CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 51267 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL16085-2015 Radicación n.° 51267 Acta 036 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ PATRICIA BARCO BARRIGA, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2011, por el Tribunal Superior Bogotá, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL, ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES “PAR”.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, la actora demandó a Adpostal en Liquidación, para que se declarara que «es beneficiaria del retén social», y que de conformidad con el principio de igualdad, «se continúe con la relación laboral hasta la fecha de inclusión en la nómina de pensionados». Subsidiariamente, solicitó que «se le ordene a la accionada el reconocimiento de la pensión consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre Apostal y Sintrapostal».

Fundamentó sus pretensiones en que ingresó a prestar sus servicios a la Administración Postal Nacional como trabajadora oficial desde día 1º de abril de 1987, por un término de 21 años y 8 meses a la fecha de interposición de la demanda; que la Directora General de la demandada el día 23 de agosto de 2006, le comunicó que en desarrollo del Plan de Renovación de la Administración Pública “PRAP”, el Gobierno Nacional había tomado la determinación de liquidar la entidad; que con ocasión de la supresión del cargo, mediante comunicado No. UJL – 00373-2007 de 3 de enero de 2007 se le informó sobre la terminación de su contrato a partir del 27 de diciembre de igual anualidad; que el 25 de marzo de 2009, cumplía 50 años de edad; que por habérsele desconocido su calidad de beneficiaria del retén social, promovió acción de tutela que aun cuando fue negada en primera instancia, fue revocada en segunda instancia, ordenándosele a la demandada que en el término de 3 días de la referida decisión, fuera reintegrada en la nómina de la entidad, y que el día 4 de noviembre de 2008, elevó derecho de petición a la demandada solicitándole que se le mantuviera en el cargo que se encontraba desempeñando hasta el 25 de marzo de 2009, fecha en la cual cumplía el requisito de la edad de 50 años y 20 de servicios, para acceder a la pensión convencional, en respuesta de lo que se le indicó que no podía ser beneficiaria del retén social, por cuanto el plazo máximo para adquirir los requisitos de la pensión vencían el 27 de diciembre de 2005, y en todo caso, su petición procedía hasta que se terminara definitivamente la existencia de Adpostal en Liquidación. Adpostal se opuso a las pretensiones de la demanda, y en cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral; su condición de trabajadora oficial; la notificación de la liquidación de la sociedad y la terminación de su contrato; el cumplimiento de los 50 años de edad el 25 de marzo de 2009; la acción de tutela promovida por la actora y la orden de reintegro que había dispuesto el Tribunal Superior de Bogotá, a través de su Sala Laboral, precisando que el reintegro se había dispuesto hasta la terminación definitiva de la existencia de Adpostal, que ocurrió el 30 de diciembre de 2008; la reclamación administrativa y su respuesta negativa.

Propuso las excepciones de inexistencia jurídica de la demandada, petición anticipada, inexistencia de la obligación y buena fe. Dentro de la oportunidad procesal fue reformada la demanda en el sentido de vincular a la litis al Patrimonio Autónomo de Remanentes “PAR” de Adpostal, a lo que accedió el Juzgado, haciéndose parte la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A., como vocera de dicho patrimonio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 14 de agosto de 2009, y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y dejó a cargo de la actora las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión impugnada en casación, confirmó la proferida por el a quo sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal centró el problema jurídico en determinar si la demandante era beneficiaria o no del retén social en calidad de pre pensionada de Adpostal en Liquidación. Advirtió que en el caso bajo estudio, «la demandante argumenta que para el momento de la extinción de su vínculo laboral con la demandada, 27 de diciembre de 2006, estaba próxima a pensionarse, por lo que solicita que se debió mantener su contrato laboral con ADPOSTAL hasta el 25 de marzo de 2009, fecha en que cumplía el requisito de la edad para pensionarse, como lo disponen las normas propias de la reestructuración de la administración pública».

Aludió a la Ley 790 de 2002, reglamentada por el Decreto 190 de 2003, en cuanto «dicha normatividad consagró una protección especial para quienes siendo madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellos, y cuyo ingreso familiar corresponda únicamente al salario que devengaba del organismo o entidad pública a la cual se encuentren vinculados, y frente a los discapacitados y personas próximas a pensionarse, para que no se les retirara de sus cargos, hasta que cumplan los requisitos para acceder al derecho a pensión o que la empresa se liquide y se extinga su personalidad jurídica, lo que ocurriere primero».

Posteriormente, se refirió al Decreto 2853 del 25 de agosto de 2006, por medio del cual se ordenó la supresión y liquidación de Adpostal, y fijó un plazo de dos (2) años contados a partir del 25 de agosto de 2006, prorrogado en varias oportunidades, proceso que terminó el 30 de diciembre de 2008, conforme consta en el acta final de liquidación visible a folios 113 a 119, «finalizando en ese momento la estabilidad laboral garantizada por el retén social, como así aconteció», tal como lo había señalado la Corte Constitucional en sentencia T- 873 de 2009, de la cual transcribió los apartes que estimó pertinentes.

Concluyó «que si bien es cierto que mediante acción de tutela de fecha 1º de junio de 2007, le fue reconocida la calidad de beneficiaria del retén social a la demandante y por ello se ordenó su reintegro sin solución de continuidad desde el 3 de enero de 2007, no menos cierto es, que dicha protección quedó limitada temporalmente « hasta la terminación definitiva de la existencia de la accionada …», lo cual aconteció el 30 de diciembre de 2009.

(sic) ” En cuanto al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, advirtió que si bien con el recurso de alzada la apelante había alegado la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Adpostal y la Organización Sintrapostal, vigente entre el 1º de julio de 2005 y el 31 de junio de 2008, dicha prueba no podía ser tenida en cuenta por haber sido aportada extemporáneamente, tal como igualmente lo había considerado de manera acertada el a quo.

Que si en gracia de discusión se tuviera en cuenta el citado acuerdo convencional, encontraría que «la demandante no cumplía con el requisito de edad para beneficiarse de dicha prestación pensional, toda vez que al 25 de agosto de 2006, fecha en que se dispuso la liquidación de la entidad demandada le faltaban dos (2) años y siete (7) meses de edad, y lo que es más, a la fecha de liquidación definitiva de la entidad, que aconteció el 30 de diciembre de 2008, tampoco reunía los requisitos de tiempo y edad para beneficiarse de la pensión de jubilación convencional.».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «…CASE, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá fechada el 28 de febrero de 2011.; en cuanto aplicó indebidamente la Ley 790 de 2002 en su artículos 12 y 13 en lo que habla del retén social y su aplicación en el tiempo, y la Ley 812 de 2003 que modificó la aplicación temporal de la Ley 790 de 2002, en el sentido que el Plan de Renovación de la Administración Pública y su protección del Retén Social se convirtió en el régimen obligatorio del Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2005.» Con ese propósito presentó un solo cargo, que denominó como primero y que así desarrolló: “PRIMER CARGO: me permito invocar como causal de ocasión (Sic) el numeral primero del artículo 368 del C.P.C., “ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial” por cuanto la sentencia impugnada infringe el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en el presente asunto se tiene que, de acuerdo a las pretensiones de la presente acción se busca es que la señora LUZ PATRICIA BARCO BARRIGA, se le reconozca el ingreso al RETEN SOCIAL, en calidad de pre pensionada, teniendo en cuenta que la señora cuenta con 21 años y 8 meses de servicios a la entidad y para la fecha del retiro 31 de diciembre del 2008 le faltaban tres (3) meses para cumplir los 50 años de edad, requisitos exigidos en la cláusula 38 de la Convención Colectiva suscrita entre Adpostal y Sintrapostal con vigencia 1º de junio de 2005 al 30 de junio de 2008, derecho del que goza mi representada por el simple hecho de haber sido empleada de Adpostal y por ende haber estado vinculada al sindicato a lo largo de su vida laboral; derecho que no se puede desconocer.”.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señala la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en su fallo 28 de febrero de 2011 “ Si bien es cierto que mediante acción de tutela de fecha 1º de junio de 2007, le fue reconocida la calidad de beneficiaria del retén social a la demandante y por ello se ordenó su reintegro sin solución de continuidad desde el 3 de enero de 2007, no es menos cierto es, que dicha protección quedó limitada temporalmente « hasta la terminación definitiva de la existencia de la accionada …, lo cual aconteció el 30 de diciembre de 2008.», desconociendo la calidad de pre pensionada y la protección brindada en La Ley 790 de 2002 en sus artículos 12 y 13 a la señora LUZ PATRICIA BARCO BARRIGA.” Reproduce en extenso lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T- 993 de 2007 y continuó así con su disertación: Por otra parte arguye la accionada que no puede acceder al reintegro de la accionante, por haber producido la liquidación definitiva de ADPOSTAL el 30 de diciembre de 2008, según acta de liquidación allegada al expediente (fls.113- 115); pero no por ello se extinguen las obligaciones que estaban en su cabeza y como tal dichas obligaciones quedan subrogadas y asumidas por la Fiduagraria S.A. Patrimonio Autónomo de Remanentes de Adpostal en Liquidación así se puede establecer en el punto 18 del acta final de la liquidación de Adpostal, mediante el cual se celebró el contrato de Fiducia 3117 de la FIDICIARIA LA PREVISORA S.A., con el fin de continuar el patrimonio autónomo de remanente de ADPOSTAL por tanto dicha extinción no debe afectar la calidad de pre pensionado de la accionante, pues las obligaciones han sido asumidas por otras entidades protección que se les ha concedido jurisprudencialmente a las personas cercanas a la pensión. En cuanto a lo esgrimido por el accionado de la imposibilidad de hacer posible el reintegro, se tiene que precisar que en ningún momento se está solicitando se reintegre a la demandante ya que esta no es la única forma de hacer efectivo la protección a las personas que se encuentran en dicha condición, lo que se pretende es que se realice el pago de salarios hasta adquirir la pensión, lo cual no resulta imposible, sino por el contrario es precisamente para ello que se creó el PAR, y llegado el caso se devolvería la totalidad de la indemnización pagada y se harían los ajustes pendientes.

En virtud de la continuación de la vigencia de dicha protección y con base en el artículo 8º de la Ley 812 de 2003 y de la declaratoria de inexequibildiad del límite temporal, que esta establecía; mediante sentencia C – 991 de 2004, continua vigente dicha protección para los empleados que reúnan los requisitos allí determinados; Por lo tanto corresponde analizar la situación fáctica de la accionante al momento del retiro de Adpostal, y así determinar que es viable la aplicación del Retén Social que se pretende, de acuerdo con la Ley 790 de 2002 y en su Decreto reglamentario 190 de 2003, menos de tres (3) años para pensionarse, esto es, para cumplir los requisitos tanto de edad como de tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación. Tal precisión la realizó la Corte Constitucional en la sentencia T – 009 de 2008 cuando aseveró. “Los 3 años deben empezar a contarse a partir de la fecha de reestructuración de la entidad, siempre y cuando la misma se haya estructurado dentro del programa de renovación de la administración pública.

Así lo estableció la Sentencia T- 993 de 2007 al señalar”: “Así la contabilización de los tres años a partir de los cuales una persona adquieren dicha calidad no parten de la vigencia de la Ley 790 de 2002 sino que se contabilizan a partir de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la administración púbica, en virtud de la Ley 812 de 2003.”.

Sin embargo en sentencia T -089 de 2009 con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto, se precisó de manera definitiva que. “En este orden de ideas se tiene que la interpretación más favorable para la garantía de los derechos fundamentales de Seguridad Social, de la fecha exacta a partir de la cual se calcula si una persona, le faltan menos de tres (3) años para pensionarse, es aquella que realiza el mencionado calculo desde la desvinculación efectiva del trabajador (a).Esto en razón a que dicha fecha en la mayoría de los casos es posterior a la expedición de la norma que ordena el inicio del proceso liquidatario.” Ahora bien si hacemos el cálculo mencionado en la Sentencia T- 089 de 2009 desde el momento en que inicia la liquidación Adpostal (27 de diciembre del 2006), hasta la fecha que definitivamente se liquidó la entidad (30 de diciembre de 2008) tardó 2 años y 3 meses en liquidarse la entidad, luego los tres años de que habla la Ley 790 de 2002 se cumpliría hasta setiembre del 2008, y la accionante cumple el requisito faltante de edad el 25 de marzo de 2008, luego se encuentra dentro de los tres años del retén social.

VI. RÉPLICA Afirma que el único cargo propuesto por la censura, adolece de fallas técnicas en el alcance de la impugnación por lucir incompleto, al no indicarle a la Corte que debía hacer en sede de instancia, además de que invocó causales de casación del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, desconociendo que el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social regula específicamente tales causales en el recurso de casación laboral.

Que en todo caso, el cargo no está llamado a la prosperidad por estar fundada la decisión en los preceptos legales que regulaban el asunto y los precedentes jurisprudenciales constitucionales sobre el mismo tema. VII. CONSIDERACIONES Asiste razón a la réplica en cuanto a los yerros de técnica que le atribuye al único cargo propuesto por la censura.

En efecto, el alcance de la impugnación es defectuoso al no indicarle a la Corte qué debía hacer con la sentencia de primera instancia, una vez quebrantada en casación la decisión del Tribunal, en cuanto confirmar, revocar o modificar la sentencia del a quo, además de invocar equivocadamente la causal 1ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que no corresponde a las relacionadas en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Empero, tales irregularidades pueden ser superables, pues sobre el alcance de la impugnación, podría entenderse que lo que se buscaría de acuerdo con el sentido común es que la Corte en instancia revoque la decisión del juzgado, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de su demanda inicial, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá. Y en cuanto a la modalidad de acusación, la censura acusa la aplicación indebida, que es una de las que regula la llamada violación directa de la ley prevista en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 90-5 ibidem.

Ahora, debe recordarse que las pretensiones primigenias de la demandante estuvieron encaminadas, de manera principal, a que se declarara que es beneficiaria del retén social y que se continuara con la relación laboral hasta cuando se le incluyera en nómina de pensionados el 25 de marzo de 2009, y de manera subsidiaria, para que se condenara a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión prevista en la convención colectiva de trabajo del 25 de marzo de 2009.

Sin embargo, en su acusación la censura advierte que, «de acuerdo a las pretensiones de la presente acción se busca es que la señora LUZ PATRICIA BARCO BARRIGA, se le reconozca el ingreso al RETEN SOCIAL, en calidad de pre pensionada, teniendo en cuenta que la señora cuenta con 21 años y 8 meses de servicios a la entidad y para la fecha del retiro 31 de diciembre del 2008 le faltaban tres (3) meses para cumplir los 50 años de edad, requisitos exigidos en la cláusula 38 de la Convención Colectiva suscrita entre Adpostal y Sintrapostal con vigencia 1º de junio de 2005 al 30 de junio de 2008, derecho del que goza mi representada por el simple hecho de haber sido empleada de Adpostal y por ende haber estado vinculada al sindicato a lo largo de su vida laboral; derecho que no se puede desconocer.”.

En ese orden, es evidente que la parte actora en el recurso extraordinario, primero, modifica las pretensiones de la demanda inicial, y segundo, se aleja radicalmente de las consideraciones fácticas del Tribunal según las cuales no podía imponer condena alguna por la pensión convencional por cuanto la convención colectiva de trabajo que obra en autos no fue aportada oportunamente y por ello no podía ser tenida en cuenta en la segunda instancia; adicionalmente estimó que de todas maneras la actora no reunía los requisitos convencionales exigidos.

Esas situaciones, de un lado, impiden a la Corte finalmente superar la deficiencia en el alcance de la impugnación, pues no podría determinar cómo proceder frente a dicho alcance en la forma como aquí se propuso, por las modificaciones de las pretensiones iniciales, y de otro, se encontraría con que la acusación parte de un supuesto fáctico que jamás dio por establecido el Tribunal, como fue el de que, según la censura, que la demandante cumple con los requisitos exigidos en la cláusula 38 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Adpostal y Sintrapostal con vigencia entre el 1º de junio de 2005 al 30 de junio de 2008, derecho que en manera alguna se le podía desconocer.

El Tribunal, como ya se dijo, fue enfático en restarle eficacia probatoria a la convención colectiva que obra en autos por ser aportada extemporáneamente, además de no reunir la demandante los requisitos exigidos por el convenio colectivo, consideraciones que la recurrente no controvirtió en sede extraordinaria y que tienen la fuerza suficiente para mantener la sentencia impugnada.

No se necesitan de más consideraciones para rechazar el cargo. Las costas en casación estarán a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de febrero de 2011, por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LUZ PATRICIA BARCO BARRIGA contra la ADMINISTRADORA POSTAL NACIONAL EN LIQUIDACIÓN, hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES “PAR”.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15