SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1609-2024 Radicación n.° 98454 Acta 21 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FREDY JUAN FERNÁNDEZ LORDUY contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A. hoy en liquidación judicial y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A. Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S.A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, con cédula de ciudadanía número 79.795.035 de Bogotá, portador de la tarjeta profesional 108.945 del Consejo Superior de la Judicatura, en los Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 2 términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que obra en el cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Del escrito inaugural y su reforma, se tiene que el señor Fredy Juan Fernández Lorduy convocó a juicio a CBI Colombiana S.A. y a la Refinería de Cartagena S.A. con el fin de obtener las siguientes pretensiones principales: que se declare que tuvo una relación de trabajo con la primera sociedad y que su despido fue ineficaz; que como consecuencia se condene a CBI y solidariamente a Reficar a efectuar el reintegro y de ser necesario su reubicación laboral, a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, acorde con su estado de salud; al pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir desde el despido hasta la reinstalación efectiva; a sufragar lo correspondiente a la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; a indexar las sumas objeto de condena; a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso.
Como pretensiones subsidiarias, deprecó que se declare ineficaz cualquier acuerdo contenido en anexos, convención colectiva o en cualquier otro documento suscrito entre las partes, «que le quiten factor salarial a los bonos habituales descritos en los hechos DECIMO QUINTO hasta el DECIMO NOVENO, que contienen los beneficios extralegales»; y, consecuencialmente, se condene a CBI Colombiana S.A. y solidariamente a Reficar a reliquidar las cesantías y sus Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 3 intereses, primas de servicio y vacaciones, teniendo en cuenta las bonificaciones habituales «que se hayan generado y que a mi cliente no le hayan sido canceladas desde el 15 de octubre del 2013 hasta el 14 de febrero del 2015».
También pidió que se reliquide la indemnización por despido sin justa causa incluyendo las bonificaciones habituales que no se hubieran tenido en cuenta; que se imponga la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST, que se indexen las sumas de dineros de las condenas, a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso.
Fundamentó sus súplicas, básicamente, en que firmó con CBI Colombiana S.A. un contrato a término fijo inferior a un año, para desempeñar el cargo de ayudante de tubero, trabajo que realizó de forma personal en las instalaciones de la Refinería de Cartagena S.A. y cumpliendo el horario que le asignaba el empleador contratista, «para lograr la expansión de la refinería».
Afirmó que durante el nexo de trabajo sufrió una enfermedad de origen laboral a causa de las tareas desarrolladas; que fue diagnosticado con «osteocondropatia no especificada, lumbago no especificado, prostatis crónica, degeneraciones especificadas de disco intervertebrales, eacoliosis idiopáticas, en L3 y L4 hay discopatía degenerativa marginal del anillo fibroso del disco intervertebral», por lo que se encontraba en un tratamiento médico del que tenía pleno conocimiento CBI Colombiana S.A.; que no obstante el 14 de Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 4 febrero de 2015 el empleador le dio por terminado el contrato laboral de manera unilateral y sin justa causa y sin contar con autorización del Ministerio del Trabajo.
Añadió que «su Fondo de Pensiones Protección», lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 23,4%. Indicó que «el día 08 de agosto de la presente anualidad se le (sic) enviamos solicitud administrativa a REFICAR S.A.», la que fue resuelta el 23 de igual mes, negando lo pretendido. De otro lado, en cuanto a los hechos fundantes de las pretensiones subsidiarias, relató que, conforme se certifica, tenía un salario mensual de $1.807.371 y una bonificación de asistencia por $813.312.
Añade que como salario realidad se debe tener la suma aproximada de $4.217.870, pero que en todo caso queda supeditado al promedio de los últimos doce desprendibles de pago. Adujo que CBI Colombiana S.A no tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones sociales en la vigencia del nexo laboral, los siguientes conceptos: bono de asistencia, incentivos de progreso de tubería, progreso, HSE y prima técnica convencional, incentivo sodexo correspondientes a bono de alimentación, incentivo progreso también convencional e incentivo progreso tubería, por ende, se deben reliquidar los rubros señalados en las pretensiones.
Expuso que la vinculación se mantuvo desde el 15 de octubre de 2013 hasta el 14 de febrero de 2015, cuando CBI Colombiana S.A. decidió ponerle fin de manera unilateral. Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 5 Mencionó que la demandada CBI Colombiana S.A. era contratista independiente de la Refinería de Cartagena S.A. y en virtud del contrato comercial celebrado entre ellas se desarrollaron actividades enmarcadas dentro del objeto social de la segunda, por ende, existía responsabilidad solidaria de Reficar frente a las condenas que resulten impuestas.
CBI Colombiana S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó la existencia del nexo laboral con el demandante, a término fijo inferior a un año; el cargo que desempeñaba; la fecha en que finalizó la vinculación; la suma fija que recibía como salario ordinario; y que esa sociedad es contratista independiente de Reficar; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos.
Argumentó en su defensa, que la bonificación de asistencia no se encontraba concebida como una contraprestación directa por tareas subordinadas del servicio, ya que su causación obedecía al «aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, involucrando circunstancias relacionadas con la asistencia puntual al sitio de trabajo y la permanencia en el mismo».
De otro lado, esgrimió que la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 requería que el trabajador fuera despedido o su contrato culminado por razón de su discapacidad, lo que no se presentó en el sub judice; que, Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 6 además, no existe un solo elemento de prueba que acredite que CBI Colombiana S.A. conocía los eventuales quebrantamientos médicos o de salud del demandante al momento del despido.
Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y la genérica. La Refinería de Cartagena S.A. al contestar el escrito demandatorio, se opuso a las pretensiones incoadas. Frente a los hechos, únicamente tuvo como cierto el referente a que CBI Colombiana S.A. era su contratista independiente; sobre los demás, dijo que los negaba o no le constaban.
En su defensa, sostuvo que la aplicación de la figura prevista en el artículo 34 del CST, con las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 2351 de 1965, no era viable en el asunto, «al menos no menoscabando el derecho fundamental al debido proceso», en consideración a que para que operara la responsabilidad solidaria se requería la demostración de las «notas o características» de dicho precepto, según las cuales, además de la celebración del negocio jurídico, la última (beneficiaria de la obra) debía ser de «idéntica naturaleza factual».
Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción, y la innominada o genérica. En escrito separado, Reficar formuló llamamiento en garantía al presente litigio a las sociedades, Compañía Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 7 Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A., con el propósito que se declare que el monto de las eventuales condenas que puedan imponerse a cargo de dicha empresa, fueran amparadas dentro de las coberturas de la póliza n.° 01-EX000898 expedida el 16 de julio de 2010 por Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. y, por ende, las compañías aseguradoras fueran condenadas al reembolso del 100% de las condenas que se llegaren a imponer en el presente litigio, junto con los intereses y costas procesales.
Tales llamamientos fueron aceptados por el juez de conocimiento en auto del 31 de julio de 2018 (f.°339 a 341 expediente digital). Liberty Seguros S.A. contestó la demanda inicial y frente a las pretensiones manifestó que no se oponía ni tampoco apoyaba tales pedimentos, dado que resultaba ajeno a los intereses de esa compañía aseguradora.
De los supuestos fácticos, dijo que ninguno le constaba. Como argumentos defensivos, indicó que las pólizas de cumplimiento son de carácter patrimonial y en tal virtud protegen el capital del asegurado Refinería de Cartagena S.A., por lo que todos los planteamientos a favor de dicho ente, benefician también a Liberty Seguros S.A., de ahí que algunas de las excepciones persigan su desvinculación, lo cual, de contera, será a favor de los intereses de la aseguradora.
Formuló como excepciones las de improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajador; exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora; inexistencia de presupuesto para acceder a la declaratoria de estabilidad laboral reforzada; inexistencia de solidaridad; inexistencia de despido sin justa causa; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción; y la genérica.
En lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía, Liberty Seguros S.A. se opuso a las pretensiones impetradas. Frente a los hechos aceptó que entre CBI Colombiana S.A. y la Aseguradora Confianza S.A. se celebró un contrato de seguros y como consecuencia el 16 de julio de 2010 se expidió la póliza de cumplimiento EX000898, el monto de cobertura y la destinación al pago de salarios y prestaciones sociales; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos.
En su defensa, expuso que no había lugar a afectar la póliza en los términos solicitados, toda vez que los conceptos reclamados en la demanda inicial, no encontraban cobertura en dicha figura previsional, por ende, no se acreditaban los requisitos legales pactados para acceder a lo pretendido por Reficar. Además, adujo que, dado que CBI Colombiana S.A. cumplió con todas sus obligaciones laborales, existía una falta de cobertura de la póliza para el caso concreto, toda vez que no se ha presentado el riesgo del incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones de carácter laboral adquiridas con su trabajador.
Enlistó como excepciones las de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza EX0000898; Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 9 improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar; improcedencia del pago de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza n.° EX0000898; límite de porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S.A.; y la de responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.
Finalmente, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. acudió al proceso y frente a la demanda inicial se opuso a todas las pretensiones incoadas. De los hechos, manifestó que ninguno le constaba, por tanto, no podía indicar si los aceptaba o negaba. Como razones de defensa al escrito inaugural, básicamente, indicó que se oponía a lo pretendido porque «la póliza con base en la cual se hace el llamamiento en garantía, en lo que se refiere a indemnizaciones laborales única y exclusivamente cubre la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST; contrario sensu, la póliza no cubre indemnizaciones de otro tipo».
En lo relativo al llamamiento en garantía, se opuso a las pretensiones de Reficar y frente a los hechos aceptó la suscripción de la póliza, el monto asegurado y los conceptos de las contingencias contratadas; de los demás dijo que no los admitía. Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 10 En su defensa arguyó que la referida compañía no estaba en la obligación de pagar o reembolsar suma alguna, dado que los hechos de controversia en este litigio no correspondían al objeto de cobertura en los términos previsionales contratados, ya que la póliza pactada con la aseguradora limitaba su cobertura, única y exclusivamente, a la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST y no a los pagos reclamados en esta acción judicial.
Propuso las excepciones que denominó: la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; falta de cumplimiento del presupuesto para pretender la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; exclusión de las pretensiones consagradas en convenciones colectivas y extralegales; no cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa prevista en el artículo 64 del CST; no extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias y coaseguro.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de agosto de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la condición de salario ordinario a la BONIFICACIÓN HSE Y CUMPLIMIENTO o BONO DE ASISTENCIA pagada por la entidad CBI COLOMBIANA S.A. al Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 11 actor FREDY JUAN FERNÁNDEZ LORDUY de conformidad a la sustentación efectuada en esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARA probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN frente a las pretensiones principales de la demanda; probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN de los derechos salariales y prestacionales causados al 2 de agosto de 2014; y así mismo probada la de BUENA FE propuesta por CBI COLOMBIANA S.A., frente la indemnización moratoria reclamada de los art. 65 del C.S del T.: DECIARAR probada la excepción de inexistencia de obligación frente a reclamación de incidencia salarial de los demás pagos extralegales reclamados en la demanda denominados incentivo progreso, incentivo progreso tubería, Incentivo HSE, prima técnica convencional.
DECLARAR no probadas las restantes excepciones propuestas en contestación de la demanda por CBI COLOMBIANA S.A.
TERCERO: CONDENAR a la entidad CBI COLOMBIANA S.A. a pagar al actor FREDY JUAN FERNÁNDFZ LORDUY, las siguientes sumas de dinero correspondiente a diferencia de salarios y prestaciones, causadas a partir del 3 de agosto de 20l4. A. DIFERENCIA SALARIOS, la suma de $347.325. [….] B. DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES, la suma de $77.123. […] Tales valores se han de pagar indexados desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, a la fecha del efectivo cumplimiento o pago de tales sumas.
CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagar las diferencias sobre los aportes al SGSS en pensiones, en beneficio del actor, así: […]
QUINTO: DECLARAR a la entidad REFINERIA DE CARTAGENA S.A. REFICAR S.A. – solidariamente responsable por las condenas impuestas de conformidad del contenido del art. 34 del CS del T.
SEXTO: ABSOLVER a las llamadas en garantía respecto al llamamiento en garantía efectuado por REFICAR S.A.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a las empresas demandadas CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERIA DE CARTAGENA S.A. REFICAR S.A, en favor del actor. […]. Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 12 OCTAVO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por el demandante, CBI Colombiana S.A. y Reficar, mediante sentencia calendada 17 de febrero de 2022, decidió:
PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo de la sentencia de fecha cinco (5) de agosto de 2019, emanada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de FREDY JUAN FERNANDEZ LORDUY contra CBI COLOMBIANA S.A. y la REFINERIA DE CARTAGENA REFICAR S.A., en su lugar se dispone: a) ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., y REFINERIA DE CARTAGENA S.A., de las pretensiones de reliquidación de trabajo suplementario, prestaciones sociales, y aportes en pensión, teniendo en cuenta la bonificación de asistencia, de conformidad con las anotaciones dadas. b) CONDENAR en costas a la parte demandante.
Se fija como agencias den derecho la suma de 1 SMLMV en favor de las entidades codemandadas.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en las demás materias apeladas referidas a la estabilidad laboral reforzada.
TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho una suma equivalente a ½ SMMLV en favor de las demandadas, de conformidad con las anotaciones dadas en precedencia.
CUARTO: Devolver en su oportunidad el expediente al Juzgado de origen para lo pertinente. Definió que los problemas jurídicos a resolver de acuerdo a los argumentos de los recursos de apelación, consistían en determinar: i) si el demandante era beneficiario Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 13 de la estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de ser así, cuáles eran las prerrogativas consagradas en la norma; y ii) si había lugar a declarar la incidencia salarial de la bonificación de asistencia y los incentivos progreso de tubería, progreso convencional, HSE y prima técnica, los cuatro últimos de estirpe extralegal, para reliquidar el pago de los aportes a pensión, prestaciones sociales, vacaciones, trabajo suplementario, dominicales y festivo.
En cuanto a la estabilidad laboral reforzada, dijo que era criterio de esta corporación que la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protegía a las personas en condición de discapacidad, para que no fueran despedidas por razón de su limitación, al respecto citó la sentencia CSJ SL2586-2020. Explicó que el entendimiento que debe darse a la citada disposición, debe avenirse a la nueva realidad normativa vigente a partir del 10 de junio de 2011, con la entrada en vigor de la Convención sobre Derechos de Personas en Situación de Discapacidad, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aceptada en Colombia por la Ley 1346 de 2009, complementada posteriormente con la Ley 1618 de 2013, la sentencia CC C458-2015 y la Ley 1996 de 2019.
Expresó que, el referido instrumento internacional abrió paso a una concepción de la discapacidad distinta a la tradicional perspectiva médica, en la que era asimilada a una Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 14 enfermedad o imperfección de la persona que era necesario corregir. Así, se implementó el denominado «modelo social», conforme al cual aquella no se encuentra en el individuo sino por fuera de él, concretamente, en la sociedad y que, bajo este entendimiento, la deficiencia o limitación física, intelectual, mental o sensorial de una persona no es lo que la pone en situación de discapacidad, sino, exactamente, la imposibilidad de participar efectivamente en la sociedad, a causa de las limitaciones o deficiencias del entorno social.
Argumentó que, de acuerdo a la concepción legal y jurisprudencial actual sobre protección laboral de personas en condiciones de discapacidad, para que proceda tal amparo de estabilidad laboral reforzada, se debía acreditar que: i) el trabajador padecía de un estado de discapacidad independientemente de su origen; ii) la patronal tuviera conocimiento de esa condición; iii) el empleador despidió al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) no solicitó la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo; tal como se dijo, entre otras, en la sentencia CSJ SL3772-2018.
Refirió que la Ley 1618 de 2013 definía a las personas en situación de discapacidad como aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
Agregó que, en todo caso, la aplicación de los nuevos abordajes y conceptos sobre los Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 15 derechos de esta clase de sujetos con afecciones de índole física o metal, no relevaba al trabajador de acreditar al menos un quebranto de salud físico, psíquico o sensorial, que diera lugar a dar por demostrada la condición generatriz de la protección especial, no solo con los dictámenes de pérdida de capacidad laboral proferidos por las juntas de calificación, por no operar tarifa legal frente a la garantía invocada, sino a través de los distintos medios de prueba.
Aseveró que para acreditar la condición de discapacidad el demandante allegó pruebas documentales, de las cuales se advertía que acudió a consulta el 10 de febrero de 2014, por dolor en el pecho, anotándose por el médico tratante como diagnóstico «osteocondropatia no especificada» (f.° 19), tratada con medicación y otorgamiento de una incapacidad por dos días; el 5 de enero de 2015 volvió a consulta por dolor lumbar, con diagnóstico de lumbago, manejo con medicamentos e incapacidad por dos días; el 10 de febrero de igual año nuevamente acudió por dolor lumbar, esta vez se ordenó radiografía de columna y analgésicos sin incapacidad.
El ad quem puso de presente que las documentales referenciadas no lograban acreditar una discapacidad para el momento de la entrega del preaviso, 20 de octubre de 2014, o a la fecha efectiva de la terminación del nexo el 14 de febrero de 2015, pues tal situación no dependía de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar la labor para la que fue contratado y en el Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 16 presente caso no está demostrado que la patología constituyera un obstáculo en la prestación de sus servicios.
Resaltó que, desde la fecha del diagnóstico, 1 de febrero de 2014, hasta la data de terminación de la relación de trabajo 14 de febrero de 2015, el actor solo presentó cuatro días de incapacidad, esto es, la del 20 de enero de 2014 y 5 de enero de 2015, cada una por dos días. Puntualizó que era cierto que existía un dictamen de pérdida de la capacidad laboral de fecha 30 de noviembre de 2016, en donde se estableció una pérdida de capacidad laboral del 23,4%, sin embargo, la fecha de estructuración corresponde al 29 de julio de 2015, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo, por ende, con ese documento no era posible dar por probada una condición de discapacidad al finiquito del vínculo, o por lo menos a la data del preaviso, imponiéndose la confirmación absolutoria impartida en la primera instancia. En cuanto a la incidencia salarial del bono de asistencia, luego de referirse a lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST, señaló que de las «las sentencias del 12 de febrero de 1993 con rad.
Nº 5481, CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL 1101-2019, SL2707-2019, SL172-2019, CSJ SL 4313-2020, SL3886- 2020, SL177-2020, SL5328-2019, SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018», se podían extraer las siguientes conclusiones: 1. Es salario todo pago que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios.
Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 17 2. No es posible para las partes en la relación de trabajo a la luz del artículo 128 del CST, despojar de naturaleza salarial un pago que por esencia lo es. 3. El artículo 128 del CST habilita a las partes a establecer beneficios con exclusión salarial, potestad no absoluta, cuando recaiga sobre beneficios extralegales (pagos adicionales al salario básico) y no desconozcan derechos laborales, limitada a dos eventos: (i) para señalar que no es salario pagos no retributivos directamente del servicio, o (ii) para señalar que pagos aun siendo retributivos del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales.
Enunció que correspondía al juez laboral, en cada caso, para la determinación del carácter salarial de un pago extralegal, verificar: i) que la cancelación realizada por el empleador retribuyera directamente el servicio para el cual fue contratado el trabajador; ii) que fuera habitual, aunque tal condición por sí sola no era determinante para declarar la naturaleza remuneratoria, pero su ausencia hacía que se considerara, en principio, como un pago ocasional y, por ende, despojado de esa connotación; y iii) que no existiera un pacto o régimen salarial de exclusión. Explicó que, en este asunto no había discusión que la fuente de derecho del pago en comento correspondía a la política salarial de Reficar, en donde se estipuló que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores, primero, el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo; y segundo, el desempeño del subordinado en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 18 vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales como las cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero; que también se acordó que de llegar a causarse, sería calculada y sufragada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio.
Destacó que se encontraba demostrado el «carácter retributivo de manera directa» del bono de asistencia, dado que las condiciones de causación estaban ligadas a la asistencia y al cumplimiento de la labor por parte del actor, además que requerían del despliegue de la fuerza de trabajo, de donde brotaba su naturaleza salarial. Que también se cumplía el presupuesto de habitualidad, en vista de que dicho pago se efectuaba mensualmente, porque así se determinó en el instrumento que consagró dicha bonificación. Refirió que estaba acreditada la exclusión del bono de asistencia, de la base de liquidación de ciertos estipendios, como trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos y vacaciones disfrutadas, salvedad que tal como fue redactada no pretendía quitarle carácter salarial a una cancelación que evidentemente tenía esa connotación, sino que se estableció que aquel bono no integraría la base de liquidación para la remuneración de los conceptos ya reseñados, lo cual se acompasaba con una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, «a pesar de ser Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 19 retributivo del servicio, no se desconoció la naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos».
Agregó que a lo anterior se sumaba que dicha exclusión se hizo frente a los ítems de menor incidencia, mientras que la bonificación sí era tenida en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, los cuales era de mayor notabilidad.
Insistió en que la exclusión aplicada por la demandada no recaía sobre la naturaleza salarial del bono de asistencia, sino que lo descartaba de la base de liquidación de algunos pagos, lo cual era acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, y sobre el tema concluyó: Así las cosas, al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de su carácter retributivo, el instrumento que lo consagró no desconoció el carácter salarial del pago, sino que lo excluyó de la base de liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, esta Sala concluye que la exclusión resulta válida y vinculante para ambas partes, por consiguiente, no hay lugar a reliquidar el trabajo suplementario, imponiéndose revocar la decisión sobre este tópico, en consecuencia, se absolverá a la demandada CBI COLOMBIANA S.A de la pretensión de reliquidación de trabajo suplementario, recargos, prestaciones sociales y aportes teniendo en cuenta la bonificación de asistencia y a REFICAR de la solidaridad impuesta.
Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 20 En lo relativo a la incidencia salarial de los incentivos HSE convencional, progreso convencional, progreso de tubería convencional y la prima técnica convencional, dijo que en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la Unión Sindical Obrera USO Subdirectiva Seccional Cartagena y la empresa CBI Colombiana S.A., se estableció que: «los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones».
Especificó que en el citado anexo se pactó que los referidos incentivos y la prima técnica no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, acuerdo que resultaba totalmente eficaz a la luz de lo dispuesto en el artículo 128 del CST. Seguidamente trajo a colación un aparte de la sentencia CSJ SL, 5 feb.1999, rad.11389, sobre negociación colectiva, para decir que, así las cosas, es totalmente válido que en el marco de una convención colectiva las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocen no sean tenidos en cuenta o, mejor dicho, sean excluidos de la base para liquidar determinadas acreencias laborales.
Finalizó argumentando que, dada la naturaleza de los incentivos ya referenciados y la validez del pacto de exclusión convencional, no era posible declarar su incidencia salarial, imponiéndose confirmar la decisión del a quo frente a este tópico. Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 21 Agregó que, como quiera que no existen sumas a favor de la parte demandante, resultaba inane referirse a los demás puntos de apelación plasmados por las partes, relativos a la inexistencia de solidaridad, la conducta de mala fe de la demandada y declaratoria de prescripción. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia del ad quem y proceda dar prosperidad a las pretensiones consagradas en el libelo demandatorio, concediendo la estabilidad laboral solicitada y la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demandante, conforme al salario realidad probado en el proceso que, además: […] se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 C.S.T. Igualmente declarare que REFINERIA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR S.A. es solidariamente responsable de las condenas que se impongan, según lo establecido en el artículo 34 de la C.S.T, en el mismo sentido la responsabilidad respecto del pago de la condena que le son aplicable a las llamadas en garantías LIBERTY SEGUROS S.A y COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. Como consecuencia de lo anterior Case en su totalidad la sentencia del Tribunal Superior y en su lugar proceda a modificar la sentencia emanada del juez de primera instancia concediendo Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 22 la demanda en lo referente a la estabilidad laboral reforzada y otorgándole igualmente carácter salarial a las bonificaciones e incentivos: Incentivo HSE, incentivo de progreso, incentivo de progreso de tubería convencional, prima técnica convencional y además, se le entregue prosperidad a la petición de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria consagrada en el artículo 65 C.S.T. En el mismo sentido condene a las llamadas en garantías al pago de las condenas impuestas.
Modificado con esto la sentencia del Juez de Primera Instancia. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula seis cargos que obtienen réplica de Reficar y CBI Colombiana S.A., de los cuales, luego de estudiar el primero, se analizarán en forma conjunta el segundo, tercero y cuarto, toda vez que se denuncian normas similares y su argumentación se complementa, por último, también de manera simultánea se analizarán el quinto y el sexto. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 167 CGP, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y 65 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; y 164, 165, 166 y 167 del CGP. En el desarrollo de la acusación, la censura, luego de transcribir las consideraciones del juez de apelaciones atinentes a la estabilidad laboral reforzada, aduce que encontró probado que el demandante ostenta una pérdida de capacidad laboral del 23,4%, pero tiene como limitante para Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 23 no conceder las pretensiones, que la fecha de estructuración fue posterior al finiquito del vínculo, pero no advirtió que el inicio de la enfermedad se presentó en vigencia de la relación laboral, pues como está probado, el 10 de febrero de 2014 consultó por dolor en el pecho, «anotándose por el médico tratante como impresión diagnostica Osteocondropatia No Especificada (fol.19), tratada con medicación y otorgamiento de una incapacidad por dos días».
Asevera que el juez plural tampoco tuvo en cuenta que la enfermedad que se valora es por esencia degenerativa y cuando empiezan los padecimientos, estos se van intensificando con el tiempo. Aduce que «al momento de valorar las pruebas, no debió colocar como requisito indispensable la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral», pues de su valoración conjunta y adecuada «encontrara (sic), que el demandante sufrió un enfermedad degenerativa muy propia del tipo de trabajo que realiza, (Levantamiento de pesos, posturas estructurales, altos grados de temperatura)», la cual encontró el punto más alto en la data de estructuración, pero que ya se padecía la deficiencia durante el desarrollo de la vinculación laboral.
Seguidamente, cita un pasaje de la sentencia CC SU087–2022, que hace relación a que «gozan de la garantía de estabilidad laboral reforzada las personas que, al momento del despido, no se encuentran incapacitadas ni con calificación de pérdida capacidad laboral, pero que su patología produce limitaciones en su salud que afectan las posibilidades para desarrollar su labor», e indica que, si el ad Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 24 quem hubiera utilizado el criterio descrito por la Corte Constitucional habría llegado a la conclusión que el demandante «estaba cobijado por dicha institución jurídica».
Dice que la actuación discriminatoria no la debe probar el actor, sino que se presume si al momento de terminación del vínculo contractual no se tenía el permiso emitido por el Ministerio del Trabajo. Con fundamento en lo anterior, pide que se case la sentencia impugnada, concediendo las pretensiones de la demanda inicial, que consisten en el reintegro laboral y el pago de las acreencias dejadas de percibir, además de la sanción que establece el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consistente en el pago de 180 días de salario.
VII. LA RÉPLICA La opositora Refinería de Cartagena S.A. aduce que la argumentación de la acusación es extraña a la vía directa seleccionada; que además «se limitó al intento de relievar la apreciación indebida del dictamen sobre pérdida de capacidad laboral del demandante»; que adicionalmente no ataca las razones fundamentales que esgrimió el juez de alzada para absolver por la estabilidad laboral reforzada.
Por su parte, Liberty Seguros S.A. presenta réplica conjunta para los seis cargos, aduce que todos contienen errores graves de técnica que impiden su decisión de fondo. Indica que el primero se basa en la interpretación errónea de una norma procesal, esto es, el artículo 167 CGP, pero no Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 25 explica en qué consiste la correspondiente violación de medio, requisito indispensable para embates sustentados en normas adjetivas; que, además, el desarrollo del cargo se fundamenta en valoración probatoria, de suyo excluyente con la vía de ataque escogida.
Afirma que situación similar se presenta con los ataques tres y cuatro, pues se fundamentan en normas procesales sin justificación de la correspondiente violación de medio; que por su parte los cargos quinto y sexto están completamente desenfocados, ya que «las acusaciones que en ellos se formulan no fueron el núcleo de la decisión de segundo grado» y también carecen de submotivo, lo que impide conocer exactamente cuál es el supuesto yerro que se presentó en la sentencia confutada.
Explica que en el segundo ataque se presentan dos errores, de un lado se omite hacer referencia a los artículos que gobiernan las CCT, es decir, 467 y 476 del CST, normas que siempre deben estar en la proposición jurídica en la medida en que los derechos discutidos en este asunto son convencionales y, de otra parte, se evidencia una contradicción en la sustentación del cargo, puesto que toda la argumentación se basa en una interpretación errónea del artículo 127 CST, aun cuando se acusa la sentencia de no haber aplicado dicha disposición. Esgrime que no se puede pasar por alto que la indebida formulación de los cargos le impide a la Corte analizar los ataques que se realizan sobre la sentencia de segundo grado, Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 26 ya que no es posible suplir tales falencias dado el carácter dispositivo del recurso de casación. VIII.
CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. Debe recordarse que en razón al carácter extraordinario y riguroso que ostenta dicho recurso, este no le otorga competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues su labor, siempre que el recurrente plantee la acusación de manera adecuada, se limita a enjuiciar la sentencia censurada, y determinar si el juez que la profirió, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.
Es por ello, que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En este caso, tal como lo ponen de presente las sociedades opositoras, esta primera acusación adolece de graves impropiedades técnicas, que no son posibles de subsanar dado el carácter dispositivo del recurso de casación, lo que impiden su prosperidad, como pasa a explicarse: Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 27 1) En este ataque, la censura amalgama aspectos jurídicos y fácticos, lo cual es errado dado que no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros probatorios, debiendo ser su análisis diferente y su formulación por separado.
Se dice lo anterior, por cuanto a pesar de que el cargo se orienta por la senda del puro derecho, en la modalidad de interpretación errónea, de manera impropia, en la demostración se acude a aspectos fácticos y probatorios como cuando se aduce, entre otros que, está probado que el inicio de la enfermedad se presentó en vigencia de la relación laboral, así la fecha de estructuración sea posterior a la ruptura del vínculo, igualmente se demostró que el 10 de febrero de 2014 el demandante consultó por dolor en el pecho, con la anotación del médico tratante de impresión diagnóstica osteocondropatia no especificada, tratada con medicación y otorgamiento de una incapacidad por dos días; y que de la valoración conjunta y adecuada de las pruebas se puede colegir que el demandante sufrió un enfermedad degenerativa muy propia del tipo de trabajo y funciones que realiza, esto es, el levantamiento de pesos, posturas estructurales y altos grados de temperatura.
En ese contexto, la casación que, como un juicio sobre la sentencia impugnada, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 28 aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que, la demanda deba reunir no solo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógico, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el desarrollo que le es propio.
Así, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, al igual que al análisis probatorio realizado por el juzgador de alzada para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, si se opta por el sendero indirecto, se discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia. Por lo tanto, se debe orientar el ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas sendas, como aquí ocurrió. En relación al tema, la corporación en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, explicó: La violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.
El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.
A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 29 ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Al respecto, la jurisprudencia del trabajo asentó: La primera causal del recurso extraordinario de casación laboral comprende dos formas de infracción legal por el sentenciador: la vía directa y la vía indirecta. En la primera, en cualquiera de sus tres modalidades infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, la violación se produce con independencia de la situación fáctica y probatoria del proceso, pues el debate se limita exclusivamente a la controversia jurídica.
En la segunda, la violación se configura por la defectuosa apreciación que hace el juzgador de los medios de prueba calificados por haberlos ignorado (error de hecho), o cuando da por establecido un hecho con un medio no autorizado y para el cual la ley exige prueba ad substantiam actus o deja de apreciar una prueba de tal naturaleza debiendo hacerlo (error de derecho).
Ahora, si por holgura la Sala entendiera que en realidad el cargo se orienta por la vía indirecta, dado que en su desarrollo se alude a aspectos fácticos, de nada serviría toda vez que pronto sería evidente que la recurrente no cumplió con la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia para desvirtuar la conclusión del Tribunal, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En efecto, la censura no le indica a la Corte cuáles fueron los yerros fácticos en que incurrió el juez plural y aunque alude algunos elementos de prueba como consultas médicas, omitió explicar, de manera precisa, qué es lo que en verdad acreditan, contario a lo establecido por el juez de la Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 30 alzada y de qué manera incidió su errada valoración o falta de apreciación en la decisión acusada, pues esto es, lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr el objetivo de desquiciar la presunción de legalidad y acierto que ampara toda sentencia objeto del recurso extraordinario.
Entonces, el desarrollo del ataque así planteado resultaría insuficiente por cuanto el casacionista en realidad se limita a efectuar aseveraciones genéricas como que el juez plural tampoco tuvo en cuenta que la enfermedad que se valora, es por esencia degenerativa y cuando empiezan los padecimientos estos se van intensificando con el tiempo, pero no presenta ningún argumento ni prueba que contradiga las verdaderas conclusiones de la colegiatura. 2) El recurrente no controvirtió todas las argumentaciones que la colegiatura esgrimió para colegir que Fredy Juan Fernández Lorduy no tenía derecho a la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997,pues dejó libres de ataque las relativas a que: i) la garantía prevista en la citada normativa protegía a las personas en condición de discapacidad, para que no fueran despedidas por razón de su limitación; ii) el entendimiento que debe darse a la citada disposición, debe avenirse a la nueva realidad normativa vigente a partir del 10 de junio de 2011, con la entrada en vigor de la Convención sobre Derechos de Personas en Situación de Discapacidad, Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 31 aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aceptada en Colombia por la Ley 1346 de 2009, complementada posteriormente con la Ley 1618 de 2013, la sentencia CC C-458-2015 y la Ley 1996 de 2019; iii) en el referido instrumento internacional se abrió paso a una concepción de la discapacidad consistente en el denominado «modelo social», conforme al cual, aquella no se encuentra en el individuo sino por fuera de él, concretamente, en la sociedad y que, bajo este entendimiento, «la deficiencia o limitación física, intelectual, mental o sensorial de una persona, no es lo que la pone en situación de discapacidad, sino, exactamente, la imposibilidad de participar efectivamente en la sociedad, a causa de las limitaciones o deficiencias del entorno social».
También adujo que: iv) de acuerdo a la concepción actual, para que proceda el amparo de estabilidad laboral reforzada, se debe acreditar que: a) el trabajador padezca de un estado de discapacidad independientemente de su origen; b) la patronal tenga conocimiento de esa condición; c) el empleador despida al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y d) no solicite la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia CSJ SL3772-2018; v) la Ley 1618 de 2013, definía a las personas con discapacidad como aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»; vi) en todo caso, la aplicación de Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 32 los nuevos abordajes y conceptos sobre los derechos de las personas en condición de discapacidad, no relevaba al trabajador de acreditar al menos una deficiencia física, psíquica o sensorial que dé lugar a dar por demostrada la condición generatriz de la protección especial, a través de los distintos medios de prueba porque no opera la tarifa legal; vii) desde la fecha del diagnóstico, 1 de febrero de 2014, hasta la data de terminación de la relación laboral el 14 de febrero de 2015, el actor solo presentó cuatro días de incapacidad, esto es, la del 20 de enero de 2014 y 5 de enero de 2015, cada una por dos días.
Igualmente la colegiatura se soportó en que: viii) las documentales referenciadas no lograban acreditar una discapacidad, al momento de la entrega del preaviso, 20 de octubre de 2014 o a la fecha efectiva de la terminación el 14 de febrero de 2015, pues tal condición no depende de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar la labor contratada y, en el presente caso, no está demostrado que la patología constituyera un obstáculo en la prestación de sus servicios.
Esas argumentaciones que fueron pilares fundamentales de la sentencia de segundo grado, el casacionista no se ocupó de desvirtuarlas, cuando era necesario cuestionar todos estos aspectos centrales en debida forma; y no aseverar genéricamente que «al momento de valorar las pruebas, no debió colocar como requisito Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 33 indispensable la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral».
En tal sentido debe resaltar la Corte, que son insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada. Así lo ha sostenido esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adoctrinó: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.
Entonces, quien pretenda el quebrantamiento de la sentencia confutada, le corresponde destruir todos los argumentos de hecho o jurídicos que le hayan servido de base al fallador de alzada, lo que significa que aquellos pilares que permanezcan libres de embate seguirán sirviendo de fundamento a la decisión que goza de la doble presunción de acierto y legalidad.
Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 34 3) El recurrente parte de premisas equivocadas cuando afirma que, el ad quem no advirtió que el inicio de la enfermedad se presentó en vigencia de la relación laboral, pues como está probado, el 10 de febrero de 2014 consultó por dolor en el pecho, «anotándose por el médico tratante como impresión diagnostica Osteocondropatia No Especificada (fol.19), tratada con medicación y otorgamiento de una incapacidad por dos días».
Se dice lo anterior, por cuanto tal situación nunca la desconoció el juzgador de alzada, por el contrario, expresamente señaló que para acreditar la condición de discapacidad, el demandante allegó pruebas documentales, de las cuales se advertía que acudió a consulta el 10 de febrero de 2014 por dolor en el pecho, anotándose por el médico tratante como diagnóstico «osteocondropatía no especificada» (f.°19), tratada con medicación y otorgamiento de una incapacidad por dos días; que el 5 de enero de 2015 volvió a consulta por dolor lumbar, con diagnóstico de lumbago, manejo con medicamentos e incapacidad por dos días; que el 10 de febrero de igual año nuevamente acudió por consulta por dolor lumbar, esta vez se ordenó radiografía de columna y analgésicos sin incapacidad.
Situación diferente es que juez de apelaciones hubiera concluido, que tales documentales no eran suficientes para demostrar un estado de discapacidad al momento de la entrega del preaviso, 20 de octubre de 2014 o a la fecha efectiva de la terminación el 14 de febrero de 2015, pues la situación de discapacidad no dependía de los hallazgos que Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 35 estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar la labor para la que fue contratado y, en el presente asunto, no está probado que la patología constituyera un obstáculo en la prestación de sus servicios. 4) A todo lo anterior debe agregarse que, la sustentación del cargo corresponde a simples afirmaciones genéricas e imprecisas, que lejos están de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el ad quem, conforme lo exige el artículo 91 del CPTSS.
En torno al tema, ha manifestado la Sala que: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria».
(CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314). De suerte que, la Corte debe reiterar en este punto, que no basta con enunciarse una acusación superficial en contra del fallo de segunda instancia, sino que el censor tiene la carga de demostrarla sucintamente, a través de argumentos sólidos, concretos y capaces de quebrarlo, cometido que no se cumplió en esta oportunidad.
Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 36 Por todo lo expuesto, no queda otro camino que desestimar la acusación. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia confutada de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa, los artículos 127 del CST; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53 y 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43, 65, 127, 128 y 130 del CST.
Igualmente desconoce el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – relativo a la protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992. Dice que tal quebranto normativo se produjo en virtud de la interpretación realizada por el juez de apelaciones, cuando advierte que, aunque una bonificación en realidad es salario, considera que es perfectamente posible, establecer pacto que le reste dicha naturaleza para la cancelación de horas extras, trabajo suplementario, recargos y dominicales, por considerar que es un pago menor, entonces tales conceptos se pueden calcular con un salario disminuido al que en realidad recibe el demandante.
Seguidamente trae a colación las argumentaciones del juez plural sobre la desalarización parcial del bono de asistencia, para decir que, en su intelección olvida que el concepto de salario se encuentra protegido por los principios que establecen los artículos 13 y 14 del CST, los cuales enseñan que el referido compendio trae consigo un mínimo de derechos y garantías y que cualquier estipulación que Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 37 afecte o desconozca «este mínimo», no produce efecto alguno, toda vez que son derechos de orden público y no se puede renunciar válidamente a ellos.
Enseguida hace cita textual de las aludidas disposiciones legales y aduce que la sentencia atacada olvida que lo que no es renunciable en un todo, tampoco lo es en una parte, aunque parezca ínfima, porque no existen violaciones pequeñas a los derechos fundamentales, solo trasgresiones. En consecuencia, suplica que se tenga el bono de asistencia como parte integral del salario del demandante de acuerdo a las pretensiones de la demanda inaugural.
X. LA RÉPLICA Reficar en la oposición al segundo cargo, asevera que las observaciones del recurrente a la decisión del Tribunal, en principio, son correctas, pero que el núcleo del reproche del impugnante es el que resulta intrascendente para socavar lo resuelto en la segunda instancia; a lo que se suma que no aborda la conclusión consistente en que la bonificación por asistencia «estaría determinado por dos indicadores, es decir, condicionada, acentuando tales condiciones teniendo como perspectiva la estipulación de REFICAR que la reguló (ver párrafo final, página 11)».
Liberty Seguros S.A. como quedó visto en la primera acusación presentó réplica conjunta para todos los ataques, por ende, se acude a lo allí señalado. Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 38 XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia fustigada de violar por aplicación indebida los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53 y 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43, 65 127, 128 y 130 del CST.
Igualmente desconoce «el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992», lo cual condujo a la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST y en especial del canon 167 del CGP, en relación directa con los artículos precitados, que establece las cargas probatorias.
En el desarrollo aduce que el operador judicial de segunda instancia, interpreta erróneamente la normatividad que establece cómo se regula el concepto de salario en la legislación colombiana, pues de su argumentación «se extrae que para determinar el carácter o no salarial de las bonificaciones se atiende a la formalidad en la cual fueron creados y no en la realidad constitutiva de salario».
Señala que del artículo 167 de CGP, interpretado en concordancia con las normas que consagran las nociones de salario y bajo el principio de interpretación más favorable, se debería entender que la connotación salarial no se determina por lo que las partes hayan establecido en convenciones colectivas o contratos, sino por la finalidad que tenga el pago que se le atribuye el carácter salarial.
Especifica que no es posible concluir como lo hizo el ad quem, que por la existencia de la convención colectiva de Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 39 trabajo «no se podía discutir el carácter salarial de los pagos que tenían el apellido de convencional en los desprendibles de pago», ya que lo que se controvierte no es su cancelación porque la demandada si la sufragó, lo que se persigue es la declaratoria de su incidencia salarial, porque los mismos responden a la contraprestación directa del servicio del trabajador.
Argumenta que si el ad quem «hubiera apreciado» bajo el prisma de las sentencias CC C710-1996 y CSJ SL12220- 2017, «las normas que interpretó erróneamente» no hubiese descartado el carácter salarial de las «bonificaciones apellidadas convencional», porque se encuentran pactadas en CCT, toda vez que los pagos que recibe el trabajador de su empleador dentro de una relación laboral se presumen remunerativos de la prestación del servicio y, por tanto, son salario.
Por lo anterior pide que se corrija el error cometido por el juez de alzada y se tengan los incentivos, progreso convencional, progreso de tubería, HSE convencional, prima técnica convencional, hora adicional convencional y bono de asistencia, como parte integral del salario del demandante de acuerdo a las pretensiones del escrito inaugural.
XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida el artículo 128 del CST, en relación con los artículos 13, 14, 24, 43, 128, 130 y Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 40 65 del CST; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y 164, 165, 166 y 167 del CGP. Aduce que la colegiatura entendió que el hecho de que las bonificaciones reclamadas, se encontraran en una convención colectiva de trabajo, imposibilitaba el estudio del carácter salarial «si este fue restado en la norma convencional, colocando por delante la forma de cómo fueron concebidos y olvidando la finalidad que persiguen».
Añade que las «bonificaciones» respondían a la contraprestación del servicio desplegado por el trabajador, como lo ha dejado sentado el mismo Tribunal en otros procesos similares. Arguye que el juez plural sustenta su decisión «en el hecho de que la convención colectiva fue aportada al proceso», pero no se detiene a estudiar si se encuentra probado en el plenario que dichas bonificaciones son o no retributivas del servicio.
Seguidamente alude a la sentencia CSJ SL5159- 2018 e indica que teniendo claro que todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, es salario, no debe perderse de vista que, como lo ha señalado esta corporación, los pactos de desalarización al ser una excepción a la generalidad salarial, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto y cualquier duda debe resolverse «a favor de la regla general».
Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 41 Transcribe apartes de las sentencias CSJ SL8216- 2016 y CSJ SL12220-2017, y aduce que de esa misma línea jurisprudencial también hacen parte las decisiones «SL 35771, 1 feb. 2011, CSJ 39475 13 jun. 2012, SL16794-2015, 28 de octubre de 1998, radicación 1095 entre otras» e indica que de lo anterior nacen cinco premisas que fundamentan el petitum de la demanda, así: Premisa 1: La definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vínculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya como tal C-710-1996.
Premisa 2: su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador. Permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado (SL 8216 DEL 2016). Premisa 3: Las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.
(SL 35771, 1 feb. 2011). Prima (sic) 4: Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.
(SL 35771, 1 feb. 2011). Premisa 5 Conclusión: La ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo. (Radicado 39475 del 2012). Por último, trae a colación algunos pasajes de la sentencia CSJ SL1708-2022, de la que afirma se ocupó de un asunto similar al aquí discutido, y solicita que se tengan los incentivos, hora adicional convencional, HSE convencional, incentivo progreso, progreso de tubería y Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 42 prima técnica convencional, como parte integral del salario del demandante, conforme a las pretensiones de la demanda introductoria.
XIII. LA RÉPLICA Reficar presenta oposición conjunta a las acusaciones tercera y cuarta, y argumenta que lo planteado por el recurrente, no tiene respaldo en la jurisprudencia, pues «la Corporación, teniendo en mente la potencial condición salarial o remuneratoria de beneficios de orden convencional, ha establecido la viabilidad de restarles en dicha fuente la connotación de efectos de tal orden de cara al cálculo del monto de otras acreencias».
Arguye que reconfigurar por vía judicial, como propone el recurrente, la manera en que las partes concibieron unas acreencias convencionales, no acompasa la nota básica de la voluntariedad de la negociación colectiva, plasmada en modo expreso en el artículo cuarto del Convenio 98, pues «Cualquier explicación adicional de esa característica, resulta tautológica: voluntariedad es la “autonomía de las partes”, el ser estas “libres de negociar”».
Liberty Seguros S.A. presentó oposición conjunta para todos los cargos, por ende, se acude a lo ya indicado para el primer cargo. Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 43 XIV. CONSIDERACIONES Si bien, estos tres ataques no son un modelo, como lo pone de presente la opositora Liberty Seguros S.A., la Corte entiende que la censura desde la perspectiva jurídica, critica al ad quem por negarle incidencia salarial a los pagos que en vigencia del vínculo laboral recibió el actor por concepto de bonificación de asistencia, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional, prima técnica convencional y hora adicional convencional.
Argumenta que la exégesis equivocada se produjo, cuando la alzada sostiene que, aunque una bonificación en realidad es salario, es perfectamente posible a través de un acuerdo entre las partes, restarle dicha naturaleza para la cancelación de ciertos conceptos; que además erró, al considerar que no se podía discutir el carácter salarial de los beneficios convencionales, sin advertir que lo fundamental era la finalidad que tenga el emolumento al que se le atribuye tal naturaleza.
Así las cosas, de entrada, la Corte advierte que no es posible estudiar en casación la connotación salarial de los incentivos HSE convencional, progreso convencional, progreso tubería convencional, prima técnica convencional y hora adicional convencional, en la medida que al tratarse de beneficios extralegales era indispensable que se acusara al menos la disposición legal que constituye la fuente de esta clase de derechos, esto es, el artículo 467 del CST, o el artículo 476 ibídem, lo cual no se hizo en la proposición jurídica de ninguno de los tres cargos ni tampoco se alude a Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 44 ellos en el desarrollo de la acusación, lo que conduce a su desestimación. Al respecto, la Corte en sentencia CSJ SL17072-2014, reiterada en decisión CSJ SL514-2013, indicó: […] 1) Complementario a lo señalado en el ordinal anterior, también ha dicho esta Corporación, que cuando se trate de trasgresión de normas convencionales y la reclamación de un derecho de esta naturaleza, es indispensable acusar el art. 467 del CST, que constituye la fuente de derechos materiales de este tipo de convenios, o el 476 del mismo estatuto, que otorga derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de un convenio colectivo de trabajo; invocación de dichas normas sustanciales que tampoco se cumplió en este evento pues brillan por su ausencia. Al respecto, en la Sentencia de la CSJ SL, 28 feb. 2012, Rad. 41947, sobre el particular, se dijo: (…) 2º) Estando sustentados los derechos reclamados en el asunto bajo examen, y sobre los cuales se pronunció el fallo atacado, en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato y la entidad demandada, conforme lo ha asentado de tiempo atrás la jurisprudencia, debió señalar la censura como violado o bien el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que da el alcance de fuente de derechos materiales a este tipo de convenios, o ya el 476 del mismo estatuto, que otorga derecho de acción a los trabajadores para reclamar el incumplimiento de un convenio de dicha naturaleza, disposiciones que brillan por su ausencia en la proposición jurídica del ataque.
Y en pronunciamiento CSJ SL1411-2022, señaló: No obstante, por esta misma senda el recurrente propone el análisis de la convención colectiva de trabajo, debiéndose decir que el cargo no se encuentra llamado a prosperar en tanto en la proposición jurídica no se denunció, por lo menos, el artículo 467 del CST que es la fuente legal que imprime efectos obligatorios a lo que las partes acuerdan en el convenio colectivo de trabajo, como de manera insistente lo ha señalado la Sala.
Recientemente en la sentencia la sentencia CSJ SL1722-2021 se rememora que en las sentencias CSJ SL8952-2017, de 17 de may. rad. 70668, CSJ SL4626-2016, de 6 abr. 2016, rad. 57765 se citan, a su vez, la sentencia de 11 de octubre de 2001 (Radicación 16114), en la que se dijo: Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 45 […] Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición […].
A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, en el listamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.
No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional.
(Subrayas fuera del texto). En ese orden, la Sala únicamente se ocupará de analizar si el juez colegiado se equivocó desde la perspectiva jurídica al negarle el carácter salarial a lo sufragado al accionante por concepto de bonificación de asistencia, respecto del tiempo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo, con la consecuente incidencia en la liquidación de las acreencias laborales a favor del actor, ello por cuanto la fuente del derecho del citado beneficio, a diferencia de los incentivos y la prima técnica convencional, corresponde al contrato de trabajo y a la política salarial de Reficar.
Pues bien, cabe recordar que, los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 46 de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: Artículo 127.
ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
De allí que acorde al citado artículo 127 del CST es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que sigue que, independientemente de la forma, denominación o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir de forma directa el servicio prestado, es salario.
Partiendo de lo anterior y frente al artículo 128 ibidem, que permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir por la Sala, que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, no implica, desde el Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 47 punto de vista jurídico, que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituyen factor salarial; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, será salario.
En efecto, en sentencia CSJ SL403-2013, se expuso: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.
En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.
El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica --contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria-- que regule la prestación personal subordinada de servicios.
Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 48 […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.
Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.
(Subraya la Sala). De lo transcrito se desprende que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.
De esta manera lo entendió la corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018). Ahora bien, de la lectura armónica de esas disposiciones y en correspondencia con la línea jurisprudencial trazada por la Corte, el criterio conclusivo o de cierre para definir si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo; así se expuso en la sentencia CSJ Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 49 SL5159-2018, en la que se indicó lo siguiente: 3.
2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO. Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.
De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;
(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.
Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.
Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Igualmente, en decisión CSJ SL1993-2019, la Corte indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función. De suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria no Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 50 emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad, retribuye o no el servicio prestado.
De la misma manera ha enseñado esta corporación que, más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado (CSJ SL12220-2017). De ahí que, la labor del juez del trabajo no se agota en el examen del pacto de exclusión salarial con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto surge palmario que la colegiatura se equivocó al considerar que el bono de asistencia a pesar de retribuir directamente el servicio, podía ser objeto de exclusión salarial para la liquidación de ciertos conceptos, pues contrario a sus argumentos, tal conclusión es producto de una intelección equivocada del artículo 128 del CST.
También conviene recordar que, aunque es criterio pacifico de esta Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor determinante para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes que efectúa en favor de su trabajador tienen Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 51 causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio (CSJ SL705-2024).
La Corte al estudiar un asunto donde fungía como parte pasiva la misma de esta contienda e igual que aquí, entre otros, se reclamaba el carácter salarial del bono de asistencia, en sentencia CSJ SL3073-2023, señaló: […] En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que «no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador».
Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.
De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 52 […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».
Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.
(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.
En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente.
Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 53 En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales.
En suma, resulta evidente que el juez plural se equivocó jurídicamente al restarle naturaleza salarial al bono de asistencia, en la medida que desconoció la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación del pago. En consecuencia, se casará la sentencia confutada, solo en cuanto negó la incidencia salarial del bono de asistencia. No la casa en lo demás. XV.
CARGO QUINTO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa por falta de aplicación los artículos 1, 2, 4, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 25, 26, 34, 43, 53, 93 127, 128 y 130 del CST. «Igualmente desconoce el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – Relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual condujo al fallo que hoy se reclama 65 del C.S.T».
En la demostración señala que: Aplicando de forma clara, lo que establece el artículo 65 del C.S.T, nos encontramos que, al existir deudas sobre el pago de prestaciones sociales al momento de la terminación de la relación contractual, nace la posibilidad de que el empleador sea sancionado, por no realizar el pago completo de dichas cargas Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 54 prestacionales.
El Tribunal recurrido en su sentía (sic) no hace estudio de dicha sanción moratoria, aunque la misma fue pedida en la demanda y su apelación, ciertamente dicha postura la tomo (sic) por sustracción de materia, pues al no declarar diferencias prestacionales no tuvo a bien el estudio de la pretensión reclamada, con esto incurre en la inflación (sic) directa de la norma por falta de ampliación. Mas (sic) aun en este caso, la compañía accionada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse de la sanción moratoria más allá del nombre que les dio a los auxilios.
En virtud de la pereza probatoria de la parte demanda (sic) no se le puede entregar ninguna justificación posible a lo ocurrido con las prestaciones sociales del quejoso, de tal suerte lo que deviene es sancionar con la sanción establecida en el artículo 65 del C.S.T. la actitud infundada y violatorio de derecho del hoy demando (sic). Ahora bien, si los cargos demandados prosperan, la corporación encontraras (sic) faltantes prestacionales a favor del demandante, valores que deberá condenar y pasar a estudiar la sanción moratoria solicitada.
Encontrándose entonces que el tribunal erro al no realizar el estudio jurídico de la prosperidad de la sanción solicitada. Conforme con lo anterior deprecó que se diera prosperidad a la pretensión que consiste en la aplicación del artículo 65 CST, a fin de condenar a la indemnización moratoria. XVI. CARGO SEXTO Acusa la sentencia fustigada de quebrantar por la vía directa «por falta de aplicación», los artículos 1, 2, 4, 13, 25,26, 53, 93 de la CP. 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 34, 43 127, 128 y 130 del CST.
Igualmente desconoce el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo – relativo a la Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 55 protección del salario-, ratificado por la Ley 54 de 1992. En la demostración, se duele de que el Tribunal no hubiera emitido decisión alguna sobre la solidaridad que se pretende en la demanda con la Refinería de Cartagena S.A. Agrega que, si bien no se analizó por sustracción de materia, «al quedar demostrado la existencia de deudas laborales le correspondía a la sentencia hoy recurrida, estudiar la solidaridad reclamada en demanda y probado en el proceso», ya que en el plenario se encuentran los elementos indispensables para declararla.
Expresa que la demandada CBI Colombiana S.A. era contratista independiente de la Refinería de Cartagena S.A. y en virtud del contrato comercial celebrado entre ellas se desarrollaron actividades enmarcadas dentro del objeto social de la segunda, por ende, existe responsabilidad solidaria de Reficar frente a las condenas que resulten impuestas, en la medida que las labores del actor estuvieron «adscritas a la modernización de la Refinería de Cartagena, Encargada por el solidario a CBI COLOMBIANA S.A. dicha solidaridad».
XVII. LA RÉPLICA La Refinería de Cartagena S.A. presentó réplica conjunta para los cargos quinto y sexto, indica que el juez de apelaciones mal pudo formular unos juicios defectuosos o errores sobre unas normas a las que no llegó a examinar o considerar, dada la inexistencia de deudas laborales que Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 56 ameritaran la estimación de los artículos 34 y 65 del CST, pues, sencillamente, consideró que no se abordarían intelecciones como las que supone el recurrente.
Como se ha dicho Liberty Seguros S.A. presentó réplica conjunta para todos los ataques, por ende, no se requiere nuevamente su síntesis. XVIII. CONSIDERACIONES Estas dos últimas acusaciones están dirigidas a demostrar jurídicamente que el juez de segundo grado se equivocó al no imponer condena por indemnización moratoria y al no emitir decisión alguna sobre la solidaridad que se pretende en la demanda inicial con la Refinería de Cartagena S.A. Frente a la indemnización moratoria aduce, que la compañía accionada no aportó razones o elementos de juicio convincentes que le permitan sustraerse del pago de sus obligaciones, más allá del nombre que les dio a los auxilios.
De la solidaridad explica que, si bien esa postura el ad quem la sustentó en la sustracción de materia, «al quedar demostrado la existencia de deudas laborales, le correspondía a la sentencia hoy recurrida, estudiar la solidaridad reclamada en demanda y probado en el proceso», ya que en el plenario se encuentran los elementos indispensables para declararla.
Para dar al traste con los ataques, basta señalar que el Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 57 sentenciador de segundo grado no pudo incurrir en equívoco jurídico respecto de las referidas temáticas, por cuanto no hizo pronunciamiento alguno sobre los mismos, silencio que obedeció a que no existían sumas a favor de la parte demandante. En efecto, como se recordará la colegiatura absolvió respecto a la incidencia salarial del bono asistencia, los incentivos de HSE convencional, incentivo progreso convencional, progreso de tubería convencional y prima técnica convencional, al encontrar válido el pacto de exclusión salarial.
Puntualizó que, al no existir en ese momento sumas a favor del convocante al proceso, resultaba inane referirse a los demás puntos de apelación, atinentes, entre otros, a la inexistencia de solidaridad y la conducta de mala fe de la demandada. En consecuencia, mal puede ahora en casación cuestionarse una decisión en puntos que no fueron objeto de análisis o pronunciamiento por parte de la alzada.
Por lo expuesto a la Sala no le queda otro camino que declarar infundados los cargos quinto y sexto. Sin embargo, es de aclarar que, dado el éxito de los cargos, segundo, tercero y cuarto, las súplicas relativas a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la solidaridad que se reclama frente a Reficar, serán Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 58 estudiados en sede de instancia, únicamente frente al beneficio de la bonificación por asistencia. Sin costas en casación, por cuanto tres ataques de los formulados resultaron fundados.
XIX. SENTENCIA DE INSTANCIA Previó a resolver el recurso de alzada, es de puntualizar que, si bien la inconformidad en casación tuvo que ver con la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el carácter salarial del bono de asistencia, los incentivos HSE convencional, incentivo progreso convencional, progreso de tubería convencional, hora adicional convencional y prima técnica convencional, la Corte en sede de instancia solo se pronunciará frente a la incidencia salarial del bono de asistencia, habida consideración que fue el único punto que salió triunfante, y al decidirse favorablemente, conlleva también el estudio de la procedencia de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, así como al análisis de la solidaridad que se pretende frente a Reficar.
Como quedó reseñado en los antecedentes, el juez de primer grado condenó a la incidencia salarial «por HSE y cumplimiento o bono de asistencia» y absolvió respecto de la reliquidación pretendida frente a la naturaleza salarial de los incentivos HSE, progreso, progreso tubería y prima técnica convencionales. Para imponer condena por bono de asistencia, Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 59 básicamente señaló que, si bien el citado concepto estaba supeditado, como primer indicador, a los aportes del subordinado y al cumplimiento del cronograma de su equipo de labores y, segundo, «al desempeño del trabajador y su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene y salud y medio ambiente», esa condición no tenía la virtud de restarle carácter remuneratorio al pago que se efectúa bajo esa denominación. Explicó que «el concepto aporte del trabajador» está vinculado necesariamente «a retribuciones o actividad propia por lo cual fue vinculado», por ende, la remuneración está conectada directamente a esa prestación de servicio; que también se establecen causales o justificaciones para efecto de afectar o no ese aporte del trabajador frente a la determinación de puntualidad, asistencia y permanencia. Adujo que en tales condiciones impondría la condena de reliquidación de salario y prestaciones sociales, dominicales y horas extras, declarando la excepción de prescripción frente a diferencias causadas hasta el 2 de agosto del año 2014, no así frente a cesantías cuyo término de prescripción corre a partir de la terminación del contrato de trabajo.
Condenó solidariamente a Reficar, de conformidad con el artículo 34 del CST, por cuanto la obra realizada por CBI Colombiana S.A. en la que se contrató al actor, para la ampliación de la Refinería de Cartagena «hace referencia a las actividades del demandante en torno a la construcción de esa Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 60 nueva infraestructura, a partir de la cual Reficar explotará su actividad».
Especificó que no aludía «a la existencia de objetos sociales o similitud objeto sociales», sino a que la obra desarrollada tenía como propósito indispensable el cumplimiento óptimo del fin perseguido por la beneficiaria, conforme al contrato celebrado entre las referidas sociedades. De otra parte, absolvió a las llamadas en garantía Liberty Seguros S.A. y la Aseguradora de Fianzas Confianza S.A., por cuanto encontró que las diferencias causadas, encajaban «de manera perfecta» en las exclusiones de la póliza salarial.
Respecto de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, el a quo adujo que mantenía la tesis de declarar probada la excepción de buena fe, teniendo en cuenta la forma como se «redactó ese reconocimiento», cuya fuente primigenia es la política salarial de Reficar, es decir, «que solamente afectará a ciertos pagos y no los originados en jornadas ordinarias o suplementarias así como las vacaciones en el tiempo»; que además la remuneración estaba atada a una unidad de tiempo prestada por el trabajador, lo que permitía colegir que no era la intención de la empleadora afectar o esquilmar derechos de los trabajadores.
De otra parte, indicó que frente al tema de aportes a la seguridad social, se evidenciaba «que esto no está dentro de las pretensiones formuladas en la demanda»; sin embargo, como lo discutido es una temática referida a salarios, «es Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 61 posible y resulta plausible imponer este tipo de condenas, de manera similar a cuando se declara la existencia de un contrato de trabajo y es que precisamente se está evidenciando un derecho en cabeza de un trabajador», es dable que se den pretensiones o mejor que se impongan condenas no planteadas en la demanda inaugural.
La anterior decisión fue apelada por el actor, CBI Colombiana S.A. y Reficar. El accionante en lo que estrictamente interesa, argumentó que no se presentó el fenómeno extintivo toda vez que la presentación de la demanda inicial interrumpió el término para que empezara a operar la prescripción. En cuanto a la indemnización moratoria, adujo que, a diferencia de lo colegido por el juez de primer grado, la empleadora actuó de mala fe «al momento de restar factor salarial a los bonos que tenían dicha connotación» y eso se evidenciaba «en que las condiciones que establecía para que el trabajador pudiera acceder a ellas.
Las establecía la demandada nadie más». Las Codemandadas CIB Colombiana S.A. y Reficar presentaron apelación conjunta, solicitaron que se revocaran las condenas impuestas por bono de asistencia, por cuanto «el aporte del trabajador respecto a la regulación de la denominada bonificación de asistencia, no es lo mismo que la prestación del servicio», aducen que en los volantes de pago se puede constatar que para el reconocimiento de este beneficio, se atendían factores diferentes a la mera Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 62 prestación del servicio, por ende, no puede tomarse esta prebenda como un pago de orden salarial. y en ese sentido no debe impactar en la liquidación del trabajo suplementario, como fue ordenado dentro del presente proceso.
Peticionaron igualmente, que se revocara la condena solidaria impuesta a Reficar, ya que no se encuentran acreditados los requisitos del artículo 34 del CST, pues no se ha verificado que las tareas que adelantaba el demandante «sean labores que ejecute la Refinería de Cartagena dentro de su giro ordinario de actividades». Deprecaron que, en el evento de mantener la citada condena solidaria, fuera revocada la absolución de las convocadas en garantía y se llamaran a responder «por las condenas impuestas a Refinería de Cartagena» ante la declaratoria de salario de un beneficio que debe reconocer CBI Colombiana S.A., aspecto que no puede estar incluido dentro de las exclusiones de la póliza, como lo indicó el juez de primera instancia, dado que cubre los salarios y prestaciones del asegurado.
Finalmente, con fundamento en el principio de congruencia pidieron que se revocara la condena impuesta al pago de la diferencia de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, toda vez que se trata de una súplica que no fue incluida en el escrito de la demanda introductoria y tampoco se debatió dentro del presente proceso, por tanto, constituye una extralimitación a los poderes o facultades que tendría el juez de instancia al Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 63 momento de proferir la sentencia. Pues bien, para resolver las apelaciones de las partes, además de las consideraciones expuestas en sede de casación en torno a la naturaleza salarial del bono de asistencia, como bien lo determinó el juzgador de primer grado, se tiene lo siguiente.
Frente al citado concepto, se observa que fue sufragado mensualmente y sus valores pueden ser establecidos a partir de octubre de 2013 y hasta febrero de 2015, en sumas variables y el empleador no acreditó una destinación distinta a la retribución directa del servicio personal (CSJ SL986- 2021). De ello dan cuenta los volantes de pago aportados al plenario, por el tiempo de servicio prestado en favor de CBI Colombiana S.A. en el periodo mencionado (f.°254 CD), de donde se extrae que la empresa sufragó al trabajador el bono de asistencia por las sumas que a continuación se relacionan: AÑO MES BONO DE ASISTENCIA 2013 Octubre $431.918 Noviembre $762.209 Diciembre $787.616 2014 Enero $808798 Febrero $782.708 Marzo $808.798 Abril $782.708 Mayo $779.316 Junio $782.708 Julio $808.798 Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 64 Agosto $808.798 Septiembre $782708 Octubre $808.798 Noviembre $782.708 Diciembre $808.798 2015 Enero $840.422 Ahora, revisado el contrato de trabajo de 15 de octubre de 2013 (f.°254 CD), se avizora que, en la cláusula cuarta, los suscriptores convinieron: 4.
REMUNERACIÓN. El Empleado tendrá como remuneración un sueldo mensual en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.
PARÁGRAFO PRIMERO. - En caso de que la empresa lo considere necesario, la empresa proporcionará al empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.
PARÁGRAFO SEGUNDO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente recibe el empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio que transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5%corresponde al salario propiamente dicho y el 75.5% restante corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio.
Así mismo, la cláusula quinta del instrumento contractual ibidem establece: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 65 (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.
Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Las anteriores cláusulas, sumadas a la cancelación regular del bono de asistencia como se acredita con los volantes de pago, permiten advertir, como ya se dijo, que el referido concepto era una parte esencial de la remuneración ordinaria del trabajador, como lo reclama la censura, en la medida en que se pagaba mes a mes.
Y, con todo y que el monto podía ser variable, por el cumplimiento de ciertas obligaciones del trabajador, lo cierto es que, no dejaba por ello de tener ese componente salarial que define el artículo 127 del CST. Tampoco, en el contrato de trabajo se estipuló la destinación de los pagos por bono de asistencia. Así pues, el juez de apelaciones contaba con sustento jurídico y fáctico, para reconocerle carácter salarial a tal beneficio.
Como es sabido de acreditarse el pago habitual y constante de algún rubro al trabajador, al empleador incumbe demostrar que tuvo un fin distinto a remunerar la prestación del servicio, lo Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 66 cual en este caso no aconteció. En ese propósito, la Sala analizará lo siguiente. Bono de asistencia. La política salarial de Reficar 2011, en lo tocante al salario de los trabajadores estableció que, «estará compuesto por una asignación fija, conforme a la Escala Salarial contenida en el Anexo No. 1 del presente documento, que consagra valores- de referencia mínimos».
Y en lo que atañe a la bonificación determinó: Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, los destinatarios de la política tendrán derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE). […] Esta bonificación se paga por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios.
Teniendo en cuenta que su causación depende del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE la misma no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no Integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.
Así mismo, la certificación laboral expedida por la sociedad demandada el 14 de febrero de 2015, señala: Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 67 El Señor (a) Fernández: Lorduy Fredy Juan, identificado (a) con cédula de ciudadanía número# 73,093,710 fue empleado de CBI Colombiana S.A. desde el quince (15) de octubre de 2013 hasta el catorce (14) de febrero de 2015, a través de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año bajo la modalidad de salario Ordinario.
El último cargo desempeñado por el Señor (a) Fernández Lorduy Fredy Juan en CBI Colombiana S.A. fue Ayudante de Tubero en la disciplina de Tubería, con una remuneración mensual de: Salario Básico. $1.807.371.oo M.L Bonificación condicionada de asistencia. $813.312.oo M.L También se observa que la liquidación final de acreencias sociales incluyó dentro de los devengos, el valor correspondiente a «BONO DE ASISTENCIA» por 13.62 días trabajados en el mes de febrero de 2015 (f.° 58).
De los elementos de convicción reseñados, se desprende que la remuneración del trabajador estaba conformada por un salario ordinario y una bonificación de asistencia; la segunda, supeditada al aporte del subordinado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en el cumplimiento de las disposiciones de HSE, por ende, nada diferente puede inferirse a que requería la prestación efectiva del servicio por parte del trabajador para su causación. Así se concluyó en la sentencia CSJ SL1259- 2023.
Contrario a lo que sostiene CBI Colombiana S.A., las condiciones para el reconocimiento de tal concepto como salario, exigen el desempeño del trabajador, de suerte que Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 68 remunera directamente la prestación personal del servicio. Por consiguiente, lo argumentado en función de demostrar que dicha erogación estaba destinada solo a recompensar su asistencia al trabajo, se exhibe precaria y desatinada.
Es más, en la política salarial se determinó que la bonificación por asistencia sería tenida en cuenta en la base para calcular el auxilio de cesantía y sus intereses, las primas de servicio, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero; sin embargo, se agregó que «(…) no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia del Empleado que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo».
Claramente, tal exclusión contraviene el ordenamiento legal, toda vez que, si retribuye directamente el servicio, es constitutiva de salario y no puede tener esa connotación para unos conceptos y para otros no. En ese orden, procedía su reliquidación como acertadamente lo determinó el a quo, por ende, no se accederá a su revocatoria como lo solicitan las empresas codemandadas y, por el contrario, se confirmará la condena impuesta por tal concepto.
Frente al argumento del demandante, relativo a que no hay lugar a declarar la prescripción porque la presentación de la demanda inicial interrumpió el término extintivo, debe decirse que la relación contractual estuvo vigente del 15 de octubre de 2013 al 14 de febrero de 2015 y la demanda se Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 69 presentó el 28 de octubre de 2016, por ende, se encuentran prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 28 de octubre de 2013 y no como equivocadamente adujo el a quo, que lo eran las que anteceden al 2 de agosto de 2014.
En consecuencia, se modificará la condena sobre el bono de asistencia únicamente en ese aspecto, dado que no hay inconformidad de ninguna de las partes en cuanto a la liquidación. Entonces como el juzgado liquidó la incidencia salarial del bono de asistencia desde el 2 de agosto de 2014 hasta el 14 de febrero de 2015, cuando en realidad debió hacerlo a partir del 28 de octubre de 2013, la Sala adicionará la sentencia en el sentido de ordenar el pago de las diferencias faltantes entre el 28 de octubre de 2013 y el 2 de agosto de 2014, respecto del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, que son los únicos rubros en los que no se contabilizó la incidencia salarial del referido beneficio, lo cual da como resultado lo siguiente: • SUMAS PAGADAS POR: Bono de Asistencia SALARIO PROMEDIO INCLUYENDO: Bono de Asistencia 28/10/2013 31/10/2013 431.918$ 1/11/2013 30/11/2013 762.209$ 1/12/2013 31/12/2013 787.616$ 660.581$ 1/01/2014 31/01/2014 808.798$ 1/02/2014 28/02/2014 782.708$ 1/03/2014 31/03/2014 808.798$ 1/04/2014 30/04/2014 782.708$ 1/05/2014 31/05/2014 779.316$ 1/06/2014 30/06/2014 782.708$ 1/07/2014 31/07/2014 808.798$ 1/08/2014 2/08/2014 808.798$ 795.329$ FECHAS Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 70 • Horas extras diurnas y nocturnas: $53.850 • Recargos de trabajo nocturno: No se causó. • Recargos de trabajo dominical diurno: $205.131. • Recargos de trabajo dominical nocturno: No se causó. • Recargos de trabajo festivo: $28.900 • Vacaciones disfrutadas en tiempo: $290.876 1,25 1,75 INICIO FIN Hora Extra Diurna Hora Extra Nocturna Total Trabajo suplementario (HED Y HEN) 28/10/2013 31/12/2013 63 660.581$ - - -$ 1/01/2014 2/08/2014 211 795.329$ 13 - 53.850$ 274 13 - 53.850$ TOTAL FECHAS PROMEDIO BONO DE ASISTENCIA INCIDENCIA SALARIAL DEL BONO DE ASISTENCIA N° DE DÍAS LABORADOS INICIO FIN 28/10/2013 31/12/2013 63 660.581$ 18 99.087$ 1/01/2014 2/08/2014 211 795.329$ 16 106.044$ 274 34 205.131$ TOTAL FECHAS PROMEDIO BONO DE ASISTENCIA 2 INCIDENCIA SALARIAL DEL BONO DE ASISTENCIA N° DE DÍAS LABORADOS Recargos de trabajo dominical INICIO FIN 28/10/2013 31/12/2013 63 660.581$ 6 28.900$ 1/01/2014 2/08/2014 211 795.329$ - -$ 274 6 28.900$ TOTAL FECHAS 1,75 PROMEDIO BONO DE ASISTENCIA INCIDENCIA SALARIAL DEL BONO DE ASISTENCIA N° DE DÍAS LABORADOS Recargos de trabajo festivo Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 71 Indemnización moratoria.
Para resolver la alegación del apelante demandante, consistente en que la actuación de la entidad empleadora no fue de buena fe y, por ende, debe reconocerse la indemnización moratoria, la Corte debe recordar que de forma reiterada y pacífica se ha sostenido que la sanción prevista en el artículo 65 del CST no operan de manera automática, sino que debe hacerse un análisis de cada caso en particular y de la manera de actuar del empleador a fin de determinar si estuvo desprovista o no de la buena fe que debe regir por regla general en los contratos de trabajo (CSJ SL053-2018, CSJ SL4515-2020 y CSJ SL 983-2021).
Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar si le asisten razones serias y atendibles que justifiquen el comportamiento omisivo, pues no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos. En la sentencia CSJ SL1259-2023, en la que la Corte analizó un tema de similares contornos y donde la parte demandada era la misma que hoy se convoca este juicio, en INICIO FIN 28/10/2013 31/12/2013 63 660.581$ 2,63 57.801$ 1/01/2014 2/08/2014 211 795.329$ 8,79 233.076$ 274 11,42 290.876$ VACACIONES DISFRUTADAS EN TIEMPO FECHAS N° DE DÍAS LABORADOS BONO DE ASISTENCIA N° DÍAS VACACIONES DISFRUTADAS TOTAL N° DÍAS LABORADOS TOTAL INCIDENCIA SALARIAL Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 72 lo relativo a la indemnización moratoria por la incidencia salarial del bono de asistencia, se concluyó que hubo buena fe del empleador, y se señaló: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.
En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.
Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio. Entonces fue la creencia equivocada de CBI Colombiana S.A., respecto a que la política salarial de Reficar le permitía excluir para ciertos pagos, el carácter salarial del bono de asistencia, sin que en realidad sea evidente la intención de defraudar al trabajador, pues, se insiste, la forma como se creó y redactó tal bonificación, le dieron una convicción errada pero no de mala fe; en otros términos, la sociedad demandada esgrimió razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias aquí establecidas.
Por lo expuesto, se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto absolvió por indemnización moratoria. Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 73 No obstante, se ordenará que las condenas se cancelen debidamente indexadas hasta la data del pago efectivo, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Para ello se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.
IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. Aportes a la seguridad social. Ahora, en lo que hace a la pretensión de las codemandadas, atinente a que, con fundamento en el principio de congruencia, se revoque la condena impuesta al pago de la diferencia de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por cuanto se trata de una súplica que no fue demandada y tampoco se debatió dentro del presente proceso; la Corte encuentra que le asiste razón. Se dice lo anterior, porque revisado el escrito inaugural, no se advierte que dentro de las pretensiones se hubiera incluido lo referente a diferencias por aportes a seguridad social en pensiones, tampoco fue un aspecto que se discutiera en el desarrollo del litigio, ya que fue el a quo al dictar la sentencia, que no obstante de advertir que «no está dentro de las pretensiones formuladas en la demanda», consideró posible imponer este tipo de condena porque lo Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 74 discutido era una temática referida a salarios.
Sin bien los juzgadores de primera instancia están facultados para emitir condenas ultra o extra petita, conforme a lo previsto en el artículo 50 del CPTSS, ello solo es posible cuando los hechos que las originen hayan sido discutidos en el proceso y se encuentren debidamente probados, aspecto que en el sub judice no se cumple, ya que, se itera, únicamente al momento de emitir el fallo se aludió a la posibilidad de imponer esa condena aunque no hubiera sido peticionada, es decir, que la parte demandada no tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción de cara a ese específico punto.
Sobre el tema en sentencia CSJ SL17447-2014, la Corte señaló: Desde esta perspectiva, se ha considerado que ese camino que las partes desde un inicio le trazan al juez y sobre el cual recíprocamente –demandante y demandado- depositan su confianza en el sentido que no se incluirán en el proceso sorpresivamente elementos diferentes a los que motivaron la petición de justicia al Estado y la formulación de la defensa, debe ser respetado por el funcionario judicial al momento de adoptar su decisión, procurando que ésta sea congruente «con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda” (art. 305 C.P.C.) y se refiera «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» (art. 55 L. 270 de 1996).
En tales condiciones, el juzgador de primer grado al imponer una condena que no fue solicitada ni los hechos que la originan discutidos dentro del proceso, excedió las facultades extra petita de que está investido por ley, por ende, se revocará la sentencia de primera instancia en este Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 75 especifico punto.
Solidaridad. Para resolver la súplica relativa a que se revoque la condena solidaria impuesta a Reficar, por no reunirse los elementos del artículo 34 del CST, se tiene que la citada normativa, reza: Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
Entonces, en el asunto que nos convoca, está acreditada la existencia de un contrato de obra para la expansión de la Refinería de Cartagena S.A. celebrado entre las empresas demandadas (f.°254 CD); así mismo del certificado de existencia y representación legal se establece que Reficar podía desarrollar actividades «de construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos y la distribución y comercialización de productos refinados» entre otras (f.°104 a 124), e igualmente, se advierte que CBI Colombiana S.A., tiene dentro de su objeto social, entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 76 La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» (f.°84 a 102).
Así, es dable concluir, que se encuentran reunidos los presupuestos fácticos descritos en la norma objeto de estudio. Lo anterior, toda vez que la prestación del servicio por parte del trabajador fue llevada a cabo en el marco de la ejecución del Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, hecho sobre el cual no hubo controversia en el juicio, por lo que resulta a todas luces evidente que, las actividades ejecutadas no eran extrañas al curso normal de Reficar, las que por demás eran necesarias e indispensables para el cumplimiento del propósito de explotación. En ese orden, procede concluir, que la Refinería de Cartagena S.A. está llamada a responder solidariamente por las obligaciones laborales a favor del actor, en los términos de lo consignado en el artículo 34 del CST; responsabilidad que se predica respecto de las acreencias frente a las que se profirió condena, de conformidad con el criterio sentado por esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL3111- 2021, que al efecto estableció: Pues bien, en primer lugar y a este respecto debe decirse que ha sido posición de esta Sala el que la responsabilidad solidaria contemplada en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo está dirigida a asegurar el pago de las acreencias laborales insolutas del trabajador, lo que no puede tener como talanquera una restricción formal en los conceptos denominados salarios y prestaciones sociales.
En la dirección indicada, en la sentencia SL1910- 2019, la Corte precisó que no se aviene a una cabal interpretación de la norma Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 77 restringir el alcance de los mentados conceptos, como para desconocer el derecho al pago de la indemnización plena de perjuicios, en los siguientes términos: De acuerdo con el tenor literal de la norma, se observa que no establece salvedad alguna y refiere genéricamente a prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, de allí que la interpretación restrictiva que propone la censura, no sea admisible.
Entonces, de acuerdo con la disposición trascrita, una vez cumplidos los requisitos en ella fijados, el beneficiario de la obra está llamado a responder solidariamente por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores, incluyendo la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. Y en sentencia CSJ SL3014-2019, antes citada, sobre el genuino alcance de los conceptos comprendidos en el artículo 34, señaló: la intelección que debe darse a este precepto, es que su objetivo es que la solidaridad se haga extensiva respecto de todas las obligaciones laborales que el empleador tiene con sus trabajadores, y en esa medida debe concurrir el dueño de la obra o beneficiario del trabajo o actividad que para ella desarrolló […].
Fuera de lo observado, en sentencia CSJ SL 4430 -2018, sobre el propósito de la institución jurídica de la solidaridad en la responsabilidad del beneficiario del trabajo, apuntaló la Sala: No debe perderse de vista que la razón histórica que inspiró la consagración normativa de la solidaridad que hoy ocupa la atención de la Sala, fue evitar que los derechos de los trabajadores fueran burlados cuando los grandes empresarios contrataran la ejecución de una o más obras y los contratistas o subcontratistas no tuvieren la solvencia económica para responder por las acreencias laborales causadas, de tal manera que pudiera acudirse a obligar al beneficiario de ella a satisfacerlas, facultándole a su vez la acción de repetición por lo pagado.
Por todo lo expuesto se confirmará la decisión del a quo, en cuanto, condenó solidariamente a la Refinería de Cartagena por las condenas impuestas a favor del accionante. Responsabilidad de las llamadas en garantía. Por último, en lo que tiene que ver con la súplica de las Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 78 entidades apelantes, referente a que se revoque la absolución de las llamadas en garantía y, en cambio se ordene que respondan por las condenas impuestas a la Refinería de Cartagena S.A., toda vez que, a diferencia de lo señalado por el juzgado, por tratarse de obligaciones salariales, no pueden estar incluidas dentro de las exclusiones, de la póliza, pues ésta cubre precisamente «los salarios y prestaciones», se tiene lo siguiente.
La póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza S.A., tomador CBI Colombiana S.A. y, beneficiario o asegurado, Refinería de Cartagena S.A., cuya vigencia se extendió entre el 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017 (f.°142 y 143), en ella se estableció que el amparo sería otorgado por Confianza S.A. en un 80,70% y por Liberty Seguros S.A. en un 19,30%.
Como objeto del aseguramiento, se estipuló: AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO RELACIONADO CON EJECUTAR EL DISEÑO, INGENIERÍA, PROCURA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, OBTENER LA TERMINACIÓN MECÁNICA DE TODAS LAS UNIDADES, SOPORTAR LA PUESTA EN SERVICIO Y PRUEBA DE LAS MISMAS Y OBTENER LAS GARANTÍAS DE DESEMPEÑO SEGÚN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA REFINERÍA DE Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 79 CARTAGENA Y CBI COLOMBIA (sic).
Y como amparos se incluyeron: AMPAROS VIGENCIA DESDE- HASTA VALOR ASEGURADO ANTERIOR EN DÓLARES VALOR ASEGURADO NUEVO EN DÓLARES VALOR PRIMA EN DÓLARES INCUMPLIMIENTO CONTRATO 15-06- 2010/28-02- 2014 1,000,000.00 29,676,91 PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES 15-06- 2010/31-01- 2017 76,800,000.00 2,548,076,71 Dentro del «amparo de pago de salarios y prestaciones sociales e indemnizaciones» se señaló, que el «amparo de salarios prestaciones sociales e indemnizaciones a que hace referencia el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo», cubre las entidades contratantes contra los perjuicios originados en el incumplimiento de las obligaciones laborales a que está obligado el garantizado, únicamente con el personal autorizado para la ejecución del contrato amparado en la póliza.
En este orden de ideas, el operador judicial de primera instancia, se equivocó al estimar que el concepto por el que se impone condena está excluido del cubrimiento de la póliza, en la medida que es una obligación laboral a favor de un trabajador que participó en la ejecución del contrato amparado y que debe cubrir solidariamente Reficar.
En consecuencia, no hay duda que las llamadas en garantía Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 80 deben responder en los términos del instrumento de seguros. Entonces, en atención a la vigencia de la póliza referida, que, se itera, lo fue por el periodo del 15 de junio de 2010 al 31 de enero de 2017, lapso en el que se desarrolló el contrato de trabajo de Fredy Juan Fernández Lorduy, esto es, del 15 de octubre de 2013 al 14 de febrero de 2015, que da lugar a las condenas impuestas, de las que es solidariamente responsable Reficar, como ya quedó definido, las compañías aseguradoras llamadas en garantía, deberán reconocer el pago de las sumas a las que la Refinería de Cartagena S.A. fue condenada por tiempo suplementario, trabajo dominical y festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, así: Confianza S.A. hasta el 80,70%, y Liberty Seguros S.A. hasta un 19,30%.
Consecuente con lo anterior, se revocará la decisión de primer grado, en cuanto absolvió a las llamadas en garantía. Conforme a lo aquí analizado, se adicionará y revocará parcialmente la sentencia de primer grado, en los términos antedichos. Se declarará parcialmente probada la excepción de prescripción y, por las resultas del proceso, no probadas las demás excepciones propuestas por las demandadas y las llamadas en garantía. No se generan costas en la alzada por no haberse causado y las de primer grado a cargo de las demandadas Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 81 CBI Colombiana S.A. y Refinería de Cartagena S.A. XX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 17 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDY JUAN FERNÁNDEZ LORDUY contra CBI COLOMBIANA S.A. hoy en liquidación judicial y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. - REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS - CONFIANZA S.A., solo en cuanto le restó naturaleza salarial al bono de asistencia. NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, en el sentido de que, por diferencias causadas por bono de asistencia desde el 28 de octubre de 2013 al 2 de agosto de 2014, se deben cancelar las siguientes sumas: • Horas extras diurnas y nocturnas: CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($53.850).
Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 82 • Recargos de trabajo dominical diurno: DOSCIENTOS CINCO MIL CIENTO TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($205.131). • Recargos de trabajo festivo: VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS PESOS M/CTE ($28.900). • Vacaciones disfrutadas en tiempo: DOSCIENTOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE. ($290.876). Tales montos deberán cancelarse debidamente indexados, como se dispuso en la parte considerativa.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primer grado y, en su lugar, ABSOLVER a CBI Colombiana S.A. y a Reficar del pago de las diferencias sobre los aportes al Sistema General de Seguridad Social en pensiones a favor del actor.
TERCERO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia apelada y, en su lugar, CONDENAR a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y CONFIANZA S.A., aseguradoras que deberán pagar las sumas a las que la Refinería de Cartagena S.A. fue condenada por trabajo suplementario dominical, festivo y vacaciones disfrutadas en tiempo, así: Confianza S.A. hasta el 80,70%, y Liberty Seguros S.A. hasta un 19,30%.
CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción formulada por CBI y no Radicación n.° 98454 SCLAJPT-10 V.00 83 demostrados los demás medios exceptivos propuestos por las demandadas y llamadas en garantía.
QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. Las costas, en la forma indicada en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN No firma ausencia justificada MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6AE7DEA73F5B2517ED9062B3EE12938EACEFF567AEC4FB7A935FA76E35C609F9 Documento generado en 2024-06-27