CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°41298 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL16080-2015 Radicación n.° 41298 Acta 035 Bogotá, D.C., siete (07) de octubre de dos mil quince (2015). AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA.

SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA ROCHA MORENO, contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por la señora MARÍA LUISA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, MARÍA LUISA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ, en calidad de cónyuge sobreviviente del señor ALEJANDRO MARTÍNEZ, demandó para que se declarara que tiene derecho prevalente sobre la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su esposo, y en consecuencia se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocerle y pagarle retroactivamente la pensión, desde la fecha de fallecimiento del señor Martínez; que se comunique a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. la sentencia condenatoria porque la pensión de jubilación era compartida, y que se condene en costas a la señora LUZ MARINA ROCHA MORENO. Como sustento fáctico de sus pretensiones, adujo que su esposo trabajó para la Empresa de Energía de Bogotá entre el 3 de diciembre de 1962 y el 7 de marzo de 1988, fecha en la que empezó a disfrutar de la pensión de jubilación, y en la cual convivía con ella; que su cónyuge falleció el 13 de enero de 2000; que contrajeron matrimonio el 12 de agosto de 1962; que durante la vigencia del connubio tuvieron una separación de hecho de manera temporal entre los años 1990 a 1997; que durante esa separación el causante tuvo varias relaciones concubinarias, entre otras con la señora LUZ MARINA ROCHA; que a partir de 1997 reanudaron la convivencia en el apartamento del señor Martínez, junto con una de sus hijas, y en 1999 cambiaron de residencia y se pasaron a vivir a la vivienda de otra hija; que convivió con su esposo hasta el día en que éste falleció, brindándose apoyo moral, afectivo y conyugal, y que solicitó al ISS la pensión pero se abstuvo de reconocerla porque también la había reclamado la señora LUZ MARINA ROCHA MORENO, no obstante que con ella no hubo una convivencia estable, dejando en manos de la justicia ordinaria la solución al presente conflicto.

La apoderada del ISS manifestó estarse a la decisión judicial por existir controversia entre las presuntas beneficiarias, sin embargo solicitó que se le absolviera de las pretensiones formuladas en su contra; con relación a los hechos no admitió ninguno, y en su defensa formuló las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, prescripción y la genérica.

La señora LUZ MARINA ROCHA MORENO se opuso a las pretensiones de la demandante; en cuanto a los hechos aceptó que convivió con el causante en el período 1990 -1997 y que éste cotizó al ISS; que entre los años 1990 a 1997, el pensionado tuvo varias relaciones sentimentales, entre otras, con ella, y que la pensión fue negada por existir controversia entre sus beneficiarias; los demás los negó o los admitió parcialmente.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Quince Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá el 30 de enero de 2007, y con ella declaró que ninguna de las interesadas tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo que absolvió al ISS de todas las pretensiones sin imponer costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas señoras y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de primera instancia, y en su lugar condenó al ISS a reconocer y pagar a MARÍA LUISA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ el 50% de la pensión de sobrevivientes.

Se abstuvo de condenar en costas. Al efecto, y luego de referirse al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y a la sentencia CSJ SL, 3 sep. 1996, rad. 8372, afirmó que la sola condición de cónyuge supérstite, con vínculo matrimonial vigente, ni la procreación de hijos dentro del matrimonio son suficientes para adquirir el derecho a la sustitución pensional.

Con sustento en los testimonios de los señores HUGO ENRIQUE PLAZAS PEÑA, JOSÉ RODRIGO SALCEDO, OLGA LUCÍA ROJAS CASTRO, DORIS EDITH BELTRÁN CHALA, ROSALBA SALAMANCA PINZÓN, LUIS ALFREDO LEMUS CABRA y MARÍA MORIS PADILLA, y en el documento de folio 162, alusivo al pago a favor de la demandante por concepto de auxilio funerario a causa del fallecimiento del señor MARTÍNEZ, coligió que quien convivía con éste era la señora MARÍA LUISA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ.

(Folios 438 a 448). IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el ISS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda que lo sustenta, que no fue replicada, pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto reconoció la pensión a favor de la señora MARÍA LUISA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ, revoque la del juzgado, y en su lugar reconozca a su favor dicha prestación. En subsidio solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, aplicando el principio de equidad y de protección material e igualdad familiar, reconozcan los derechos pensionales en partes iguales sobre el 50% que les corresponde.

Para ello le formula un cargo que no fue replicado, y que la Corte resolverá. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la sentencia en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 194, 258, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la S.S. Refiere que el Tribunal se equivocó al valorar el recibo de pago del auxilio funerario y el formulario único de afiliación radicado en la EPS el 15 de octubre de 1999 (Folio 5); y por no apreciar las siguientes pruebas: el carnet de seguros de hospitalización y cirugía de la compañía La Nacional de Seguros de Vida (Folio 83); la constancia de la póliza de la empresa aseguradora (Folio 314); las constancias del administrador del edificio Multifamiliares Magdalena y los recibos de pago aportados en la primera audiencia de trámite (Folios 116 y siguientes); la comunicación que Colmena Salud le dirigió al causante (Folios 84 y 318); la confesión de la demandante en el interrogatorio de parte (Folios 134 y siguientes); las órdenes de atención médica correspondientes a diciembre de 1999 y enero de 2000, así como la confesión en el hecho 7 de la demanda (Folios 34); el carnet provisional de celumovil (Folio 82), y la solicitud de servicio del centro vacacional Antonio Ricaurte, realizada por el fallecido a favor de la señora Rocha.

Como errores graves de hecho, enuncia los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo que desde el año 1990 hasta el año 1999 el señor ALEJANDRO MARTÍNEZ RUÍZ, y mi mandante la señora LUZ MARINA ROCHA, convivieron en la casa de habitación Ubicada en la Diagonal 50A No. 26-20 Sur. 2. El dar por demostrado sin estarlo que durante los años 1997, 1998 y parte de 1999 la demandante convivió con el causante MARTÍNEZ RUÍZ inicialmente en una casa (Sic) habitación compartida con su hija y su yerno, quienes fungen como apoderados de la demandante en el presente proceso. 3.

El no dar por demostrado estándolo que para el final del año 1999 así como para el año 2000 mi mandante LUZ MARINA ROCHA estuvo en imposibilidad física de convivir con el causante, derivado del hecho de terceros, esto es, la prohibición de visitas realizada (Sic) tanto por la demandante y sus familiares. 4. El no dar por demostrado estándolo que mi mandante LUZ MARTINA ROCHA es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor MARTINEZ RUIZ. 5.

El dar por demostrado sin estarlo que la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes del fallecido señor MARTÍNEZ RUIZ era la demandante señora María Luisa Sánchez de Martínez. Reprocha al Tribunal no haber hecho una ponderación real de las pruebas documentales, y que si hubiera valorado las denunciadas por esa omisión del juzgador, habría otorgado la pensión a la señora Rocha, por las siguientes razones: Conforme al carnet expedido por la compañía de seguros, obrante a folio 83, y la certificación de folio 114, la póliza de salud tiene fecha de vencimiento el año de 1998, lo que quiere decir que para esa anualidad la señora Rocha convivía con el causante, pues la aportada por la demandante a folio 7, tenía vigencia hasta el año 1993 Que según la carta de Colmena Salud fechada en septiembre de 2000, visible a folios 84 y 85, aparece como dirección del fallecido la Diagonal 50 A No. 26-20 Sur, lo que permite inferir que la dirección de residencia registrada para el servicio médico prepagado, era la misma que la declarada como de convivencia común entre el causante y la señora Rocha.

Del documento obrante a folio 92, relacionado con una solicitud de servicio del centro vacacional Antonio Ricaurte, se infiere que existían momentos de esparcimiento familiar, por lo que debe concluirse que existía una comunidad de vida. Las certificaciones del administrador del edificio Multifamiliares Magdalena y los recibos de pago de administración visibles a folios 109 a 114, contrario a lo que se afirma en el hecho 7 de la demanda, permiten afirmar que en el año de 1998 la demandante convivía con su hija y su yerno, quienes son sus apoderados en este proceso.

Afirma que la demandante al responder las preguntas 5 y 9 del interrogatorio de parte, confesó que ella y el causante convivieron en la Tr. 39 No. 40-38, Int. 6. Apto. 401 Sur desde 1997. Anota que al acreditar dichas pruebas los yerros endilgados al ad quem, la Corte puede examinar la prueba testimonial, sobre la cual critica que haya tenido en cuenta únicamente la que favorecía a la accionante, más no la que sí demostraba la convivencia con la señora Rocha, entre los cuales menciona a la señora DORIS EDITH BELTRÁN CHALA, declaración de la cual se puede concluir que la recurrente convivió con el causante desde 1990 y hasta casi el momento de fallecimiento; que esa convivencia fue interrumpida por el traslado temporal que el pensionado efectuó a casa de su hija y apoderada en el año de 1999; que dicho traslado se volvió permanente por la situación de salud del causante y por la negativa de la accionante y de sus apoderados de permitir que el causante abandonara dicha residencia, y que esta conducta dolosa se mantuvo aún durante la hospitalización del actor (sic), como fue declarado por la señora Rocha y por otra persona que vivió dicha exclusión en carne propia.

A renglón seguido se refiere a los testimonios de los señores MARÍA DORIS PADILLA, HUGO ENRIQUE PLAZAS PEÑA, JORGE RODRÍGUEZ SALCEDO y ROSALBA SALAMANCA PINZÓN, afirmando que de estas declaraciones se demuestra la convivencia de la recurrente con el pensionado. Por último afirma que al recibo con el que se demuestra el pago del auxilio funerario, así como la afiliación a la EPS de la demandante, no tienen la potencialidad de probar la convivencia del señor Martínez con su esposa, porque ese auxilio se otorga a la persona que demuestre haber pagado los gastos fúnebres.

VII. CONSIDERACIONES No ofreció controversia el hecho de que el señor ALEJANDRO MARTÍNEZ RUIZ falleció el 13 de enero de 2000, por tanto, es indudable que la norma aplicable para establecer quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original. Y ello porque la norma que otorga el derecho pensional a los sobrevivientes, vigente a la fecha del deceso del causante, es la que regula dicha prestación, por fuerza de la aplicación general e inmediata de la ley laboral y de la seguridad social en el tiempo, tal y como lo ha entendido de vieja data la jurisprudencia de la Corte en atención a la directiva del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

La recurrente en casación, invocando su condición de compañera permanente del referido señor Martínez, pretende se declare que tiene mejor derecho que la cónyuge del causante para ser merecedora de la pensión de sobrevivientes, razón en virtud de la cual en esta sede casacional intenta demostrar que el Tribunal erró al concederla a esta última, debido a la equivocación en la que incurrió en la apreciación probatoria, lo que en su sentir lo condujo a cometer los errores graves de hecho relacionados en la demanda.

Sobre el particular, no sobra recordar que sólo en la medida en que se incurra por el juez de la segunda instancia en estos errores manifiestos de hecho, es posible el quebrantamiento de la sentencia recurrida, yerro que, como lo tiene definido la jurisprudencia de la Corte «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida».( CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043).

También es pertinente rememorar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en los procesos laborales los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas procesales.

En efecto, resulta oportuno y necesario traer a colación lo afirmado en sentencia CSJ SL, 27 abr. 1977, reiterada entre muchas otras, en la CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, en la que se dijo: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.

Por consiguiente, los juzgadores de instancia tienen la potestad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y es por ello que el aludido artículo 61 les confirió la facultad de apreciar libremente las pruebas, siendo esa la razón por la que resulta inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, siempre que no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron demostrados en el proceso.

Fue lo que ocurrió en este proceso, pues el Tribunal en ejercicio de esa facultad, y apoyado de manera principal en la prueba testimonial, llegó al aserto cuestionado ahora en casación, en cuanto que la demandante era la que reunía el requisito de la convivencia, esto dijo el juzgador: “Obra dentro del proceso del expediente la existencia de un vinculo (Sic) matrimonial con la accionante MARÍA LUISA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ, además, de conformidad con la prueba testimonial validamente (Sic) recaudada en el devenir procesal aunada a (Sic) al prueba documental, se concluye que quien compartió e hizo vida marital con el causante fue la señora Sánchez de Martínez, es decir, que se cumple el requisito de convivencia de hecho durante el tiempo exigido, para efectos de acreditar el derecho en disputa.

Como puede apreciarse, al ad quem le pareció de mayor relevancia probatoria la prueba testimonial, pues fue ésta la que lo llevó al convencimiento de que el derecho pensional estaba de lado de la cónyuge, aserto que consideró hallaba respaldo en el documento que contiene el pago del auxilio funerario a favor de ésta, y en el medio de prueba de folio 162 alusivo a la afiliación al servicio médico de la Empresa de Energía de Bogotá, en calidad de cónyuge del causante.

(Folios 444 y 447). Por virtud de lo anterior, en casación se torna indispensable socavar las conclusiones de orden fáctico, con las pruebas calificadas que la recurrente indica como erróneamente apreciados y dejadas de apreciar por el Tribunal, y en verdad no encuentra la Corte que el juez de la alzada hubiese incurrido en error de apreciación alguno, o cuando menos con el carácter de manifiesto.

En efecto, el documento de folio 162 del que se valió el Tribunal para conceder la pensión al cónyuge, según el cual la demandante estuvo afiliada por su esposo a los servicios médicos de la Empresa de Energía de Bogotá durante los años 1988 a 2000, y que así mismo, esta misma empresa pagó a la demandante el auxilio funerario por el fallecimiento de su esposo, lo que si bien es cierto por sí solos no permiten demostrar de manera contundente la convivencia de la esposa con el causante, su apreciación objetiva sirve para confirmar la cohabitación que concluyó el Ad quem de la prueba testimonial.

Ese medio de convicción ciertamente, de manera aislada no demuestra la convivencia entre los cónyuges, sin embargo, su valoración en conjunto con el resto de los demás medios de prueba, sirven para confirmar que sí convivieron, estimación que no comporta un error evidente de hecho. Entre tanto, el formulario único de afiliación radicado en la EPS del ISS el 15 de octubre de 1999 (Folio 5), acusado por la censura como indebidamente apreciado, lo cierto es que el juzgador no lo valoró, por tanto no es posible construir un error de hecho por la estimación de una prueba cuando ello no fue así. En cuanto a las pruebas denunciadas por su falta de apreciación, esto es, el carnet de seguros de hospitalización y cirugía de la compañía La Nacional de Seguros de Vida (Folio 83); la constancia de la póliza de la empresa aseguradora (Folio 314); las constancias del administrador del edificio Multifamiliares Magdalena y los recibos de pago aportados en la primera audiencia de trámite (Folios 116 y siguientes); la comunicación que Colmena Salud le dirigió al causante (Folios 84 y 318); la confesión de la demandante en el interrogatorio de parte (Folios 134 y siguientes); las órdenes de atención médica correspondientes a diciembre de 1999 y enero de 2000, así como la confesión en el hecho 7 de la demanda (Folios 34); el carnet provisional de celumovil (Folio 82), y la solicitud de servicio del centro vacacional Antonio Ricaurte, realizada por el fallecido a favor de la señora Rocha, ninguno de los indicados medios de convicción acredita que el Tribunal incurrió en yerro alguno al concluir que LUZ MARINA ROCHA MORENO no acreditó que convivió efectivamente con ALEJANDRO MARTÍNEZ RUIZ durante los dos años que precedieron a su muerte, ocurrida el 13 de enero de 2000.

Para ello basta decir que la supuesta confesión derivada del hecho 7 de la demanda introductoria, no desvirtúa la convivencia de la demandante con el pensionado durante los dos años anteriores a su fallecimiento, en tanto en estos hechos afirma que entre los cónyuges ocurrió una separación temporal durante los años 1990 a 1997, año en el que reanudaron la cohabitación en el apartamento 401 de propiedad del esposo ubicado en la Tr. 39 No. 40-38, int. 6, sur de esta ciudad.

La documental de folios 82 a 85, 314 y 318, tampoco es indicativa de que la convivencia durante los dos últimos años de vida del señor Martínez hubiera sido con la señora Luz Marina Rocha, en tanto el carnet provisional de Celumovil a nombre del mencionado señor, ni porque allí se indique una dirección y teléfono, así lo indican, ni tampoco los documentos de la empresa de seguros La Nacional de fechas 1 de septiembre de 1998 y 15 de septiembre de 1997, ni la comunicación que Colmena Salud le dirige al causante a la Dg. 50A No. 26-20 sur en septiembre de 2000, fecha para la cual ya había fallecido, y en los que figura la mencionada señora como beneficiaria de la póliza de salud, de esos no surge la convivencia pregonada de la recurrente, pues en la fechada en septiembre 15 de 1997 simplemente se informa al causante los servicios de salud que dicha empresa ofrece.

De las respuestas a las preguntas 5 y 7 del interrogatorio de parte, no surge que la demandante hubiese confesado que no convivía con su esposo, por el contrario, allí contestó que convivían en el apartamento 401 ubicado en la Tr. 39 No. 40-38, int. 6, sur desde 1998, sin que desvirtúe que cohabitaron durante los dos últimos años de vida del cónyuge, pues no obstante que éste falleció el 13 de enero de 2000, la respuesta anterior no indica con precisión la fecha a partir de la cual se reanudó esa convivencia, luego, no puede predicarse un error evidente de hecho por su falta de apreciación. El documento de folio 93 relacionado con una solicitud de servicio en el centro vacacional Antonio Ricaurte, objetivamente tampoco acredita la convivencia prenombrada, pero si en gracia de discusión se admitiera que se trata del núcleo familiar del pensionado, debe tenerse en cuenta que el servicio solicitado corresponde al año de 1986, que no corresponde a los dos últimos años de vida del señor Martínez.

Por último, y respecto de la certificación del Administrador del Edificio Multifamiliares Magdalena, obrante a folio 108, y no en el 110 como se informa en la demanda de casación, constituye declaración de tercero, y por tanto, no es prueba calificada en casación de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969. En este orden de ideas, y no habiéndose acreditado yerro alguno respecto de los medios de prueba calificados en la casación del trabajo, no procede el estudio de los que no lo son, por la restricción ya anunciada del artículo 7º ibídem.

De lo que viene, no prospera el cargo. Sin costas. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 27 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por MARÍA LUISA SÁNCHEZ DE MARTÍNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y al cual se citó como litisconsorte necesaria a LUZ MARINA ROCHA MORENO. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18