CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1609-2021 Radicación n.° 83368 Acta 12 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A. llamado en garantía, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró ÁNGEL MARÍA RAMOS IMITOLA.
I.
ANTECEDENTES Ángel María Ramos Imitola llamó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de invalidez de origen no profesional; mesadas que se han Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 2 generado desde que se le estructuró la invalidez, es decir, a partir del 18 de junio de 2009 con sus respectivos reajustes; mesadas adicionales de junio y diciembre; «la indexación laboral o corrección monetaria que han sufrido estos dineros frente al dólar americano»; intereses moratorios; actualización de las sumas con la variación del IPC; extra y ultra petita y costas procesales.
Fundamentó sus peticiones, en que laboró para la Compañía de Vigilancia Privada Especializada Limitada COVIPE, desde el 12 de abril de 1990 hasta el mes de abril de 2013; que desempeñó el cargo de supervisor de seguridad; que durante la relación laboral estuvo afiliado al ISS del 9 de julio de 1990 al 31 de julio de 1994; que se trasladó a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías; que el 16 de mayo de 2009 sufrió un accidente en la Universidad de Cartagena- Zaragocilla, donde resultó comprometida su pierna derecha, con lesión en la arteria femoral, producto de un disparo de arma de fuego; que le fue amputada parte de la pierna; que fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar con 51.20% de PCL, de origen de común, con fecha de estructuración del 18 de junio de 2009; que el 16 de abril de 2013 solicitó la pensión de invalidez y el 26 del mismo mes y año la demandada le solicitó al actor una documentación para continuar el trámite; que a la fecha de la presentación de la demanda, pese a anexarse el 30 de mayo de 2013 la documentación requerida aún no se la ha reconocido la pensión (f.° 1 al 8 del cuaderno del juzgado).
Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a dicha entidad; que el actor fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar y aclaró que no fue vinculado a dicho trámite, pues fue a petición del empleador; el reclamo pensional y la solicitud de documentación. No aceptó que la vinculación con COVIPE Ltda., fuera una sola sino que fue intermitente y precisó que adelantó acciones de cobro contra el empleador, pues pese aparecer vinculado como su trabajador no hay pago de aporte desde 1995 hasta el mes de octubre de 2012.
Agregó, que en el proceso de calificación se le debió vincular para garantizarle el derecho de contradicción, defensa y debido proceso lo que genera nulidad, habida cuenta que se desconoció las responsabilidades que en cada caso pueden derivarse para los implicados. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, carencia del derecho, hecho exclusivo de un tercero; improcedencia de la pensión de invalidez, buena fe y genérica (f.º 87 al 105 ibídem).
Llamo en garantía a la Compañía BBVA Seguros de Vida Colombia S. A. (f.º 192 al 196), pues con ella suscribió una póliza con la finalidad del pago de las eventuales pensiones de invalidez y sobrevivencia que se causen a favor de sus afiliados. Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 4 La compañía de seguros, en su intervención, se apuso a las pretensiones de la demanda y respecto a los hechos aceptó el tramite de solicitud pensional con el fondo de pensiones; de las demás dijo no constarle.
Presentó las excepciones de merito de no hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez a cargo de Porvenir S. A. en virtud de la falta de cumplimiento por parte del afiliado de los requisitos establecidos por la ley aplicable; no hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez a cargo de la Porvenir S. A., debido a que el accidente sufrido por el demandante acaeció mientras el mismo desempeñada sus funciones para COVIPE LTDA; no hay lugar al pago de intereses moratorios.
Del llamamiento en garantía, no se opuso a las pretensiones, pero aclaró que solo resulta si se declaran procedente las pretensiones en contra de la demandada; aceptó la suscripción de la póliza y propuso las excepciones de fondo de la responsabilidad de la aseguradora se encuentra limitada al valor de la suma aseguradora (f.º 213 a 250 ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, por sentencia del 12 de julio de 2016 absolvió a la demandada de las pretensiones del libelo (f.° 632 al 634 del ibidem) Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 15 de mayo de 2018 (f.° 16 al 17 del cuaderno del Tribunal), resolvió: 1º REVOCAR en todas sus partes la sentencia apelada, para en su lugar CONDENAR al demandando PORVENIR y al llamado en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA SA, reconozca y pague al demandante pensión de invalidez de origen común en cuantía igual a un salario mínimo mensual legal vigente de la anualidad respectiva, esto es, $496.900 pesos, a razón de 12 mesadas, y a partir del día 18 de junio del año 2009, según las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente proveído. 2º CONDENAR al demandando PORVENIR y al llamado en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. a reconocer y pagar al demandante los retroactivos causados entre el 30 de mayo de 2010 y 31 de mayo de 2018, en la suma de Sesenta Millones Setenta y Cinco Mi Setenta y Cuatro Pesos ($60.075.074), y las que se sigan causando, el cual deberá ser indexado al momento de su pago, según las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente proveído. 3º COSTAS en ambas instancias cargo de la parte demandada PORVENIR y al llamado en garantía BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA SA.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $737.717, conforme al artículo 361 del CGP y como no hay más gastos en esta instancia se ordena que por Secretaría se omita la liquidación de costas y una vez ejecutoriada la sentencia se envíe el expediente al Juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, circunscribió el problema jurídico a determinar si al accionante le asistía o no derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez e indicó que fundamentaría su decisión en la norma aplicable al caso, en la Ley 100 de 1993, en el Decreto 758 de 1990 y en la jurisprudencia aplicable al caso concreto, como lo es la sentencia CSJ SL4650-2017 que trató Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 6 sobre la aplicación de la condición más beneficiosa en el cambio normativo de la Ley 100 de 1993 a las Leyes 797 y 860 de 2003.
Aseveró que, con respecto a la teoría del allanamiento a la mora, la jurisprudencia sostenía que a las administradoras de pensiones les correspondía agotar diligente y oportunamente la gestiones de cobro ante los obligados al pago de aportes al sistema, so pena de responder por la cancelación de la prestación a que hubiera lugar, toda vez que la desidia de unos no podía afectar los derechos de los afiliados y que tal postura había sido reiterada por esta Sala en sentencias como las CSJ SL13266-2016, CSJ SL4952- 2016 y CSJ SL4669-2016.
Indicó, que entre las obligaciones del empleador frente a sus trabajadores se encontraba la de afiliarlos a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 para salud, pensión y riesgos laborales, así como la de trasladar en el término previsto legalmente los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señalada en la ley a las respectivas administradoras, las cuales además de asumir el pago de las prestaciones que cobijaban, debían hacer efectivo el cobro de dichos aportes mediante los instrumentos legales, pues la responsabilidad de recaudo era de su resorte en virtud de los artículos 24, 177 y 178 de la Ley 100 de 1993 y el 80 literal c) del Decreto 1295 de 1994.
Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 7 Planteó que, en el caso en estudio, del análisis de las documentales de f.° 130 a 187 del expediente, se desprendía que la AFP accionada inició las acciones de cobro por vía judicial con el fin de obtener el pago de aportes morosos de la empresa en la cual laboraba el actor y sus cotizaciones morosas fueron incluidas en el cobro jurídico, por lo tanto la demandada probó haber actuado conforme a las exigencias de la ley y la jurisprudencia, de ahí que la prenombrada teoría no era aplicable.
Arguyó que, en relación con la pensión de invalidez, debía precisar que estaba suficientemente demostrado que el demandante tenía la condición de inválido como lo hacía constar el Dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Bolívar a f.° 55 y 56 ibidem, en donde se observaba que sufrió una pérdida de capacidad laboral del 51.20 %, superando así el porcentaje de PCL fijado por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera considerar a una persona como inválida, esto es, el 50 %.
Argumentó, que la invalidez del actor tenía origen común y se estructuró el 18 de junio del 2009, de ahí que la normativa aplicable para determinar si tenía o no derecho a la pensión de invalidez era la vigente para la época en que se concretó su estado, esto es, los lineamientos contenidos en los artículos 38 a 40 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, según las cuales debía ser declarado inválido y haber cotizado 50 semanas durante los últimos tres años previos a la estructuración del riesgo y como quiera que el estado de Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 8 invalidez había sido acreditado, a la Colegiatura le correspondía definir si cumplió con la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Dijo, que la fecha de estructuración de la invalidez del accionante fue el 18 de junio del 2009, por lo que debió cotizar 50 semanas entre dicha data y el 18 de junio del 2006, sin embargo, al analizar los documentos de f.° 124 y 125 del expediente se evidenciaba que «por ser este interregno cronológico, el actor cotizó 301 semanas, es decir, 43 semanas» y, en consecuencia, no cumplía con los requisitos para obtener la deprecada prestación. Aludió, que esta Sala había sostenido que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa se podía trasladar el estudio a los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993 en su redacción original, sólo si se cumplían los requisitos vertidos en la sentencia de la Corte citada al inicio de las consideraciones, en virtud de la cual dicho principio sólo era aplicable a quién tuviera una expectativa legítima de adquirir el derecho, es decir, cuando el afiliado había cotizado las semanas mínimas exigidas por la ley para cubrir la contingencia en el período de tres años del cambio normativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin haberse concretado la invalidez.
Apuntó, que si el asegurado se encontraba cotizando para el momento del aludido cambio legislativo, esto es, para el 29 de enero del 2003, también debía haber aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo y, si no estaba cotizando Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 9 para la referida calenda, debía haber reunido el mismo número de semanas pero dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, es decir, entre el 29 de enero de 2002 y el mismo día pero del año 2003, pues de lo contrario no tenía una situación jurídica concreta y se le aplicaría con todo rigor la Ley 797 del 2003 en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley por no poseer una expectativa legítima y mucho menos un derecho adquirido.
Asentó, que al actor no le era aplicable la condición más beneficiosa, como quiera que según la probanza obrante a f.° 124 del expediente, no se encontraba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no contaba con 26 o más semanas dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, de ahí que no era posible aplicar la Ley 100 de 1993 pura y simple, de conformidad con la nueva tesis de la Corte, de ahí que su derecho debía ser definido a la luz de la Ley 797 del 2003 y no reunió el requisito de semanas mínimas exigidas por tal norma.
Narró, que era pertinente recordar que el precedente judicial podía ser vertical y horizontal, siendo el primero fijado por una autoridad judicial de superior jerarquía y el segundo dictado por una de la misma jerarquía, no obstante, el respeto por dicho precedente no podía ser entendido de manera absoluta, pues se debían armonizar y salvaguardar los principios constitucionales, de ahí que era posible separarse de los mismos siempre que el Juez expusiera las razones por las cuales se apartaba y la Corte Constitucional en los fallos CC T-446-2013, CC T-360-2014 y CC T-309- Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 10 2015 se pronunció al respecto, diciendo que no bastaba con simples argumentos sino que se debía demostrar que el precedente anterior no resultaba válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo.
Expuso, que pese a entender el raciocinio y alcance de la nueva interpretación otorgada por esta Corte al principio de la condición más beneficiosa, la Colegiatura consideraba que la misma no resultaba «correcta» frente a todos los casos sometidos a estudio, circunstancia que le permitía apartarse de ese criterio, debido a que el ejercicio de la administración de justicia respondía «a realidades sociales muchas veces imperceptibles a las normas jurídicas que se proyectan más allá de su contenido y alcance», pues los innumerables reclamos sociales colapsaban los sistemas de respuestas judiciales, lo que imposibilitaba que los mismos pudieran ser atendidos en el tiempo prudencial que un ciudadano medianamente diligente debía soportar.
Precisó, que en el caso la demanda fue presentada el 11 de febrero de 2014, fue fallada en primera instancia en julio del 2016 y la apelación fue admitida desde octubre de esta última anualidad, lo que evidenciaba la incapacidad del Estado de satisfacer las necesidades y los reclamos legítimos en un tiempo prudencial, dado que los capitales limitados en materia económica le impedían poner en marcha los recursos humanos suficientes, lo cual resultaba perjudicial para el administrado, que veía frustrada su expectativa legítima de que su situación jurídica concreta se definiera conforme a las Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 11 pautas interpretativas de la jurisprudencia que estaba vigente cuando presentó su reclamo.
Apuntó, que resultaba lógico, proporcional y objetivo que la aplicación del cambio jurisprudencial de un principio constitucional como lo era la condición más beneficiosa, el cual tenía implicaciones sobre la pensión, la seguridad social, la igualdad y el acceso a la administración de justicia, respetara las expectativas legítimas del administrado, por tanto, desde ese momento usaría el criterio acogido por la Sala en la sentencia CSJ SL4650-2017, para estudiar los procesos cuya demanda había sido presentada a partir del 25 de enero de 2017, fecha en la que fue proferido dicho fallo, de ahí que analizaría el caso concreto en virtud del rogado principio bajo la tesis imperante en la Corte para la calenda de presentación de la demanda.
Puntualizó, que acudiría a la Ley 100 de 1993 en su redacción original sin las modificaciones introducidas por la Ley 797 del 2003, la cual en sus artículos 38 y ss. definía cuando una persona se consideraba inválida y estipulaba los requisitos que se debían acreditar para acceder a la correspondiente pensión, esto es, probar que había sido declarado inválido, que se encontraba cotizando al régimen y que había reunido por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez o que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se originó el estado de invalidez.
Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 12 Arguyó que, como ya se dijo, el actor acreditó su estado de invalidez y según los documentos de f.° 124 y 125 del expediente se encontraba cotizando al sistema para la fecha en que se estructuró la invalidez, como quiera que aparecían cotizaciones en el mes de junio del año 2009, de ahí que su situación fáctica se encuadraba en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 conforme al cual para hacerse acreedor de la pensión de invalidez debía haber reunido por lo menos 26 semanas al momento de producirse la invalidez, esto es, al 18 de junio de 2009 y, según los citados documentos, contaba con más de 90 semanas, por tanto, revocaría el fallo apelado para en su lugar condenar al pago de la prestación reclamada en cuantía de un SMLMV para el 2009.
Afirmó, que el actor no estaba cobijado por las disposiciones que regulaban las llamadas mesadas 13 y 14 por pertenecer al RAIS, de ahí que el accionado no estaba obligado a cancelarlas, pues las mismas eran prerrogativas legales propias del RPM y en el régimen de ahorro individual las modalidades de pago no estaban limitadas por períodos, sino que la voluntad del usuario y las condiciones pactadas eran las que marcaban el número de mesadas, por lo que la pensión debía ser pagada a razón de 12 mesadas.
Manifestó, que según la reiterada jurisprudencia de esta Sala, los intereses moratorios se causaban cuando después de elevada la petición habían transcurrido 6 meses sin que la AFP resolviera de fondo e incluyera en nómina y, en el caso concreto, existía evidencia a f.° 65, ibidem, de que la solicitud se hizo el 30 de mayo de 2013, por lo que el plazo Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 13 iba hasta el 30 de noviembre del mismo año, razón por la cual los intereses correrían desde el 1° de diciembre de 2013.
Mencionó, que según lo enseñado por las providencias CSJ SL3087-2014 y CSJ SL11234-2015 los nombrados intereses no eran procedentes si la AFP había tenido fundamento normativo para denegar el derecho, lo que acontecía en el caso bajo estudio, pues «en realidad» el actor no tenía derecho a la prestación reclamada de conformidad con la ley que gobernaba su caso, argumento usado como defensa por la demandada y la llamado en garantía, debido a que como era sabido la pensión iba a ser concedida en aplicación de principios constitucionales, razón por la cual no era viable la condena por los mismos y, en subsidio, ordenaría la cancelación del retroactivo debidamente indexado.
Concluyó, que en cuanto a la excepción de prescripción, el actor presentó la solicitud pensional el 30 de mayo de 2013, fecha a partir de la cual tenía máximo tres años para presentar su demanda e interrumpir la prescripción de los retroactivos desde la calenda de causación del derecho y como la demanda fue presentada el 11 de febrero de 2014, le asistía derecho al pago del retroactivo del 30 de mayo de 2010 al 31 de mayo de 2018 y, tal condena se extendería de manera automática al llamado en garantía BBVA Seguros de Vida Colombia S. A. en virtud de lo expuesto en el fallo CSJ SL7895-2015.
IV. RECURSO DE CASACIÓN (BBVA SEGUROS DE Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 14 VIDA COLOMBIA S. A.) Interpuesto por BBVA Seguros de Vida Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 al 23 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primera instancia «en lo que atañe a la absolución de mi representada» (f.° 12 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por PORVENIR S. A., y se pasaran a estudiar en forma conjunta por su afinidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, De violación directa de la ley sustancial consistente en la interpretación errónea de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 originales e infracción directa del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en consonancia con la interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política.
Para la demostración del cargo, menciona que en razón del sendero por el que se orienta el ataque, no se discuten las conclusiones fácticas y probatorias a las que allegó el Tribunal, de ahí que no es materia de debate que al actor las Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 15 Juntas de Calificación de Invalidez de Bolívar y Atlántico le calificaron una pérdida de capacidad laboral mayor al 50 %, a la que le fijaron una fecha de estructuración del 18 de junio de 2009.
Sostiene, que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 53 de la CP que consagra el principio de la condición más beneficiosa, lo cual lo conllevó a dar una «aplicación ultractiva» de la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para así considerar probado que el accionante contaba con la densidad de semanas exigidas por la norma anterior para obtener el derecho a la pensión de invalidez, cuando la Corte, mediante providencia «del 25 de enero de 2017», se pronunció sobre la exégesis y reglas de aplicación de dicho principio, lo cual el ad quem declara conocer y respetar, aunque lo hace de manera poco ordenada.
Alega, que el fallador de segundo grado erró al dar aplicación a la nueva interpretación de la Corte solo en los casos que hubiesen sido demandados con posterioridad al 25 de enero de 2017, como si se tratara de una ley, cuyas reglas de aplicación indican que su efecto es inmediato y hacia el futuro, puesto que dichas pautas no deben ser usadas con respecto a las sentencias por ser una fuente de interpretación de las normas.
Afirma, que esta Corte ha decantado que no puede vulnerarse una expectativa legítima, pero que la protección de éstas no puede ser indefinida en el tiempo, so pena de Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 16 violar tanto el principio de legalidad como el de seguridad jurídica y que el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la 860 de 2003 ocurrió 6 años antes de la estructuración de la invalidez del actor, esto es, el 18 de junio de 2009, por tanto, seguir aplicando la normatividad anterior a la que estaba vigente para ese momento carece de sentido lógico y jurídico, aún en el evento en que no existiera la pluricitada sentencia «del 25 de enero de 2017».
Alude, que no se evidencia que el actor generara una situación jurídica concreta que se debiera proteger de manera especial ante el salto normativo, pues no se observa una expectativa legítima en su intención de obtener la pensión de invalidez, como quiera que por responsabilidad exclusiva de su empleador no reunió la densidad de semanas cotizadas que exigía la norma vigente para la fecha de estructuración del daño y, por ende, no cumple con los requisitos para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Apunta, que si en gracia de discusión se llegara a admitir que existe una situación jurídica concreta derivada de la buena fe y el cumplimiento de la mayoría de las exigencias establecidas por la ley para causar el derecho, lo cierto es que su protección y amparo corresponderían al empleador, a quien se le puede imputar, como se probó en primera instancia, la responsabilidad por el desvío de los recursos descontados para seguridad social que no fueron aportados debida y oportunamente (f.° 13 al 16 ibídem).
Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 17 VII. RÉPLICA Porvenir S. A. aduce que se abstiene de impugnar este ataque, pues también considera que el Tribunal: i) interpretó erróneamente el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, puesto que el actor debió haber cotizado al menos 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, esto es, al 18 de junio de 2009; ii) se rebeló contra lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL2358-2017 al darle una aplicación «ultractiva» al artículo derogado en enero de 2003; e iii) interpretó con error la aplicación del principio de la condición más beneficiosa (f.° 28 del cuaderno de la Corte).
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, «por infracción directa del artículo 70 de la Ley 100 de 1993» Para la demostración del cargo, indica que el Tribunal omitió la aplicación del artículo 70 de la Ley 100 de 1993 e ignoró la Póliza Previsional de Seguro n.° 0121 del 1° de febrero de 2009, por lo que también le ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez concedida al actor, toda vez que solo está obligado legal y contractualmente a cancelar en favor del asegurado la suma adicional que se requiera para completar el capital necesario para financiar dicha prestación, en otras palabras, el pago se debe efectuar directamente a la AFP y no al afiliado.
Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 18 Precisa, que el precitado contrato de póliza de seguro previsional en la condición primera de su literal a) del numeral 2, señala que el pago de los valores cubiertos y especialmente el de la suma adicional requerida para completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de invalidez por causa de accidente, se encuentra condicionado a que se hubiesen cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la invalidez y a su fidelidad de cotización para con el sistema.
Concluye, que la exigencia relacionada con la fidelidad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, sin embargo, el requisito de las 50 semanas no corrió con la misma suerte, de ahí que continuaba siendo aplicable y en el caso concreto no se cumplió, además en el aludido contrato no se acordó la cobertura de situaciones como la que fue objeto de estudio (f.° 16 al 20 del cuaderno de la Corte) IX.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia, Por violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, por la falta de apreciación de las pruebas. Alude que el Tribunal incurrió en la mencionada violación por la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 19 1.
No dar por demostrado estándolo, que la aseguradora BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S.A. solo se obligó a la cobertura del reconocimiento y pago de la suma adicional para completar el capital necesario que financie la pensión. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la obligación de mi representada es el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez demandada.
Afirma que el Juzgador de segundo grado cometió los citados yerros fácticos por no haber apreciado: La Póliza de seguro previsional para pensiones de sobrevivientes e invalidez No. 0121 del 1° de febrero de 2009 expedida por BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A. a favor del FONDO DE PENSIONES BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. con la cual se cubre el valor asegurado consistente en la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivencia y los auxilios funerarios, contentiva en los folios 198 al 205, y nuevamente en los folios 251 al 265.
Para la demostración del cargo, esboza similares argumentos a los utilizados en los demás ataques, como lo es que no hay lugar a que se le condene a reconocer y pagar la deprecada prestación, pues solo se encuentra obligada a cancelar la suma adicional requerida para completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión, pago que debe efectuarse de manera directa a la administradora de fondos de pensiones y se encuentra condicionado al cumplimiento por parte del afiliado de una densidad de cotizaciones de 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, lo cual no ocurre en el caso concreto.
Precisa que, como se evidencia en la sentencia de segunda instancia, el fallador no apreció la referida póliza Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 20 previsional de seguro expedida por la aseguradora en favor de la AFP accionada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. hoy Porvenir S. A., la cual estableció y delimitó la cobertura a la suma adicional que se requiriera para completar el capital necesario para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivencia en el caso de sobrevenir los riesgos asegurados de origen común, esto es, invalidez o muerte, dentro de la vigencia de la respectiva póliza.
Plantea, que el Juez de segundo grado concluyó erróneamente que era procedente condenarla junto con la demandada, al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y demás condenas impartidas, sin tener en cuenta que el emolumento al que podría haber lugar, en caso de encontrarse razón en las pretensiones de la demanda, solo puede ser aquel previamente definido por la ley (artículo 70 de la Ley 100 de 1993) y la obligación de seguro que contrajo con la accionada, la cual está establecida en la condición primera de amparo de la mencionada póliza, ambos preceptos omitidos por el Juez (f.° 20 al 23 ibídem) X. RÉPLICA Porvenir S. A. sostiene que los cargos segundo y tercero no están llamados a prosperar, puesto que la censura imparte una interpretación literal al artículo 70 de la Ley 100 de 1993 y no una «comprehensiva y sistemática», puesto que dicha ley en sus artículos 70 y 77 estipula el modo de financiación tanto de las pensiones de invalidez como las de sobrevivencia, estableciendo que las prestaciones que se Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 21 deriven del suceso de los siniestros cubiertos deben costearse con una suma adicional a cargo de la aseguradora, sin embargo, dicha suma no se limita a la estricta cifra que aquella cree adeudar, sino a la suficiente y necesaria para financiar la prestación. Dice que si el ad quem, sentenció que la cancelación de la pensión de invalidez, de los retroactivos y de la indexación de las respectivas sumas de dinero debía ser asumida conjuntamente por la AFP y la llamada en garantía, es claro que a esta última le corresponde cumplir con su cuota parte para formar el capital necesario debidamente indexado a la fecha de pago y no simplemente entregar la aludida suma adicional de la que excluye cualquier otro valor como la indexación y, por ello, aclara que está en desacuerdo con la decisión del Tribunal pero «por otras consideraciones, más no por esta precisa condena».
Plantea, que de la lectura de los citados artículos 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, se desprende que el legislador no excluyó en forma alguna a la aseguradora previsional de pagar, por ejemplo, la indexación del capital que debe asumir por ley o la condena por intereses moratorios, cuando hay lugar a ésta, de ahí que si el legislador no hizo excepción o exclusión alguna, no le es dable al intérprete concluir algo distinto del entendimiento regulatorio de esa forma de financiación. Concluye, que cuando la administradora de pensiones le solicita a la aseguradora previsional pagar la suma Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 22 adicional por la ocurrencia del siniestro de la muerte o la invalidez, es la segunda quien determina si se dan o no las causales para otorgar las prestaciones, de ahí que no es entendible que si posteriormente se profiere condena judicial por el reconocimiento y pago de la prestación, la aseguradora pueda abandonar su obligación integral, limitándose a la suma adicional que, según ella, fue contratada por medio de la póliza previsional, pues fue ella misma la que generó la negativa y, por tanto, debe asumir los valores adicionales por los que se condene a la AFP (f.° 28 al 30 del cuaderno de la Corte).
XI. RECURSO DE CASACIÓN (PORVENIR S. A.) Interpuesto por Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.º 34 al 45 del cuaderno de Casación). XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente con el primer cargo que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo, que lo absolvió de todas las pretensiones de la demanda y, que con el segundo cargo dicha Corporación case parcialmente la sentencia recurrida, «en cuanto condenó a mí representada a indexar las sumas retroactivas de la pensión otorgada a partir del 2010 y hasta que se verifique su pago contenida en el inciso final del numeral Primero de la sentencia del Ad quem», para que, en Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 23 sede de instancia, confirme la del a quo, que lo absolvió de tal condena resolver (f.º 35 al 36 ibidem).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. XIII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, Por la VÍA DIRECTA se denuncia la aplicación indebida del artículo 39 Ley 100 de 1993 en su redacción original, que lo condujo a infringir directa del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en relación con los artículos 38, 40, 41 y 70 de la Ley 100 de 1993, 13, 48, 53 y 230 de la Constitución Política y 27 del Código Civil.
Para la demostración del cargo, aduce que en razón a la vía escogida, no se discuten las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, en particular, lo relativo a la PCL del actor y que éste no cotizó el mínimo de semanas exigido en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, no obstante, concedió las pretensiones de demanda en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y sentencias como las CC T-446 de 2013 y CC T-360 de 2013, según las cuales el Juez no puede ser inflexible en materia de aplicación de precedentes jurisprudenciales, por lo que puede apartarse de los mismos si es consistente en su argumentación y busca garantizar la protección de las expectativas legítimas.
Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 24 Argumenta, que el ad quem afirmó que el precedente constitucional permite que se pueda acudir a la jurisprudencia vigente para la fecha de la estructuración de la invalidez o de la presentación de la demanda en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la CP, por lo que bajo ese pretexto decidió apartarse del criterio de esta Corte, plasmado en providencias como la CSJ SL4650-2017 o la CSJ SL2358-2017, en la que expuso su nueva línea de pensamiento, dejando de lado que la decisión de los jueces debe sustentarse en el principio de legalidad y los precedentes sentados por la justicia ordinaria en virtud del artículo 230 de la CP.
Relata, que la Corte ha reiterado que la regla general es que debe aplicarse la norma de seguridad social regulatoria de la prestación pensional reclamada que se encuentra vigente para el momento de la ocurrencia del siniestro, sin embargo, para atenuar los efectos de los cambios normativos, se implementan períodos de transición que obedecen para ajustar los parámetros de acceso a una prestación cuando se establecen requisitos más exigentes y, a falta de dicho régimen de transición, opera el principio de la condición más beneficiosa, el cual es una excepción al principio de retrospectividad de la ley que consiste en dar aplicación a la normatividad inmediatamente anterior a la vigente para el momento del siniestro.
Afirma, que al Juez no le está permitido hacer un ejercicio histórico sobre las diferentes normas que regularon la materia en el pasado hasta encontrar la más favorable al Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 25 caso concreto, porque ello vulneraría la seguridad jurídica y la confianza legítima; que es importante revisar las diferencias entre los derechos adquiridos, las expectativas legítimas y las meras expectativas y que el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el 1° de la Ley 860 de 2003 que estableció el requisito de las 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores, el cual fue declarado exequible por la sentencia CC C-428-2009, por lo tanto es la norma vigente desde el 2003.
Precisa, que el aumento de uno a tres años en lugar de constituir un retroceso para el acceso a la aludida prestación, favoreció ampliamente a la población que carece de empleo permanente y que la Sala fijó un lapso determinado de 3 años para amparar los derechos en curso de adquisición que se pudieran ver afectados con los cambios introducidos al artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, por lo que los efectos jurídicos de la Ley 860 de 2003 fueron diferidos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima, siendo dicho lapso de tres años razonable y proporcional.
Narra, que la Corte consideró que el principio de la condición más beneficiosa era aplicable a quienes tenían una expectativa legítima para el tránsito legislativo entre las nombradas leyes por haber cotizado al menos 26 semanas en cualquier tiempo anterior a la invalidez, sin embargo, tal aplicación no podía tener vocación de permanencia vitalicia, pues haría inane dicho tránsito, de ahí que se estipuló que dichas semanas debieron ser aportadas antes del 26 de Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 26 diciembre de 2003, siempre que la estructuración de la invalidez hubiese ocurrido entre dicha data y el 26 de diciembre de 2006, lo que no ocurrió en el caso concreto pues la fecha de estructuración de la invalidez fue fijada el 18 de junio de 2009, habiéndose cumplido el límite temporal de los tres años.
Puntualiza, que el Juzgador de segundo grado violó el artículo 48 de la CP, el cual establece que el Estado debe garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, la cual se ve seriamente afectada cuando por la vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes, pues no cuentan con el respaldo financiero suficiente, como acontece en el caso concreto, pues el demandante no cumplió con los aportes requeridos y por ser el sistema de naturaleza contributiva, el legislador ha considerado que tales cotizaciones son necesarias para financiar las prestaciones de todos los afiliados al sistema, sin embargo, el fallador consideró, sin razón alguna, que la pensión de invalidez que otorgó irregularmente se encontraba financiada.
Dice que, el Tribunal infringió los artículos 1° y 13 de la CP, toda vez que los interpretó erróneamente al dejar de lado las reglas de financiación del sistema de pensiones, afectando a los demás beneficiarios por favorecer intereses individuales; que por mandato constitucional debe prevalecer el interés general, representado por la sostenibilidad del referido sistema; que el hecho de que un grupo de personas pueda acceder a una prestación sin Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 27 cumplir los requisitos legales para ello, cuando al común de los ciudadanos se les exige el estricto cumplimiento de los mismos, vulnera el derecho a la igualdad y que el fallador infringió el «parágrafo» c) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual ordena que el reconocimiento de una pensión se debe efectuar conforme a la ley vigente.
Expone, que el ad quem infringió el artículo 70 de la Ley 100 de 1993 al desconocer que la pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual se sufraga en parte con la suma adicional a cargo de la aseguradora previsional y su fórmula de financiación «se rompe cuando se acude a una prestación que debe ser cubierta con fondos que no provienen de ese régimen» y que si en gracia de discusión se admitiese la procedencia del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo en materia pensional, más allá de la anterior y del lapso señalado por la Corte, es claro que no puede tener aplicación respecto de las pensiones del RAIS, debido a que su forma de financiación no permite que las prestaciones sean reconocidas a afiliados que no poseen en su cuenta individual el capital suficiente para generarlas.
Manifiesta, que la suma necesaria para fondear la pensión no puede provenir del patrimonio de la entidad administradora, por ser una obligación que no cuenta con respaldo en la ley, como tampoco de la cobertura que se otorgue por razón del seguro previsional a cargo de una compañía de seguros, que no debe responder por la insuficiencia en las cotizaciones de los afiliados y que el operador judicial no puede otorgar prestaciones dentro del Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 28 régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en criterios que se apartan de la finalidad misma del sistema.
Asevera, que en el caso lo expuesto por la Corte Constitucional no puede prevalecer sobre lo enseñado por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria; que esta Sala tiene fijado desde el fallo CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 32392 que los jueces deben hacer valer el dictado del legislador al diseñar el sistema de seguridad social, «sin ir contra de lo que en él se manda o se prohíbe»; que según el artículo 16 del CST, aplicable a asuntos de seguridad social, las normas sociales tienen efecto general inmediato, por ello las que regulan un derecho pensional son las que se hallan vigentes cuando ocurre el siniestro y que el artículo 53 de la CP, al regular el principio de favorabilidad, presupone la existencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia, lo que no se da en el asunto sub examine.
Concluye, que de acuerdo con la regla de interpretación del derecho consagrada en el artículo 27 del CC, cuando el sentido de la ley es claro, no se debe desatender su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu, regla en vigor desde finales del siglo XIX y, por ende, se deben aplicar las normas vigentes para el momento en que sucede el siniestro, de ahí que no puede el Juez otorgar pensiones con base en disposiciones modificadas o derogadas que contrarían los principios de unidad e integralidad, puesto que los operadores judiciales no pueden desconocer ni modificar la Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 29 voluntad legislativa utilizando criterios subjetivos (f.° 36 al 42 ibídem).
XIV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, Por la VÍA DIRECTA se denuncia la interpretación errónea del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a la infracción directa de los artículos 48, 60, literal d), modificado por la Ley 1328 de 2009, y literales d), e), g) y f); 100 y 101, de la Ley 100 de 1993, y los Decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, artículo 1°.
Para la demostración del cargo, arguye que el Tribunal, al condenar a la indexación o actualización de las sumas retroactivas de la pensión de invalidez, no tuvo en cuenta que las sumas de dinero acumuladas en la cuenta del afiliado se indexan automáticamente por mandato legal, de ahí que debió absolver a la AFP sobre ese aspecto contenido en el inciso final del numeral primero de su decisión, toda vez que «revivió la vieja normatividad» que congelaba las sumas dinerarias adeudadas al pensionado porque no existía ninguna fórmula de actualización del IBL último devengado por el causante, lo que condujo a que por vía jurisprudencial se estableciera la indexación de la primera mesada pensional para llenar ese vacío legal.
Manifiesta, que el actor estaba afiliado al RAIS y desde la expedición de la Ley 100 de 1993 se eliminó la situación de pérdida de valor adquisitivo de la moneda en virtud de lo dispuesto en sus artículos 60, literales d), e), f) y g), 100 y Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 30 101, los cuales obligan a las administradoras de pensiones del RAIS a garantizarle al afiliado la rentabilidad mínima de los dineros depositados en su cuenta con los que se financia la respectiva pensión o en su defecto, trasladar tales saldos para asegurar una pensión de renta vitalicia, de ahí que dicha rentabilidad no es más que la indexación de la moneda que se genera con el pasar del tiempo en favor de los afiliados o de sus beneficiarios.
Menciona, que si la referida actualización se da en la cuenta de ahorro pensional tendría un mayor grado de actualización constante, por encima del mandato legal antes citado, cuando se condena a pagar una pensión equivalente a un salario mínimo, porque éste, como es sabido y es un hecho notorio y público, es ajustado anualmente, inclusive por encima del índice de inflación, de ahí que el ad quem al confirmar la condena a indexar desde el 30 de mayo de 2010 el retroactivo pensional, erró al considerar que la misma no estaba relacionada con los rendimientos a los que se refiere el artículo 101 de la Ley 100 de 1993 ni con el incremento anual del SMLMV, pues deja de lado que estos últimos cubren la indexación automática de la moneda.
Concluye, que los Decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010, en su artículo 1°, señalan la metodología que deben emplear las AFP para asegurar que la aludida rentabilidad mínima sea igual o superior al IPC acumulado para un periodo determinado, lo que fuerza en concluir que indexar o actualizar las mesadas pensionales causadas, que han generado día por día, mes por mes y año por año, una Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 31 rentabilidad mínima igual o superior al IPC, constituye una doble actualización de la moneda, pues recaería sobre sumas de dinero ya indexadas en la cuenta del afiliado, lo que es contrario a la ley y rompe el principio de equidad del sistema de pensiones (f.° 43 al 45 ibidem).
XV. CONSIDERACIONES No es objeto de debate en los cargos, que a Ángel María Ramos Imitola le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 51.20 %; que la invalidez es de origen común y se estructuró el 18 de junio de 2009, en vigencia de la Ley 860 de 2003; que según su historia laboral (f.º 124 y 125), acumuló 301 semanas de cotización, de las cuales 43 semanas corresponden a los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Ahora bien, el Tribunal para revocar la decisión de primera instancia que negó pensión de invalidez al accionante, aplicó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y en ese orden evidenció que el actor se encontraba cotizando a la fecha de la invalidez; que Ángel Ramos sólo tenia que haber cotizado 26 semanas en cualquier época y este lo hizo por «más de 90 semanas», lo cual lo hacía acreedor de la pensión de invalidez solicitada.
Aclaró, que pese a tener conocimiento de la sentencia CSJ SL4650-2017, que fijó el alcance de la condición más beneficiosa, entre la Ley 860 de 2003 y la Ley 100 de 1994, consideró que solo la aplicaría en procesos que se Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 32 presentaran a partir del 25 de enero de 2017, pues no en todos los casos el criterio resultaba «correcto» frente a todos los casos sometidos a estudio, debido a que algunos respondía «a realidades sociales muchas veces imperceptibles a las normas jurídicas que se proyectan más allá de su contenido y alcance».
Cuestionan los recurrentes, en esencia, que en este caso no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa dado que la estructuración definitiva de la discapacidad aconteció en fecha posterior al 26 de diciembre de 2006; siendo también inviable reconocer el derecho con sujeción a la Ley 860 de 2003 por la ausencia de cotizaciones necesarias durante el tiempo que exige la disposición que regula la situación controvertida.
Por tanto, la Corte debe determinar si el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al considerar que era aplicable de manera ultractiva el artículo 39 de la 100 de 1993 a efectos de conceder la pensión de invalidez al demandante en vigencia de la Ley 860 de 2003, teniendo en cuenta que la fecha de estructuración de la misma fue el 18 de junio de 2009.
Tal como lo alude la censura, es criterio imperante en esta Corporación que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de la invalidez, de ahí que la disposición que rige el presente caso Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 33 es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en cuanto dicha condición de la actora se estructuró el 18 de junio de 2009.
Ahora, frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, esta Sala ha reiterado que para acudir a la normativa derogada -artículo 39 de la Ley 100 de 1993-, (CSJ SL2358-2017) se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando para la fecha en que se promulgó dicha norma (26 de diciembre de 2003) y, para la fecha en que se produjo la invalidez.
Además, ha señalado como presupuesto necesario, que la pérdida de capacidad laboral se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la nueva norma (Ley 860 de 2003), es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. Así mismo, debe recordarse que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del demandante o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.
Conforme a lo anterior, se advierte que el demandante no se ubica en ninguna de las hipótesis que autorizan recurrir a la norma anterior, esencialmente, por una razón: el estado de invalidez se estructuró por fuera del espectro temporal definido como requisito para acudir al principio de Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 34 la condición más beneficiosa, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y la misma data de 2006.
En ese orden, no era procedente que el juez de alzada considerara los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 de manera plus ultractiva, ni siquiera bajo el razonamiento de que el precedente no era correcto al sub lite, sin siquiera hacer una línea argumentativa de porqué la situación del actor era especial, sino que lo hace de manera general dándole, además, un alcance temporal a la sentencia CSJ SL2358-2017 que no lo tiene.
Avalar la tesis del ad quem entra la Sala en profunda contradicción con los ajustes que hizo el legislador en las políticas laborales, sociales y económicas para cumplir con el principio de sostenibilidad financiera (art. 48 CP), que permite que más personas puedan acceder próximamente a una prestación a título de pensión. Por ello, no atender los límites temporales que estableció la Corporación para acudir a la condición más beneficiosa, puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de protección social y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras.
Por este motivo, la concesión de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago. Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 35 Vale la pena resaltar que el principio de la condición más beneficiosa no es absoluto ni atemporal (CSJ SL4650- 2017 y CSJ SL1884-2020), pues su aplicación debe ser proporcional y razonable con el objeto de proteger expectativas legítimas ante un cambio normativo, pero sin que pueda utilizarse para perpetuar un régimen pensional anterior e impedir que las reformas legislativas en la materia se hagan efectivas.
Así se precisó recientemente en decisión CSJ SL1884-2020, en la que la Corte se refirió a los siguientes aspectos: (i) la protección de los derechos adquiridos y de las expectativas legítimas frente a cambios normativos; (ii) el principio de la condición más beneficiosa; (iii) la fuerza vinculante del precedente constitucional. Pronunciamiento en el que, frente a la limitación temporal en la aplicación del referido principio, explicó: 1.
La protección de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas en caso de cambio normativo En la actualidad, en el campo jurídico no hay discusión alguna frente a la potestad que tiene el legislador para definir la configuración de un sistema pensional y determinar los riesgos que cubre, las prestaciones que reconoce y los requisitos que se requieren para acceder a cada una de ellas, de acuerdo a los derechos, principios y valores constitucionales.
Tal facultad también comprende la de hacer las modificaciones en los aspectos que considere convenientes a fin de evitar la petrificación de las disposiciones jurídicas y adecuar los objetivos y finalidad de tal sistema a las realidades sociales, culturales y económicas que se requieran en un momento determinado, criterios que, en defensa del interés general, deben prevalecer sobre el particular.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras, en sentencias C-781-2003, C- 177-2005 y C-428-2009. Ahora, cuando se produce un cambio normativo en materia de seguridad social, en un Estado garante de los derechos fundamentales de sus asociados, las modificaciones del sistema pensional deberían, cuando menos, considerar lo siguiente: (i) respetar los derechos adquiridos (en armonía con el art. 58 de la Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 36 CP) de aquellos afiliados que hubieren consolidado determinada prestación bajo las reglas o condiciones de la normativa anterior;
(ii) evitar introducir abruptamente nuevas reglas sin considerar la situación de aquellas personas que han avanzado en el cumplimiento de los requisitos o están próximas a consolidar un derecho pensional (C-428-2009), a menos que exista una justificación razonable y proporcionada acorde con los fines del Estado social de derecho, y (iii) en este último evento, establecer diferencias frente a las posibles situaciones en las que están los afiliados al sistema pensional, en relación con el cumplimiento de las exigencias para determinada prestación y consagrar un régimen de transición a fin de proteger las expectativas legítimas frente al derecho que están próximos a consolidar.
Por ello, con el fin de mitigar los efectos de los cambios en las estructuras normativas, el legislador usualmente prevé regímenes de transición o de reserva de la ley anterior, con el propósito de proteger las expectativas legítimas de las personas que comenzaron a efectuar cotizaciones al amparo de una normativa para adquirir un derecho pensional, pero que, durante su vigencia, no alcanzaron a consolidar.
En otros términos, su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados; especialmente, si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas, y es el legislador quién define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga (C-428-2009 y C-663- 2007).
De tal modo, el legislador no está obligado a mantener permanentemente en el tiempo el amparo a la protección de expectativas, por ello, los regímenes de transición tienen un límite temporal. Dicho período de reserva se ha establecido para las prestaciones de vejez, en las que los requisitos dependen de la edad y de un número específico de cotizaciones.
Por otra parte, en Colombia, dadas las características en la larga duración del proceso de configuración del sistema pensional, a partir de la vigencia de Ley 100 de 1993 -artículo 2.° literal b)- se introdujo como principio del mismo el de universalidad, el cual propende porque todos los ciudadanos participen de los beneficios que aquel ofrece.
Ahora, en el ordenamiento jurídico existen reglas para la aplicación de la ley en el tiempo. Así, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo establece que la ley laboral y de seguridad social por ser de orden público, tiene efecto general inmediato, no retroactiva y es retrospectiva. Esto último implica que una Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 37 nueva normativa se aplica a situaciones que están en curso o que no quedaron definidas conforme a ley anterior y que puede ser ultractiva, lo que significa –bajo la teoría de los derechos adquiridos-, reconocer efectos jurídicos a una disposición que está derogada en aquellos casos en que una prestación se consolidó durante su vigencia. Conforme lo anterior, en principio, la norma que define el derecho pensional en el caso de la prestación de sobrevivientes es la vigente a la fecha de la muerte del afiliado.
No obstante, puede suceder que el deceso ocurra en vigencia de la nueva disposición y que, bajo sus parámetros, el afiliado no deje causada la pensión en referencia, mientras que sí lo hizo bajo la disposición anterior. Pues bien, para esos casos y ante la ausencia de regímenes de transición en materia de la pensión de sobrevivencia, cobra importancia la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que se explica a continuación. 2.
El principio de condición más beneficiosa Como quedó visto, este principio tiene gran importancia a efectos de definir la norma aplicable en caso de un cambio normativo y, en materia de seguridad social, consiste en la preservación de las condiciones o de los requisitos establecidos en la disposición anterior para acceder a una prestación, cuando aquella ha sido sustituida por otra.
Tal principio en nuestro ordenamiento jurídico ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, a partir de la interpretación de algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo, como el artículo 13 -mínimo de derechos y garantías-; no obstante, dicho estatuto constitucional lo consagró en el artículo 53.
En efecto, el citado precepto establece que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores»; esto es, que las situaciones individuales y concretas previamente reconocidas deben conservarse ante una sucesión normativa. En otros términos, la nueva norma debe respetar el régimen previo.
A diferencia de los derechos adquiridos (art. 58 ibidem), el principio de la condición más beneficiosa no procura – exclusivamente- por la protección de situaciones jurídicas consolidadas, en tanto que su campo de acción es mucho más amplio y cobija derechos o situaciones próximas a consolidarse, pues conserva los efectos de un estatuto normativo que, si bien ha sido objeto de derogatoria total o parcial, eventualmente es aplicable ultraactivamente.
Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 38 En el caso de la prestación de sobrevivientes, la institución de la condición más beneficiosa protege las expectativas legítimas de los beneficiarios de un afiliado al sistema general de pensiones que fallece, siempre que haya cotizado la densidad de semanas establecidas en la ley anterior para cubrir tal contingencia, pero cuyo hecho generador -la muerte- ocurre en vigencia de la normativa posterior.
Ha de tenerse presente que la aplicación del principio en referencia tiene, además, las siguientes características: (i) no es absoluta ni atemporal; (ii) procede en caso de cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional.
La característica relativa a que no es absoluto e ilimitado en el tiempo, significa que no puede utilizarse para garantizar la perpetuidad de un régimen que en un tiempo pretérito estuvo vigente y le era aplicable a un sujeto o a un grupo de personas, dado que, bien comprendido, su ámbito de aplicación se orienta a conservar un régimen normativo anterior, cuando quiera que el titular haya cumplido una condición relevante del mismo que, si bien no es definitiva para adquirir el derecho, juega un rol fundamental en su consolidación. En este sentido, la condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado.
Sin embargo, su aplicación no puede ser irrestricta al punto de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de los derechos de la comunidad o la supervivencia de instituciones y prestaciones fundamentales para la sociedad. En otras palabras, su aplicación debe ser razonable y proporcional, a fin de no lesionar o comprometer severamente otros derechos de interés público y social.
En esta dirección, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 39 desfavorable de esas expectativas sólo (sic) es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».
De ahí, que el delimitar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la norma inmediatamente anterior sirve a varios propósitos: (i) Si la potestad de configuración de un sistema pensional permite al legislador introducir cambios a fin de garantizar los principios y objetivos del sistema, no tiene sentido mantener en el tiempo disposiciones anteriores, puesto que ello haría nugatorios todos los propósitos económicos y sociales que pretenden lograrse con una reforma.
(ii) Si los regímenes de transición, en esencia, siempre son temporales, no hay razón alguna que justifique que la aplicación del principio de condición más beneficiosa deba mantenerse indefinidamente en el tiempo, así bajo su vigencia se haya dado inicio o se hayan efectuado cotizaciones para obtener el amparo que se pretende. (iii) Tal restricción contribuye a la preservación de otro valor fundamental: la seguridad jurídica, que ofrece certeza a los ciudadanos sobre las reglas jurídicas que emplearán los jueces en la solución de las controversias que se sometan a su consideración, sin que les sea posible acudir a una búsqueda histórica para determinar la norma que más convenga a una situación particular; la aplicación del principio amplia e ilimitadamente genera incertidumbre en los actores del sistema pensional y en los ciudadanos en general, respecto de las reglas que definen el acceso a un derecho pensional.
En conclusión, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger expectativas legítimas que puede cambiar el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. 3.
La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un Juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 40 Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).
No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).
En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C- 621-2015 y SU-354-2017).
En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.
Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 41 vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;
(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.
Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el Juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685- 2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL1881- 2020).
Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos, por ejemplo, darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.
En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.
En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 42 correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.
Por ello, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el Juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular. Definida la imposibilidad de aplicar al caso la norma anterior a la Ley 860 de 2003, es claro que, como la fecha de estructuración de la invalidez fue el 18 de junio de 2009, la situación se encuentra regulada enteramente por la regla del artículo 1° de la ley mencionada, que exige la realización de cotizaciones durante 50 semanas dentro de los tres años anteriores, esto es, a partir del 18 de junio de 2006.
A folio 122 al 128 reposa la historia laboral del actor, conforme a la cual se puede colegir que en dicho periodo el actor acumuló 41,327 semanas, densidad que resulta insuficiente para derivar el derecho en virtud de la precitada disposición. Por lo anterior, el primer cargo resulta próspero y, en consecuencia, la casación de la sentencia impugnada.
Dado lo previo, por sustracción de materia se hace innecesario el estudio del segundo y tercer cargo formulado por BBVA Seguros de Vida Colombia S. A., así como de los dos cargos planteados por Porvenir S. A. Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 43 Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará a la Secretaría de esta Sala que oficie a la EPS Coomeva, entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante, para que en el término de 48 horas contados a partir de la recepción del oficio, remita relación de las incapacidades que le fueron otorgado al señor Ángel María Ramos Imitola, identificado con la cédula de ciudadanía 73129023, a partir del año 2009.
Recibida la documentación, se le deberá correr traslado a las partes por el término de ley. Lo previo en razón a que el Juez de primera instancia negó el derecho pensional con el argumento de que la demandada inició acciones de cobro en contra del ex- empleador del actor, COVIPE S. A., por no pago de los aportes correspondientes a los ciclos de octubre de 1995 a octubre de 2012, pues no fue negligente la administradora en adelantar el trámite para la consecución de las cotizaciones adeudadas.
Además, al replicar la sentencia de primer grado, el apelante cuestionó dicha decisión, en la medida en que i) las acciones de cobro se realizaron con posterioridad al lapso que tienen dichas entidades para iniciar tal trámite y, ii) los periodos en mora no tienen porqué afectar el derecho pensional del actor, pues los aportes debatidos se presentan Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 44 en la vinculación laboral que se ejecutó con COPIVE S. A., entre el 12 de abril de 1990 al 13 de abril de 2013.
Como quiera que la Corte, en sede de instancia, deberá decidir acerca del número de semanas aportadas, incluso las que se encuentran en mora, para así contabilizar el numero semana necesarias para poder establecer si el actor reunió los requisitos de la prestación reclamada y al observar que con fecha posterior a la estructuración de la invalidez el actor siguió recibiendo incapacidades, de forma preventiva ordena de oficio la prueba antes dicha.
XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANGEL MARÍA RAMOS IMITOLA contra ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y BBVA SEGUROS DE VIDA COLOMBIA S. A. llamado en garantía. En sede instancia y para mejor proveer, se ordena a la Secretaría de esta Sala que oficie a la EPS Coomeva, entidad a la cual se encuentra afiliado el accionante, para que en el término de 48 horas contados a partir de la recepción del oficio, remita relación de las incapacidades que le fueron Radicación n.° 83368 SCLAJPT-10 V.00 45 otorgado al señor Ángel María Ramos Imitola, identificado con la cédula de ciudadanía 73129023, a partir de 2009.
Recibido la documentación, córrase traslado a las partes por el término de ley. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.