República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n.° 53954 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL16082-2015 Radicación n.° 53954 Acta 035 Bogotá, D.C., siete (07) de octubre de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por EDGAR MORATO CICERI contra la sentencia proferida el 15 de julio de 2015 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín el hoy recurrente persiguió que el Instituto demandado le reconociera y pagara la pensión de vejez desde cuando cumplió los 60 años de edad (13 de enero de 2007), conjuntamente con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y los intereses moratorios o indexación. Fundó sus pretensiones en que, a pesar de contar con 1058,68 semanas de cotización y que cumplió los 60 años de edad el 13 de enero de 2007, el demandado le negó la prestación pensional reclamada aduciendo que no cumple con las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma ley el cual se respetó por el Acto Legislativo 01 de 2005, «que para este caso sería el artículo 7 de la Ley 71 de 1988».

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones del actor aduciendo que éste «no reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez bajo el régimen de transición, ni tampoco los requisitos exigidos por el régimen general». Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, petición antes de tiempo, improcedencia de sanción por no pago oportuno de intereses, mala fe del demandante, prescripción, compensación, imposibilidad de condena en costas y la llamada ‘innominada’.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 26 de mayo de 2010, y con ella el Juzgado condenó al demandado a pagar al actor la pensión de vejez a partir del 13 de enero de 2007, por un monto al mes de mayo de 2010 de $515.000 y un retroactivo pensional de $21’361.463, junto con los intereses moratorios desde el 13 de enero de 2007 y las costas de la instancia. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del Instituto demandado y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Medellín revocó la de su inferior para, en su lugar absolver al apelante de las pretensiones del demandante, a quien condenó a pagar las costas del primer grado. No las señaló para el recurso.

Para ello, una vez dio por acreditado: (1) que el actor cumplió los 60 años de edad el 13 de enero de 2007; (2) que era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 por contar con 47 años de edad al 1º de abril de 1994; (3) que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 prestó servicios a empleadores privados;

(4) que según la resolución del demandado que le negó la pensión cuenta con «un total de 510 semanas de cotización, de las cuales 20.43 corresponden a los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad»; y (5) que cuenta con «tiempo de servicios sin cotización al ISS con el Ministerio de la Defensa Nacional, por 548.71 semanas», y advirtió (1) que « para la fecha en que el demandante cumplió los 60 años de edad, el día 13 de enero de 2007, contaba con 1058,71 semanas, sumado el tiempo público sin cotizaciones al ISS con las semanas cotizadas en dicha administradora»; y (2) que «la única norma que permite sumar tiempos públicos sin cotizaciones, con semanas aportadas al ISS es la Ley 100 de 1993», asentó que el actor no tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, porque « solo cuenta con 510 semanas cotizadas al ISS en toda la vida laboral, de las cuales 20.3 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad»; tampoco a la pensión de jubilación oficial contemplada por la Ley 33 de 1985, «pues no acredita 20 años de servicios en entidades públicas»; y menos a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, « pues el tiempo de servicios en el sector público no tuvo aportes que le permitan sumarse con las semanas de cotización al ISS».

Copió los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 1º de febrero de 2001 (Radicación 41703) y reprochó al juzgado que, «contrario a lo manifestado por la H. Corte Suprema de Justicia (…), fundamentó su decisión contabilizando las cotizaciones efectuadas al ISS y sumándole a éstas el tiempo de servicios prestado al Ministerio de Defensa Nacional sin aportes a ninguna caja de previsión».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda que lo sustenta, que no fue replicada (folio 22), el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la del a quo. Con tal propósito le formula dos cargos los cuales se resolverán conjuntamente, por perseguir la misma finalidad, y complementarse en sus argumentaciones a efectos de las resultas del recurso.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 7º, 10º, 13-c, f y h, 33, 34, 36, inciso segundo, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y 25, 48 y 53 de la Constitución Política. Para el recurrente, el Tribunal incurrió en la desviación del sentido cabal de las normas que enlista, por cuanto, por una parte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial al número de cotizaciones para poder acceder a la pensión a través del régimen de transición; por otra, el objetivo del sistema general de pensiones es permitir el reconocimiento de las pensiones de esa ley, entre las cuales deben ser contadas las correspondientes a través del mentado régimen de transición, y adicionalmente, tal posibilidad no afecta el principio de inescindibilidad, por tratarse de normas que están dentro del mismo estatuto de la seguridad social, y de ser necesario, debe despejarse cualquier duda al respecto con el principio de favorabilidad del artículo 53 constitucional.

Agrega que el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo establece la prevalencia de las normas del trabajo sobre las otras, y el artículo 21 de la misma obra el de la norma más favorable en su integridad. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente (por infracción de medio) los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y como consecuencia de ello, infringió ‘directamente’ los artículos 11, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; y 48 y 53 de la Constitución Política.

Enlista como errores evidentes de hecho los siguientes: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la apoderada del Instituto demandado, mostró reparo frente a los argumentos del juzgado para declarar procedente el reconocimiento a la pensión. “2.- No dar por demostrado, contra la evidencia, que la apoderada de la demandada no cuestionó la posibilidad de sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder al régimen de transición”.

Señala como medio de prueba erróneamente apreciado el escrito de sustentación del recurso de apelación de folios 111 y 112 del expediente; y en su demostración, después de referirse a las reglas de consonancia del mentado recurso y la sentencia del Tribunal, así como lo que en su parecer constituye la debida sustentación del mismo, y de copiar fragmentos de diversos pronunciamientos de la Corte sobre esa particular temática, afirma que en la aludida pieza procesal la entidad demandada «solo (se) refiere a algunos temas, pero no al que fue motivo el (sic) fundamento de la primera instancia», esto es, la posibilidad de sumar los tiempos de servicio oficial no cotizados con las cotizaciones efectuadas al instituto demandado para acceder a la pensión de vejez por vía del régimen de transición, es decir, dejó libres de examen los argumentos esbozados por el juzgado para reconocerle el derecho.

VIII. CONSIDERACIONES Bastante se ha dicho ya por la Corte que el vicio de inconsonancia o incongruencia extra o ultra petitum, contenido en las disposiciones citadas en la proposición jurídica del segundo cargo y referidas a la apelación en los procesos del trabajo, lesivo por demás del derecho de las partes a una tutela judicial efectiva, lo que refiere es un desajuste entre el fallo judicial de segunda instancia y las materias del recurso, entendidas éstas como los ‘elementos objetivos de la impugnación’, esto es, lo que se pretende obtener por el apelante, como también los hechos o causa en que funda sus pedimentos, no así a que el juez de la alzada esté rígidamente atado al texto de los pedimentos del apelante y de los razonamientos y alegaciones jurídicas y fácticas esgrimidas en su apoyo.

En sentencia CSJ SL, del 24 de abr. de 2013 rad.42192, recordó el anterior criterio la Corte en los siguientes términos: “Se ha dicho en diversas ocasiones por la Sala que, conforme al principio de consonancia que contempla el artículo 66 A del CPTSS, la competencia del Tribunal se encuentra circunscrita a las materias objeto del recurso, sin que, por tal motivo, se vea éste limitado por los argumentos que al respecto le presenten las partes, pues en la valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos el juez es autónomo, estando sometido tan solo a la libre formación del convencimiento conforme a los principios científicos que informan la crítica de las pruebas, para lo primero, y a la ley, para lo segundo; de donde no asiste razón al recurrente en cuanto afirma como sustento del cargo, que el ad quem debió limitarse a los argumentos expuestos por el apelante”.

De modo que ni los razonamientos fácticos, ni mucho menos los jurídicos, constituyen camisa de fuerza para el Tribunal a efectos de resolver la alzada, pues lo que le compromete del fallo de la primera instancia y de la apelación, salvo razones de inescindibilidad o de orden superior como la protección de los derechos laborales mínimos legales o los ciertos e indiscutibles, son ‘las materias’ que hubieren sido objeto del recurso.

Y obviamente, en este caso, por contener la sentencia de primer grado la condena perseguida en la demanda inicial, que lo fue al pago de la pensión de vejez que otorga el demandado, «que para este caso sería el artículo 7 de la Ley 71 de 1988», según se dijo en los antecedentes, la impugnación no podía tener propósito distinto al de derruirla, de donde era enteramente suficiente que el Instituto recurrente para tal efecto, y conforme al escrito de folios 111 a 112, adujera que en la sentencia apelada no se estudió la historia laboral del actor «para poder diferenciar el tiempo público sin cotización al ISS y las semanas cotizadas al ISS, para definir con base en todo el tiempo de servicios si el solicitante cumplía requisitos para la pensión de vejez y cual (sic) sería el régimen aplicable al presente caso», expresiones más que explícitas para que el Tribunal estudiara el fallo atacado y resolviera de fondo el caso, de donde no cabe predicarle error de hecho a ese respecto, o por lo menos con el carácter de evidente, protuberante o manifiesto y que por sí mismo conllevara a su quebrantamiento.

Superado el cuestionamiento propuesto en el segundo ataque, es del caso decir, para resolver los propios a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial no cotizados a las cotizaciones efectuadas al Instituto demandado para acceder a las pensiones previstas en regímenes anteriores al concebido en la Ley 100 de 1993, merced al régimen de transición de la misma normativa, que esta temática ha sido abordada por la Corte en los términos que pasan a explicarse: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de nov. de 2014, rad.44901, así se recordó tal postura jurisprudencial: “ Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

“Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”.

En segundo lugar, que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que, en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado.

Y en último término, que la única posibilidad de colacionar tiempos de servicio público con tiempos de servicios particular es la prevista por el artículo 7º de la Ley 71 de 19 de diciembre de 1988, sobre el entendido de que ellos se traduzcan en los aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, salvo que la dicha aportación no se hubiere realizado por causa no imputable al trabajador, dado que cuando la mora es predicable del empleador, el trabajador no puede ver lesionado su derecho pensional, de manera que allí sí resulta viable tal sumatoria de servicios.

En sentencia SL 1586-2015, del 18 de feb. de 2015, rad. 48277, así lo sostuvo la Corte: “(…) esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: “(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

“En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

“Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

“No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

“En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. “En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

“En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

“En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988”. De lo que viene se casará el fallo atacado. IX. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Atendiendo las orientaciones asentadas al resolver el recurso extraordinario, de no ser procedente la sumatoria de tiempos de servicios oficial no cotizados con cotizaciones efectuadas al Instituto demandado para efectos de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de mismo año, pero sí para la pensión de jubilación de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; y de que, para el caso, ninguna discusión hubo en la alzada en cuanto a que la sumatoria de tiempos de servicio oficial no cotizados con cotizaciones efectuadas a nombre del actor alcanzó la cantidad de 1.058,71 semanas ( 510 + 548,71) y el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 citada exige para la consolidación del derecho a la pensión 20 años de aportes sufragados, o lo que es lo mismo 20 años de servicios, esto es, 1.028,5714 semanas de cotización, frente al criterio jurisprudencial mencionado el juzgado incurrió en el yerro de encontrar viable la prestación conforme a la primera norma --artículo 12, Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año-, cuando correspondía era en relación con la segunda --artículo 7º de la Ley 71 de 1988--.

De consiguiente, se revocará el fallo del juzgado para, en su lugar, condenar al demandado al pago de la pensión de jubilación por aportes, conforme a la siguiente liquidación: En suma, el valor de la primera mesada pensional al 13 de enero de 2007, indexado, debió ser de $766.323,34 y con sus reajustes legales al 1º de septiembre de 2015 de $’1030.443,18.

Como retroactivo pensional a esa fecha tiene derecho el actor a la suma de $109’439.779,74. No hay lugar a los intereses moratorios reclamados, por cuanto la pensión reconocida no es de las previstas por el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993. Tampoco a la prosperidad de las excepciones propuestas por el demandado conforme a lo considerado a lo largo del presente fallo, además de que la demanda fue presentada y notificada oportunamente (19 de febrero de y 10 de julio de 2009, respectivamente) y de que la costas son un concepto objetivo que surge de haber resultado vencido en juicio (artículo 392 del Código de Procedimiento Civil).

Sin costas en el recurso extraordinario y en la segunda instancia. Las del primer grado a cargo del demandado, las cuales fijará el juzgado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia proferida el 15 de julio de 2011 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por EDGAR MORATO CICERI contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, REVOCA la dictada por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín el 30 de abril de 2010 para, en su lugar, CONDENAR al Instituto demandado a pagar la pensión de jubilación por aportes al actor, a partir del 13 de enero de 2007, por valor, de $766.323,34 mensuales y con sus reajustes legales al 1º de septiembre de 2015 de $1’030.443,18.

Como retroactivo pensional a esa fecha se establece la suma de $109’439.779,74. La prestación se reconoce con sus reajustes legales y mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Lo ABSUELVE de las restantes pretensiones y declara no probadas las excepciones propuestas. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 20