SL16083-2015 — Corte Suprema

SL16083-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2015

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

De qué trata

Tema: PENSIONES » PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOS O MÁS ASIGNACIONES A CARGO DEL TESORO PÚBLICO - El pago simultáneo de la asignación salarial como servidor público y la pensión de vejez a cargo del ISS configura la proscripción -racionalización del gasto público- Tesis: «... “aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. [...] Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem. Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: [...] Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C - 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral”.”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 19 de la Ley 344 de 1996 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - El retiro del servicio para efectos del disfrute de la prestación no es necesario cuando la prestación es reconocida por el ISS o por fondos de pensiones privados Tesis: «... ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: [...] En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: “Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: [...] Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". “Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida. Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS , así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «De manera reiterada tiene explicado la Corte que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó para sus destinatarios la edad, tiempo de servicio o cotizaciones requeridas y monto de la pensión. Pero en cuanto al ingreso base de liquidación de dichas pensiones, fijó una regla clara y precisa que no admite interpretaciones distintas, como es la de que para aquellas personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, contados desde que entró en vigencia el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, será el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor. De igual manera, ha adoctrinado la Corporación que el ingreso base de liquidación de quienes les faltare diez o más años para adquirir el derecho, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores a la causación del derecho. En ese orden, bien vale la pena traer a colación lo que se dijo en la sentencia de casación SL427-2015, del 28 en. de 2015, rad. 41525, en los siguientes términos: ...». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 CONSIDERACIONES I: De manera reiterada tiene explicado la Corte que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó para sus destinatarios la edad, tiempo de servicio o cotizaciones requeridas y monto de la pensión. Pero en cuanto al ingreso base de liquidación de dichas pensiones, fijó una regla clara y precisa que no admite interpretaciones distintas, como es la de que para aquellas personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, contados desde que entró en vigencia el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, será el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor. De igual manera, ha adoctrinado la Corporación que el ingreso base de liquidación de quienes les faltare diez o más años para adquirir el derecho, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores a la causación del derecho. En ese orden, bien vale la pena traer a colación lo que se dijo en la sentencia de casación SL427-2015, del 28 en. de 2015, rad. 41525, en los siguientes términos: “Por manera que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, como uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, se refiere exclusivamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo estatuido en la Ley 33 de 1985, sin que se entienda allí incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina IBL y que se determina por el promedio de los ingresos salariales que han servido de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello, y en aquellos casos que les faltare más de 10 años, este se obtendrá en aplicación del artículo 21 de la misma normatividad. Dichas orientaciones las reitera en esta oportunidad la Sala, lo que conlleva inexorablemente a que no prospere el cargo. CONSIDERACIONES II: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007; (ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso. Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran". Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere. Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS. Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida. Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales. De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem. Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación nº 63239 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL16083-2015 Radicación n.° 63239 Acta 035 Bogotá, D.C., siete (07) de octubre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA ELSY CHAUX DE RESTREPO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 20 de mayo de 2013, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Medellín, María Elsy Chaux de Restrepo demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez « teniendo en cuenta el IBL del último año de servicio en caso de ser más favorable», y a pagarle las diferencias pensionales causadas desde el 13 de abril de 2007 o «en subsidio a partir del momento en que se dejaron de hacer aportes al sistema pensional, mayo de 2008», y los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 13 de abril de 1952 y cumplió 55 años de edad el 13 de abril de 2007; que laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 13 de diciembre de 1974 al 21 de septiembre de 1987, al Departamento de Antioquia desde el 12 de julio de 1993 hasta el 21 de agosto de 1995 y al Municipio de Medellín desde el 1º de septiembre de 1995 hasta el 30 de mayo de 2008, por más de 27 años; que para el 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición; que reunió los requisitos para acceder a la pensión de vejez el 11 de julio de 2007 y dejó de cotizar al sistema de pensiones en mayo de 2008; que aun cuando el ISS mediante Resolución No. 030760 de octubre de 2008, le reconoció la pensión de vejez en cuantía de $1.787.986 liquidada sobre un ingreso base de $2.383.981 y un monto del 75%, sólo la ingresó en nómina de pensionados a partir del 22 de diciembre de 2009, con fundamento en la presunta incompatibilidad entre el salario y la mesada pensional, dada su calidad de servidora pública.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento; el reconocimiento de la pensión de vejez, en su calidad de beneficiaria del régimen de transición, liquidada con el ingreso base, el monto y la cuantía, referidos en la demanda. Propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir la reliquidación y el reajuste de la pensión, inexistencia de las obligación que se pretende deducir en juicio a cargo de la demandada, ausencia de causa para pedir reliquidación y retroactivo pensional, inexistencia de la obligación de reconocer reliquidación y retroactivo pensional, inexistencia de la obligación de reconocer liquidación y retroactivo pensional, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 del Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación de las condenas, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida 22 de febrero de 2013, y con ella el juzgado declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, por lo que absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y dejó a cargo de la actora las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal encontró que mediante Resolución No. 030760 de 31 de octubre de 2008, el ISS le concedió a la actora pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición, conformando el ingreso base de liquidación como lo disponía el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicándole el 75%, para fijar el monto de la pensión. Luego, precisó que para las personas beneficiarias del régimen de transición, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior, más no en cuanto al ingreso base de liquidación, para lo cual se apoyó en varias sentencias de casación que individualizó, en las que la Corte adoctrinó que el ingreso base de liquidación para quienes les faltare más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrada en vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, era el señalado por su artículo 21.

En cuanto al pago del retroactivo pensional solicitado, luego de referirse al artículo 8 de la Ley 71 de 1988, y analizar la Resolución No.002469 de 24 de febrero de 2010 y el Decreto 1850 de 2009, expedido por la Alcaldía de Medellín, infirió que dicho ente territorial como último empleador de la actora le aceptó la renuncia a partir del 22 de diciembre de 2009, por lo que no había lugar a ello.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver: V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la decisión del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló tres cargos por la vía directa, oportunamente replicados, que se examinarán el primero de forma individual y los dos últimos conjuntamente.

VI. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 33 de 1985. En la demostración, tras reproducir las normas presuntamente vulneradas, señaló que el Tribunal «para argumentar que no es aplicable el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993, explica que el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el inciso 3º consagra un IBL diferente para las personas que les faltare menos de 10 años para pensionarse, lo que por contrario confirma que la intención del legislador era la de respetar el ingreso base de liquidación del régimen por lo cual contiene una excepción a la regla general», interpretación que a juicio de la censura « implica liquidar la pensión aplicando el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y simultáneamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que contradice el postulado de inexigibilidad de la norma jurídica y el principio de favorabilidad», según las directrices de la Corte Constitucional adoptadas en la sentencia T – 210 de 2010.

VII. RÉPLICA Afirma que a la actora no le asistía derecho a la reliquidación de su pensión tomando en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición y faltarle más de 10 años para consolidar su pensión, de ahí que su ingreso base de liquidación debía conformarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo estableció el ad quem.

VIII. CONSIDERACIONES De manera reiterada tiene explicado la Corte que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó para sus destinatarios la edad, tiempo de servicio o cotizaciones requeridas y monto de la pensión. Pero en cuanto al ingreso base de liquidación de dichas pensiones, fijó una regla clara y precisa que no admite interpretaciones distintas, como es la de que para aquellas personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, contados desde que entró en vigencia el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, será el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor.

De igual manera, ha adoctrinado la Corporación que el ingreso base de liquidación de quienes les faltare diez o más años para adquirir el derecho, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores a la causación del derecho. En ese orden, bien vale la pena traer a colación lo que se dijo en la sentencia de casación SL427-2015, del 28 en. de 2015, rad. 41525, en los siguientes términos: “ Por manera que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, como uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, se refiere exclusivamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo estatuido en la Ley 33 de 1985, sin que se entienda allí incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina IBL y que se determina por el promedio de los ingresos salariales que han servido de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello, y en aquellos casos que les faltare más de 10 años, este se obtendrá en aplicación del artículo 21 de la misma normatividad.

Dichas orientaciones las reitera en esta oportunidad la Sala, lo que conlleva inexorablemente a que no prospere el cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida del artículo 8º de la Ley 71 de 1988. Presenta la demostración del cargo así: “La Ley 71 de 1988 es una disposición que carece de aplicación al caso controvertido porque la prestación economía que devengaba el señor DANIEL BLANDON no fue reconocida en vigencia de la Ley 71 de 1988, sino que es reconocida en vigencia del sistema de seguridad social integral en la Ley 100 de 1993 y las modalidades que le resultan contrarias al sistema de seguridad social.

(Sic). Ahora bien, esa disposición fue expedida bajo un sistema jurídico diferente en el que se consideraba que el origen de los recursos económicos con los cuales se cancelaban las pensiones, era del erario público. Siendo ésta la única razón jurídica que motivaba la existencia del retiro del servicio para reconocer las mesadas retroactivas de la pensión de vejez, en el caso de los trabajadores de la pensión de vejez, en el caso de los trabajadores del sector público.

En vigencia del artículo 4 de la Ley 797 de 3003 en la cual se clarificó la naturaleza jurídica de los fondos de pensiones, señalado que los mismos no pertenecen a la entidad administrativa, siendo entonces claro que independientemente de que la administradora sea de origen público el fondo de pensiones no es de origen público. Las razones jurídicas que motivaron la discriminación en relación a los requisitos para el disfrute de la pensión de vejez del servidor público frente a los trabajadores del sector privado, carece de fundamento en vigencia del artículo 4 de la Ley 797 de 2003.

Continuar exigiendo el retiro del servicio para disfrutar de la pensión de vejez constituye una aplicación exegética de disposiciones anteriores y contrarias a la Ley 797 de 2003. X. TERCER CARGO Acusa la infracción directa del artículo 2º de la Ley 797 de 2003. En la demostración del cargo, asevera que la razón del Tribunal para absolver del retroactivo pensional causado entre la fecha de desafiliación y el momento de la desvinculación de la entidad pública para la cual laboraba, fue el de que no podía devengar «salario y pensión», lo cual no compartía, por cuanto lo que se entendía de la Ley 71 de 1988 era que el servidor público no podía lucrarse de su salario (asumido por una entidad pública y de su pensión en cabeza de otra entidad pública como eran las Cajas de Previsión Social o el Instituto de Seguros Sociales), cuando se trataba de la pensión por aportes, norma que además había «perdido su razón de ser y por ende su vigencia a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003.».

Igualmente, indicó que el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, había sido claro en disponer en relación con las características del sistema general de pensiones que «Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenece a la Nación, ni a las entidades que los administran», de ahí que las pensiones que se reconozcan con cargo al Sistema, no tenían el carácter de asignaciones del erario público, como acertadamente lo había entendido esta Sala de Casación, en sentencia del 14 de febrero de 2005, radicación 24062, criterio reiterado entre otras, en las sentencias con radicación 28257, 29610 y 27435.

Posteriormente, precisó que «la limitación regulada por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, sólo tiene sentido en tanto que se entienda que la pensión que reconoce la entidad tiene carácter de erogación pública, la aceptación de que las mesadas pensionales que asume el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no tiene tal naturaleza, deja sin piso la regla limitativa antes referida…», por lo que insistir en la aplicación de la norma citada al caso controvertido era tanto como desconocer la razón de dicho precepto.

XI. RÉPLICA DE LOS CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Asevera que la forma como interpretó las normas el Tribunal fue la correcta, en virtud de que la demandante no cumplió con los procedimientos establecidos para que operara su retiro del servicio activo hasta 2009. XII. CONSIDERACIONES Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: “A partir de la senda de ataque que seleccionó la censura en sus 3 cargos, pueden considerarse a salvo de la impugnación: (i) A la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto, mediante Resolución 021400 de 19 de septiembre de 2006, desde el 28 de abril de 2007;

(ii) El pago de dicha pensión quedó en suspenso, hasta tanto la afiliada acreditara su retiro del servicio, y comenzó a devengar mesadas desde el 28 de abril de 2007 y (iii) a partir del mes de febrero de 2003, la actora fue desafiliada del sistema de seguridad social en pensiones. No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…). Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: “Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. "Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.

Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 20 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Superior Medellín, en el proceso promovido por MARÍA ELSY CHAUX DE RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16