CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 59430 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL16084-2015 Radicación n.° 59430 Acta 036 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín - Sala Laboral de Descongestión-, el 31 de mayo de 2012, dentro del proceso que promovió GERMÁN OCTAVIO CARDONA DÍAZ contra el recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, Germán Octavio Cardona Díaz demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 28 de septiembre de 2008, con inclusión de las mesadas de junio y diciembre. Fundamentó sus pretensiones en que se vinculó al banco mediante contrato de trabajo desde el 9 de septiembre de 1976; que «tiene más de 32 años de servicios»; que se desempeña como Cajero Principal de la Oficina de Rionegro; que devenga una asignación básica mensual de $1.527.078; que elevó solicitud de pensión al banco, a lo que se opuso mediante comunicado del 23 de octubre de 2008, y que hasta el año 1996 la entidad empleadora asumió el carácter de oficial.

El banco demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó en su totalidad los hechos, aduciendo en su defensa que la negativa de la pensión se dio por no tener el “pretensor” derecho a la prestación pensional. Propuso las excepciones, inexistencia de la obligación y subrogación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 31 de agosto de 2010 y con ella el Juzgado Segundo Adjunto al Noveno Laboral de Medellín, decidió: “PRIMERO: DECLARAR que el demandante GERMAN ANTONIO CARDONA DÍAZ, le asiste derecho de disfrutar de su pensión de vejez a partir del momento en que se retire del servicio activo, pensión que estará a cargo de la entidad demandada BANCO POPULAR S.A. y hasta el momento en que el demandante cumpla los requisitos para ser pensionado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el cual a más de ser subrogada, podrá convertirse en una pensión compartida, si el monto reconocido es inferior al pagado en ese momento por la entidad demandada.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se CONDENA a la entidad demandada BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar favor del demandante GERMAN ANTONIO CARDONA DÍAZ una pensión a partir del momento en que se retire del servicio activo de la entidad, pensión de vejez, que será liquidada en los términos indicados en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: Se declaran implícitamente resueltos los medios exceptivos formulados por la parte actora.

CUARTO: Costas a cargo de la parte opositora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral de Descongestión, Corporación que mediante la sentencia recurrida confirmó la del a quo, sin imponer costas por la alzada. El Tribunal sintetizó en tres puntuales aspectos los problemas jurídicos a resolver, a saber: i) establecer cuál era el régimen aplicable al trabajador del Banco Popular S.A., en virtud del cambio de su naturaleza jurídica; ii) en si la pensión solicitada debía concederse a partir de su causación, esto es, desde el 28 de septiembre de 2008, no a partir de la fecha de retiro del actor del servicio, y iii) si el sistema de liquidación empleado por el a quo para calcular la mesada pensional, se ajusta a derecho.

Previamente a adentrarse en el desarrollo de tales planteamientos, indicó que estaba demostrado que el actor nació el 29 de septiembre de 1953; que labora para el banco desde el 9 de septiembre de 1976, y que para la fecha de la presentación de la demanda contaba con más de 30 años de servicio y había cumplido los 55 de edad; que era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que a la entrada en vigencia de ésta, contaba con más 40 años de edad y 15 de servicios.

Igualmente estableció que el banco demandado ostentó la calidad de una entidad de economía mixta del orden nacional hasta el 21 de noviembre de 1996, por lo que hasta esa data, el actor tuvo la condición de trabajador oficial por más de 20 años de servicio, y que durante toda la relación laboral fue afiliado y cotizó para los riesgos de IVM al ISS.

Concluyó que al actor le asistía derecho a la pensión de jubilación establecida para los empleados oficiales en la Ley 33 de 1985, y a cargo del Banco, por haber acreditado la edad mínima requerida y alcanzado el tiempo de servicios antes del 21 de noviembre de 1996, cuando fue privatizada la entidad bancaria, precisando en todo caso que tal obligación estaría a su cargo hasta cuando el ISS le reconociera la pensión de vejez, momento a partir del cual sólo pagaría la diferencia si la hubiera entre las dos pensiones, acogiendo el criterio jurisprudencial de esta Sala expuesto en la sentencia de 29 de julio de 1998, radicación 10.803.

En relación con el “cálculo de la prestación” señaló que a los beneficiarios del régimen de transición se les conservó del sistema pensional anterior, la edad, tiempo de servicio y el monto de la pensión, no así el ingreso base de liquidación que se rige por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tal como lo tiene definido la jurisprudencia reiterada de la Sala, refiriéndose a las sentencias 17 de octubre de 2008, radicación 33343 y 16 de diciembre de 2009, radicación 34863, por lo que al faltarle al actor a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más de 10 años para adquirir el status de pensionado, la prestación debía calcularse en observancia del artículo 21 ibídem, como acertadamente lo había inferido el a quo.

Por último, afirmó que no había lugar al reconocimiento de la pensión desde el 28 de septiembre de 2008, cuando el actor satisfizo el último requisito, por cuanto aún era trabajador de la entidad bancaria, de ahí que sólo fuera posible a partir del momento en que acreditara el retiro efectivo del servicio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver: V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el Banco recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque los numerales primero, tercero y cuarto del fallo proferido por el a quo, y en su lugar, lo absuelva de todas la pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la interpretación erróneamente de los «artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11,21,36,133,151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º literal c),11 y 12 del Acuerdo 244 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.».

En la demostración del cargo, después de transcribir el aparte de la sentencia que consideró pertinente, señaló que el Tribunal no podía considerar que el cambio de composición accionaria del banco estando el trabajador a su servicio y además afiliado al I.S.S. «no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicable a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como eran la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», tal como lo había explicado esta Corporación en sentencia del 14 de marzo de 2001, sin indicar su radicado, según la cual se había «enseñado que solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que los funcionarios hubieren finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es la situación del señor Germán Octavio Cardona Díaz, demandante en este proceso, quien continua laborando para el Banco Popular después del 21 de noviembre de 1996, fecha en la cual la entidad se privatizó).», por lo que el régimen aplicable era el privado y no el régimen legal de los empleados oficiales previsto en la Ley 33 de 1985.

Precisó además que por cuanto el demandante no consolidó el derecho mientras el Banco fue de carácter oficial, en esa medida debían aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una «mera expectativa», la de jubilarse en la condiciones preferenciales de los empleados públicos. Sostuvo que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

Estimó el recurrente que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. VII. RÉPLICA Afirma que el cargo no está llamado a la prosperidad, por cuanto se ajusta a la ley y al criterio jurisprudencial según el cual, quien haya cumplido los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de jubilación, no pierde el derecho pensional por el hecho sobreviniente de la privatización de la entidad.

VIII. CONSIDERACIONES Dado el sendero de la vía directa seleccionado por la censura en el único cargo propuesto, no se discuten los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal en torno a que el actor nació el 29 de septiembre de 1953; que es beneficiario del régimen de transición por contar con más de 15 años de servicios y 40 años de edad al 1º de abril de 1994; que labora al servicio del banco demandado desde el 9 de septiembre de 1976; que para la fecha de interposición de la demanda, esto es, -27 de marzo de 2009 - contaba con 55 años de edad y más de 30 años de servicios, y que el 21 de noviembre de 1996 fue privatizado el banco.

Tampoco hay discusión en cuanto a la afiliación y cotización del actor ante el ISS para los riesgos de IVM. En ese orden, para despachar desfavorablemente el cargo, bastan las consideraciones de la sentencia CSJ SL, del 29 de ene. del 2014, rad. 48918, en la que dijo: “Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo”. Toda vez que se trata de la misma situación fáctica a la del presente proceso, la Corte reitera el criterio expuesto en la anterior sentencia, pues no existen nuevos elementos de juicio que lo hagan revisar.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casacón, a cargo del recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012, por el Tribunal Superior de Medellín -Sala de Descongestión-, en el proceso que promovió GERMÁN OCTAVIO CARDONA DÍAZ contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12