructurar la mala fe requerida a fin de estimar esta sanción.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, modifique la de primer grado teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio tal como se pidió en la demanda, así como el reconocimiento y pago de la mesada catorce.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, que dentro del término de ley no fue objeto de réplica.

1. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por violación indirecta por aplicación indebida de […] los Artículos 1°, 12, 14, 467, 468, 469, 470, 476 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 29, 58, 93, 228 y 230 de la Constitución Política; convenios 87 y 98 de la OIT; Artículos 25, 26, 48, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 2° al 10° de la ley 527 de 1999.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por hecho, sin serlo, que la parte actora en el recurso de apelación pretendió incorporar nuevos factores salariales (vales de alimentación y bonificación metas cumplidas), para que fueran tenidas en cuenta en la reliquidación de la pensión de jubilación convencional y las prestaciones sociales finales. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que desde la misma demanda (pretensiones), se peticionó la reliquidación de la pensión de jubilación convencional y de las prestaciones "teniendo en cuenta lo realmente devengado en el último año de servicio". 3. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada para la liquidación de la pensión de jubilación convencional, así como de las prestaciones sociales finales (auxilio de cesantías), no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio por el trabajador demandante.

Errores en los que se incurrió al apreciar mal las siguientes pruebas: 1. La demanda ordinaria (folios 81 al 85, cuaderno del Juzgado). 2. La documental (Desprendibles de nómina) que obran a folios 12 al 39, repetidos del 123 al 145, cuaderno del Juzgado). 3. Documento de gerencia del 30 de abril del 2010, por medio del cual reconocen y pagan la pensión de jubilación convencional (folios 7 al 8, repetido al 118-119, cuaderno del Juzgado). 4.

Liquidación final de prestaciones sociales (Folios 9 al 10, repetido al 120-121, cuaderno del Juzgado). 5. Convención Colectiva de Trabajo con su correspondiente acta de depósito (Folios 40 al 80, C. del Juzgado). DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Arguye que desde la presentación de la demanda el reajuste de las mesadas pensionales de jubilación y el de las cesantías e intereses «[…] no se limitaron de manera alguna a específicos o determinados factores salariales; […] se peticionaban con fundamento en lo “realmente devengado en el último año de servicio”, por lo que era necesario, de acuerdo con los principios del régimen probatorio, demostrar dentro del proceso cuales eran esos factores salariales devengados en el último año de servicio.

Dice que la demandada al contestar la demanda aportó los desprendibles de pago de lo devengado por el trabajador en el último año de servicio, «[…] documental aportada con el escrito de contestación de la demanda y que obran a folios 12 al 39 […]», en ellos aparecen los salarios y demás factores salariales devengados por el demandante, con fundamento en esta documental «[…] repetidos del 123 al 145 […]», tanto en los alegatos como en el recurso de apelación, la actora solicitó que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales pagados en el último año de servicio probados con la documental aportada, no se trata de hechos nuevos, sino de hechos probados dentro del proceso, sobre los cuales las partes tuvieron toda oportunidad de contradecirlos, más cuando la prueba de ellos fue aportada por la misma accionada, y no como dice el Tribunal «[…] y por ende ajenos al conocimiento de la demandada, implicando para sí carencia de discusión y debate, por lo que en esencia constituyen alegatos extraños a la causa juzgada […]» Manifiesta que en la prueba documental aportada por la misma demandada aparecen los pagos por vales de alimentación convencional de manera permanente por un valor total de $4.013.500, los que fueron pactados en el artículo 21 convencional dentro de los viáticos, que conforme al parágrafo tercero se tendrán en cuenta como factor salarial.

De conformidad con el artículo 128 del CST, el auxilio de alimentación constituye salario si las partes expresamente no dicen lo contrario, en este caso expresamente acordaron que los viáticos entre ellos el subsidio de alimentación constituye salario, para efectos de la liquidación de cesantías, primas y prestaciones sociales. En el documento donde se liquida y paga el auxilio de cesantías, la empresa reconoció y pagó prestaciones sociales convencionales proporcionales por valor de $4.297.265, que no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión y de las cesantías, a pesar de haberse devengado y pagado en el último año de servicio, que correspondieron a: liquidación proporcional del 4 de julio de 2009 al 31 de marzo de 2010, de prima de vacaciones y del valor vacaciones; y liquidación proporcional del 1° de enero al 31 de marzo de 2010, de la prima de junio y de la prima de diciembre.

Señala como factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicios los siguientes: SUELDOS: $ 11.535.300.00 TRABAJO EXTRA: $ 3.625.420.00 AUXILIO DE TRANSPORTE: $ 676.690.00 VIÁTICOS: $ 4.013.500.00 PRIMA DE VACACIONES: $ 5.243.552.00 PRIMA DE CARESTÍA: $ 1.109.283.00 PRIMA DE JUNIO: $ 3.700.493.00 PRIMA DE NAVIDAD: $ 4.159.941.00 COMPENSACIÓN DINERO DE VACACION VACACIONES: $ 361.785.00 TOTAL: $ 34.425.964.00 En consecuencia, la mesada pensión de jubilación, de acuerdo a la convención colectiva de trabajo a partir del 1° de abril de 2010: $34.425.964 / 12 = $2.868.830.33 Dice que para la liquidación del auxilio de cesantías debía tenerse en cuenta los sueldos reconocidos por la empresa ($975.600,00), más las prestaciones reconocidas ($14.679.998,00) y las no reconocidas ($8.210.666,00), a partir de las cuales se obtiene un salario promedio para liquidar las cesantías equivalente a $2.883.155,00, las que liquidadas resultan en un monto de $77.100.370,00, menos los anticipos ($53.500.000,00) y lo pagado el 6 de abril de 2010 ($5.303.133,00), de lo que resulta un saldo a favor por concepto de cesantías de $18.297.237,00.

Concluye: Estos valores le fueron reconocidos y pagados al demandante en el último año de servicio, valores que se obtienen de las mismas pruebas aportadas por la empresa; por lo que resulta igualmente errada la operación proporcional que realiza el Tribunal para menoscabar los derechos laborales del trabajador demandante, de no tener en cuenta lo realmente devengado y pagado en el último año, " porque se trata es de tener en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año, no en forma nominal apenas, sino proporcionalmente, porque de lo contrario, bastaría con recibir cualquier suma de dinero constitutiva de salario en este término para sumarla sin más al listado de variables que componen la tasación pensional y de cesantías" (Folio 33, cuaderno del Tribunal, subrayado fuera de texto).

Y la proporcionalidad que adoptan es bastante empírica en tanto aplican la famosa regla de tres, cuando para el caso dicha fórmula no aplica por cuanto el salario y los factores salariales desde el 1° de abril del 2009 al 31 de marzo de 2010, último año de servicio del demandante, variaron mes a mes por efecto del aumento salarial al inicio del año y del reconocimiento y pago de las diferentes prestaciones sociales. 1.

CONSIDERACIONES La demanda de casación debe contener una crítica concreta y razonada de los juicios que siendo el soporte de la decisión y teniendo relación causal con la parte resolutiva, el recurrente estima equivocados, señalando porque resultan contrarios a la ley. Cuando se escoge la vía indirecta, endilgándole al Tribunal la comisión de errores de hecho debe el recurrente señalar en qué consistió exactamente el dislate realizando los planteamientos que a partir de prueba calificada en casación, acusada ya sea por su indebida valoración probatoria o a la ausencia de su estimación, pongan de manera manifiesta que lo que emana palmariamente de ellas es contrario a lo que el ad quem dedujo de las mismas, demostrando que lo que de ellas surge incide en la decisión. Lo precedente, porque el recurrente cumple con señalar los errores de hecho que le atribuye al Tribunal, pero a partir de la prueba enlistada (la demanda, los desprendibles de nómina, el documento de gerencia de reconocimiento de la pensión, la liquidación final de prestaciones sociales y la convención colectiva), el ataque que se dirige contra la sentencia, resulta ineficaz e incompleto, para derruir sus cimientos, no logra el censor demostrar que lo que emana de las pruebas, es contrario a las conclusiones fácticas a que ella arriba.

El censor enlista tres (3) errores de hecho en los que dice incurrió el ad quem, los dos primeros indican que el Tribunal erró al no tener en cuenta todos los factores salariales que resultaron probados dentro del proceso para la reliquidación de la pensión de jubilación convencional y las prestaciones sociales, considerando que el actor a través del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, pretendió introducir nuevos factores como los vales de alimentación y la bonificación por metas cumplidas, sin tener en cuenta que desde la demanda se pretendieron los reajustes «[…] teniendo en cuenta lo realmente devengado en el último año de servicio […]», sin que se limitaran a « […] a específicos o determinados factores salariales […]».

El Tribunal no accedió a la incorporación de los nuevos factores salariales, argumentando que desde la demanda nada se planteó sobre ellos, lo dedujo a partir de los hechos de la misma, los que dijo, determinan como soporte de las pretensiones el tema de discusión, con apego a la disposición normativa consagratoria de la congruencia prevista en el artículo 305 del CPC.

Analizado el contenido de la demanda observa la Sala, que si bien es cierto las reliquidaciones se pretenden teniendo en cuenta lo realmente devengado en el último año de servicios, de los hechos resulta claro, que contrario a lo que arguye el recurrente, la petición si se soportó en específicos factores salariales; en el hecho sexto del libelo introductorio, el demandante resaltó cuáles fueron los factores tenidos en cuenta en el documento de gerencia del 30 de abril de 2010, para reconocer la pensión de jubilación convencional, el cual en el hecho séptimo lo confronta con los factores salariales que sirvieron para reconocer y pagar las cesantías el 6 de abril de 2010, precisando en el octavo que en el documento donde ellas se liquidaron la demandada reconoció y pagó en forma proporcional otras prestaciones sociales convencionales por valor de $4.297.265,00, las cuales correspondían a las primas de vacaciones y vacaciones, liquidadas para el período del 4 de julio de 2009 al 31 de marzo 2010, y, las primas de junio y diciembre, liquidadas para el período del 1° de enero al 31 de marzo 2010.

El demandante en los hechos décimo y undécimo efectúa las operaciones que a su juicio corresponden para calcular las reliquidaciones, y es evidente que los factores que extraña en las realizadas por la accionada, son las denominadas por él « prestaciones no reconocidas por la empresa» por valor de $4.297.265,00, a que se refiere en el hecho octavo de la demanda, no hay duda que se limitaron de manera clara y específica a esos factores, así emana claramente de los hechos referidos, los cuales inician textualmente así: « 10.

En consecuencia, la PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN, de acuerdo a la convención colectiva de trabajo, debe ser: » y « 11. Igual sucede con el AUXILIO DE CESANTÍAS, en donde no tuvieron en cuenta las PRESTACIONES SOCIALES CAUSADAS Y PAGADAS EN EL 2010 por valor de $4.297.265.00. En consecuencia, esta prestación sería de:[…]», de lo cual se concluye, como lo hizo el Tribunal, que el accionante pretendió desde la demanda que los reajustes a las liquidaciones se ordenaran incluyendo las prestaciones sociales convencionales proporcionales por valor de $4.297.265,00, reconocidas y pagadas en la liquidación de cesantías, fue a partir de ellas que concretó lo pretendido, precisando que la primera mesada pensional debió ser reconocida y pagada por valor de $2.557.039,00 (hecho 10) y que las cesantías correspondían a $68.379.485,00.

De lo expuesto en precedencia resulta evidente que en ningún error incurrió el Tribunal, al no tener en cuenta los nuevos factores salariales que pretendió incorporar el actor a través del recurso de apelación, porque de la demanda surge con claridad que el actor pretendió los reajustes solo con la inclusión de las «[…] prestaciones sociales convencionales proporcionales por valor de $4.297.265.00 […]» a que hace referencia en el hecho octavo de la demanda, las cuales según su punto de vista «[…] no fueron tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión y de las cesantías, a pesar de haberse generado y pagado en el último año de servicio.» El tercer error de hecho en que dice incurrió la Colegiatura, consistió en: No dar por demostrado, estándolo, que la empresa demandada para la liquidación de la pensión de jubilación convencional, así como de las prestaciones sociales finales (auxilio de cesantías), no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio por el trabajador demandante.

En la demostración del cargo no se realiza un ataque a la sentencia, sino a las liquidaciones efectuadas por la empresa, lo que no es objeto del recurso extraordinario, la obligación del censor es derruir los argumentos sobre los cuales se edifica la sentencia, sin embargo en la demostración del cargo se limita a rehacer las liquidaciones que hizo la demandada, incluyendo los conceptos que según su entender debieron hacer parte de la misma, cuando el Tribunal para arribar a su decisión realizó los reajustes, señalando los criterios en que los soportaba, los cuales si no eran compartidos por el impugnante, debieron ser atacados por él, demostrando razonadamente que eran equivocados.

A los reajustes que hizo el ad quem, el único reparo que se le hace en la demostración del cargo, es que, la operación proporcional que realizó no tuvo en cuenta lo realmente devengado y pagado en el último año, y en cuanto a lo afirmado por el juez corporativo en la sentencia impugnada, únicamente se refiere a una de sus consideraciones, aquella según la cual se debe tener en cuenta lo devengado en el último año no en forma nominal sino proporcional, porque de lo contrario bastaría recibir cualquier suma constitutiva de salario en este término para sumarla sin más al listado de variables que componen la tasación pensional y de cesantías, argumento que atacó en forma genérica sin poner de relieve de manera puntual el protuberante error que encuentra en el raciocinio del colegiado, debió decir cuál era la operación correcta, si los salarios y los factores salariales variaron en el último año laborado, debió señalar el medio de prueba del cual derivó tal aserto y la incidencia de dicha variación en los cálculos realizados por el Tribunal, sin embargo, el embate lo redujo a lo siguiente: Y la proporcionalidad que adoptan es bastante empírica en tanto aplican la famosa regla de tres, cuando para el caso dicha fórmula no aplica por cuanto el salario y los factores salariales desde el 1° de abril del 2009 al 31 de marzo de 2010, último año de servicio del demandante, variaron mes a mes por efecto del aumento salarial al inicio del año y del reconocimiento y pago de las diferentes prestaciones sociales.

Lo decidido por el ad quem se soportó en los siguientes argumentos, contra los cuales no se alega a partir de la documental mal apreciada, dejándolos incólumes: 1°. Para el cálculo de la pensión de jubilación, se debe promediar todo lo que constituya factor de salario percibido por el trabajador durante el último año de servicio; que es precisamente lo pretendido en la demanda. 2°.

El actor trabajó hasta el 31 de marzo de 2010, siguiendo la pauta convencional, debieron tenerse en cuenta los factores salariales devengados entre el 31 de marzo de 2009 y la fecha de retiro, la operación habrá de hacerse de manera que tenga en cuenta el salario promedio percibido a lo largo del interregno, no en forma nominal apenas, sino proporcional. 3°.

Sólo podrán y deberán tenerse en cuenta los haberes sociales consolidados del 31 de marzo de 2009 al 31 de marzo de 2010, bien en su totalidad, si obedecen plenamente al margen temporal, o si no, de forma proporcional, como sucede con la prima de diciembre que se gesta una vez fenece el año calendario, la prima de vacaciones y la prima de junio, encontrándose que dichos valores, que en la demanda se dice no fueron tenidos en cuenta por la demandada para la liquidación, son expresamente considerados por el ad quem para la que él realiza, y lo que se evidencia es que igual fueron incluidos en la liquidación inicial.

Siendo estos los factores realmente señalados como omitidos en la liquidación inicial y patentes en la realizada por la Colegiatura carece de objeto el ataque que se formula en casación. Quedaría sólo por discutir si las vacaciones proporcionales del año 2010 no debieron ser excluidas de la liquidación, pero la censura para nada se refirió a la razón expuesta por la Colegiatura para esa decisión, consistente en que ellas no tenían naturaleza salarial por no ser ellas contraprestación directa del servicio, pues con las mismas no se retribuye la actividad laboral desplegada por el demandante, su reconocimiento está directamente relacionado a un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, porque durante el mismo, obviamente, no hay prestación del servicio.

En relación con lo resuelto en la sentencia sobre la mesada catorce, los intereses moratorios y la sanción moratoria, no se enlista en los tres errores de hecho relacionados en el recurso, ninguno que se le atribuya al ad quem al respecto, sin embargo, arguye en relación a cada uno lo siguiente: Sobre la mesada catorce dice que no le fue reconocida al demandante con fundamento en que sobrepasaba los tres salarios mínimos legales, lo que nunca se dijo en la sentencia, lo que allí se dijo es que la decisión escapaba a este punto, porque tal pretensión no se formuló en la demanda, se trató de formular por la vía de la reforma de la demanda, pero ella se presentó en forma extemporánea.

Sobre los intereses moratorios hace una brevísima transcripción de la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, proferida por la Corte Constitucional, además referencia las sentencias de la CSJ SL, rad.15.689, rad. 16.256 y rad. 18.512, sin precisar sus fechas y sin ninguna consideración en torno a lo expuesto por el Tribunal, que consideró improcedente esta pretensión, precisando que el reconocimiento de una pensión convencional escapa de la órbita de aplicación de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y que, por tratarse no tanto del reconocimiento pensional, como sí su reajuste, la jurisprudencia tiene establecido la total improcedencia de los intereses de mora, que sólo operan para la mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, más no para la reclamación de reajustes o reliquidaciones6.

En este punto la decisión será revocada. Sobre la sanción moratoria nada alega. Por las razones expuestas, no prospera la acusación. Sin costas porque no hubo réplica. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ULISES PÉREZ PEDREROS contra la ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00