SL1607-2023 — Corte Suprema

SL1607-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Decreto 1730 de 2001Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 3798 de 2003Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1992Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no cotizados por falta de cobertura del sistema general de pensiones, deben ser solucionados a través del cálculo actuarial, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores tienen responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: “El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los “trabajadores del mar” al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…). (Subraya la Sala)”. En fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que ahora se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago del cálculo actuarial, así no mediara llamamiento a inscripción por parte del ISS. Además, reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena: “Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021). […] En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto”. […] Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem por haber ordenado el pago de los aportes causados por los servicios prestados por el actor a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o con intereses de mora. Los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Por último, tampoco cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: “[…] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación”. […] El recurrente alega que la Federación Nacional de Cafeteros, solo debe asumir el porcentaje que le corresponde, de suerte que el restante debe solventarlo el trabajador. Basta traer a escena lo adoctrinado en sentencia CSJ SL3867-2021, para desestimar esta acusación. “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: ‘En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh’. ‘Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador’. ‘El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador’. […] ‘Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020’. ‘La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente’. ‘Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan’. ‘Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador’. ‘En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”. En ese orden, no incurrió el Tribunal en el error jurídico enrostrado pues, como se dijo, es obligación del patrono cubrir la totalidad del cálculo actuarial, sin que el asalariado deba sufragar un porcentaje del mismo. En consecuencia, estos cargos no prosperan». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020)». PENSIONES » INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ » RECONOCIMIENTO Y PAGO - En vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios que las personas trabajaron con anterioridad a su vigencia, sin cotización al ISS, independientemente de su causa -omisión del empleador o falta de cobertura- deben ser respaldados por el empleador a través del traslado del cálculo actuarial a satisfacción del ente de seguridad social, para financiar las eventuales prestaciones pensionales, entre estas, la indemnización sustitutiva en el caso del régimen de prima media con prestación definida cuando existe la afiliación respectiva, prestación que deberá incluir en su totalidad el tiempo servido por el afiliado -el pago directo a los trabajadores de los periodos sin cotización es improcedente- Tesis: «Para resolver el fondo del cuestionamiento planteado por la censura, basta memorar que, al resolver un caso de características similares, en sentencia CSJ SL3694-2021 se dejó definida la procedencia del cálculo actuarial para financiar la indemnización sustitutiva del régimen de prima media. Allí, la Corte concluyó que se trataba de una “prestación pensional” que cubría a las personas afiliadas al sistema, que no alcanzan a satisfacer la densidad de aportes necesarios para causar la pensión de vejez. Así lo adoctrinó: “Así, la jurisprudencia vigente de la Sala ha señalado que la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión de afiliación por parte del empleador o porque no había cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, es con el pago del correspondiente cálculo actuarial y para ello es necesario que la persona trabajadora esté afiliada o se afilie a un ente de previsión o de seguridad social, como en este caso, pues tal cálculo debe trasladarse a satisfacción de estas entidades (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Igualmente, es oportuno destacar que la indemnización sustitutiva es un derecho de carácter pensional que se reconoce en reemplazo de la prestación de vejez, a fin de permitirle a los afiliados del régimen de prima media con prestación definida que (i) tienen la edad para obtener la pensión de vejez, (ii) no aportaron el mínimo de semanas exigidas y (iii) declararon su imposibilidad de continuar cotizando, reclamar los aportes realizados en toda su vida laboral (CSJ SL4559-2019 y SL4698-2020). Y no puede olvidarse que los trabajadores afiliados al ISS, incluso antes de la Ley 100 de 1993, tenían la posibilidad de acceder a una indemnización sustitutiva a cargo de esa entidad de seguridad social por las cotizaciones realizadas y de conformidad con las condiciones establecidas en sus reglamentos (artículos 7 y 13 del Decreto 3041 de 1966, 9 y 14 del Decreto 758 de 1990, según el caso). Esta prerrogativa se mantuvo con la expedición de la Ley 100 de 1993 a través de su artículo 37, solo que con un criterio universal e integral, pues en armonía con el literal f) del artículo 13 ibidem, a partir de la entrada en vigencia de esta norma debe tenerse en cuenta “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, (...) la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio” (Subrayado del texto original). Y téngase presente, además, que al igual que en los eventos de omisión en la afiliación o falta de cobertura del ISS a efectos de disponer el cálculo actuarial (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017), en el caso de la indemnización sustitutiva “(…) es la norma vigente al momento en que se suceden los supuestos fácticos contemplados en la norma, la que debe presidir la solución de la controversia” (CSJ SL1419-2018), debido al carácter retrospectivo que tienen las disposiciones de la seguridad social. Por otra parte, el artículo 2.° del Decreto 1730 de 2001, que reglamentó tal disposición normativa, consagró que la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a “cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador”. En el anterior contexto, es claro que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios que las personas trabajaron con anterioridad a su vigencia sin cotización al ISS, independientemente de su causa -omisión del empleador o falta de cobertura- deben ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador y a satisfacción del respectivo ente de seguridad social para financiar las eventuales prestaciones pensionales, entre ellas, la indemnización sustitutiva en el caso del régimen de prima media con prestación definida cuando existe la afiliación respectiva, prestación que, desde luego, deberá incluir en su totalidad el tiempo servido por la persona, en los términos expuestos. (Subrayado y resaltado fuera del texto)” En ese orden, como el Tribunal abrió paso al cálculo actuarial para financiar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y estimó que dicha posibilidad constituye una garantía expresamente reconocida por las reglas que rigen el sistema, no incurrió en el yerro jurídico endilgado. Por lo expuesto, este cargo tampoco prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - La liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el que se omitió el aporte; es decir, conforme lo devengado en cada periodo, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales Tesis: «Dicha postura acompasa con el criterio de la Corte pues, tal cual se ha enseñado, la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el cual se omitió el aporte, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). En consecuencia, este cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, en caso de que los recursos depositados en Panflota no resultaren suficientes, el Tribunal estimó que conforme el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demuestre que fue por motivos diferentes. Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asevera que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Además, dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación sobre las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo. Esas aristas no fueron objeto de análisis en la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Debe recordarse que quien pretenda la casación del fallo del Tribunal, soporta la carga de identificar los soportes de la decisión y encaminar el ataque a derruirlos. En el evento de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde confrontar las inferencias fácticas del ad quem, con las que, según el impugnante, se obtienen de una valoración objetiva de los elementos de convicción calificados, en principio, para que aflore un panorama distinto al que se dio por demostrado en el fallo gravado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación no se incurre en yerro fáctico respecto a temas, puntos o aspectos que no fueron objeto de pronunciamiento por parte del juez de instancia Tesis: «Si bien, desde el inicio de su alegación, el recurrente enlista los errores de hecho y las pruebas denunciadas como mal valoradas por el Tribunal, ningún discurso persuasivo desarrolla en perspectiva de acreditar los desafueros denunciados. Se limita a un recuento jurisprudencial, en el propósito de demostrar que debió tomarse el último salario devengado por el trabajador. Con todo, para la Sala es claro que en ningún error pudo incurrir el juez de apelaciones en la definición de la base salarial para liquidar el cálculo actuarial, en la medida en que no incursionó en el estudio de la liquidación final de prestaciones sociales. Simplemente, consideró que los valores a tener en cuenta eran los correspondientes a los periodos efectivamente laborados y no cotizados, al paso que, los reclamados, ni siquiera se encontraban acreditados». CONSIDERACIONES I: Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, en caso de que los recursos depositados en Panflota no resultaren suficientes, el Tribunal estimó que conforme el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demuestre que fue por motivos diferentes. Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asevera que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020). Además, dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación sobre las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo. Esas aristas no fueron objeto de análisis en la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La censura asevera que la condena impuesta no puede hallar venero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del Código Sustantivo del Trabajo; sostiene que no hubo omisión del empleador, por manera que no había lugar a disponer el pago del cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no cotizados por falta de cobertura del sistema general de pensiones, deben ser solucionados a través del cálculo actuarial, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores tienen responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del ICSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM (…). (Subraya la Sala). En fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que ahora se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago del cálculo actuarial, así no mediara llamamiento a inscripción por parte del ISS. Además, reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena: Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021). […] En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas sí dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Por último, tampoco cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem por haber ordenado el pago de los aportes causados por los servicios prestados por el actor a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema. Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o con intereses de mora. Los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: Para resolver el fondo del cuestionamiento planteado por la censura, basta memorar que, al resolver un caso de características similares, en sentencia CSJ SL3694-2021 se dejó definida la procedencia del cálculo actuarial para financiar la indemnización sustitutiva del régimen de prima media. Allí, la Corte concluyó que se trataba de una «prestación pensional» que cubría a las personas afiliadas al sistema, que no alcanzan a satisfacer la densidad de aportes necesarios para causar la pensión de vejez. Así lo adoctrinó: Así, la jurisprudencia vigente de la Sala ha señalado que la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión de afiliación por parte del empleador o porque no había cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, es con el pago del correspondiente cálculo actuarial y para ello es necesario que la persona trabajadora esté afiliada o se afilie a un ente de previsión o de seguridad social, como en este caso, pues tal cálculo debe trasladarse a satisfacción de estas entidades (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Igualmente, es oportuno destacar que la indemnización sustitutiva es un derecho de carácter pensional que se reconoce en reemplazo de la prestación de vejez, a fin de permitirle a los afiliados del régimen de prima media con prestación definida que (i) tienen la edad para obtener la pensión de vejez, (ii) no aportaron el mínimo de semanas exigidas y (iii) declararon su imposibilidad de continuar cotizando, reclamar los aportes realizados en toda su vida laboral (CSJ SL4559-2019 y SL4698-2020). Y no puede olvidarse que los trabajadores afiliados al ISS, incluso antes de la Ley 100 de 1993, tenían la posibilidad de acceder a una indemnización sustitutiva a cargo de esa entidad de seguridad social por las cotizaciones realizadas y de conformidad con las condiciones establecidas en sus reglamentos (artículos 7 y 13 del Decreto 3041 de 1966, 9 y 14 del Decreto 758 de 1990, según el caso). Esta prerrogativa se mantuvo con la expedición de la Ley 100 de 1993 a través de su artículo 37, solo que con un criterio universal e integral, pues en armonía con el literal f) del artículo 13 ibidem, a partir de la entrada en vigencia de esta norma debe tenerse en cuenta «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, (...) la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio» (Subrayado del texto original). Y téngase presente, además, que al igual que en los eventos de omisión en la afiliación o falta de cobertura del ISS a efectos de disponer el cálculo actuarial (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017), en el caso de la indemnización sustitutiva «(…) es la norma vigente al momento en que se suceden los supuestos fácticos contemplados en la norma, la que debe presidir la solución de la controversia» (CSJ SL1419-2018), debido al carácter retrospectivo que tienen las disposiciones de la seguridad social. Por otra parte, el artículo 2.° del Decreto 1730 de 2001, que reglamentó tal disposición normativa, consagró que la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a «cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador». En el anterior contexto, es claro que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios que las personas trabajaron con anterioridad a su vigencia sin cotización al ISS, independientemente de su causa -omisión del empleador o falta de cobertura- deben ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador y a satisfacción del respectivo ente de seguridad social para financiar las eventuales prestaciones pensionales, entre ellas, la indemnización sustitutiva en el caso del régimen de prima media con prestación definida cuando existe la afiliación respectiva, prestación que, desde luego, deberá incluir en su totalidad el tiempo servido por la persona, en los términos expuestos. (Subrayado y resaltado fuera del texto) En ese orden, como el Tribunal abrió paso al cálculo actuarial para financiar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y estimó que dicha posibilidad constituye una garantía expresamente reconocida por las reglas que rigen el sistema, no incurrió en el yerro jurídico endilgado. Por lo expuesto, este cargo tampoco prospera. CONSIDERACIONES IV: El recurrente alega que la Federación Nacional de Cafeteros, solo debe asumir el porcentaje que le corresponde, de suerte que el restante debe solventarlo el trabajador. Basta traer a escena lo adoctrinado en sentencia CSJ SL3867-2021, para desestimar esta acusación. Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: ‘En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh’. ‘Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador’. ‘El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador’. […] ‘Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020’. ‘La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente’. ‘Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan’. ‘Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador’. ‘En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional’. En ese orden, no incurrió el Tribunal en el error jurídico enrostrado pues, como se dijo, es obligación del patrono cubrir la totalidad del cálculo actuarial, sin que el asalariado deba sufragar un porcentaje del mismo. En consecuencia, estos cargos no prosperan. Las costas por el recurso, a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, y a favor del actor y Colpensiones. Como agencias en derecho, se fijan $10.600.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES V: Debe recordarse que quien pretenda la casación del fallo del Tribunal, soporta la carga de identificar los soportes de la decisión y encaminar el ataque a derruirlos. En el evento de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde confrontar las inferencias fácticas del ad quem, con las que, según el impugnante, se obtienen de una valoración objetiva de los elementos de convicción calificados, en principio, para que aflore un panorama distinto al que se dio por demostrado en el fallo gravado. Si bien, desde el inicio de su alegación, el recurrente enlista los errores de hecho y las pruebas denunciadas como mal valoradas por el Tribunal, ningún discurso persuasivo desarrolla en perspectiva de acreditar los desafueros denunciados. Se limita a un recuento jurisprudencial, en el propósito de demostrar que debió tomarse el último salario devengado por el trabajador. Con todo, para la Sala es claro que en ningún error pudo incurrir el juez de apelaciones en la definición de la base salarial para liquidar el cálculo actuarial, en la medida en que no incursionó en el estudio de la liquidación final de prestaciones sociales. Simplemente, consideró que los valores a tener en cuenta eran los correspondientes a los periodos efectivamente laborados y no cotizados, al paso que, los reclamados, ni siquiera se encontraban acreditados. Dicha postura acompasa con el criterio de la Corte pues, tal cual se ha enseñado, la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el cual se omitió el aporte, que no con el último devengado por el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020). En consecuencia, este cargo no prospera. Costas por el recurso a cargo del demandante y a favor de la Federación Nacional de Cafeteros y Colpensiones. Como agencias en derecho se fijan $5.300.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1607-2023 Radicación n.° 92641 Acta 23 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ORLANDO MAHECHA BOLÍVAR y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., 30 de octubre de 2019, en el proceso que instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Jorge Orlando Mahecha Bolívar demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 92641 fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora a pagar su monto; y a Colpensiones a tener en cuenta ese tiempo para efectos pensionales, así como a reconocer la prestación resultante o la indemnización sustitutiva.

De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso. En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, que fuera impuesto a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de los recursos inicialmente, la Federación Nacional de Cafeteros y de del Fondo Nacional del Café. Recordó que la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 SCLAJPT-10 V.00 2 S Radicación n.° 92641 y hasta cuando el ISS asumiera la obligación pensional.

Indicó que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus cargas pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara esas prestaciones. Recordó que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Acotó que mediante concepto del 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A. Que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Precisó que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales. Desde entonces, dijo, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 92641 Informó que entre el 17 de junio de 1978 y el 22 de junio de 1985, trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. por 2443 días, pero la empresa nunca lo afilió. Laboró con otras entidades con las cuales cotizó al ISS, hoy Colpensiones, un total de 78 semanas (fls. 2 a 14).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de competencia, prescripción, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno y buena fe.

Aclaró que conforme al reporte de semanas cotizadas actualizado a 25 de abril de 2017 «el demandante se afilió el 14 de febrero de 1986 hasta el 31 de octubre de 1999». Dijo que no le constaban los demás hechos, en la medida en que le eran ajenos (fls. 629 a 635). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se resistió a las pretensiones y como excepciones formuló las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y falta de legitimación en la causa.

Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante de aquella; sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos.

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 92641 Adujo que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presume; no causó la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones, y todas las decisiones fueron tomadas de consuno con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa (fls. 657 a 678).

Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción y los que denominó «AUTONOMÍA DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL, JUEZ LABORAL NO PUEDE VARIAR REGLAS DEL CONTRATO», «IMPOSIBILIDAD LEGAL Y CONTRACTUAL REALIZAR PAGOS DISTINTOS A LOS ESTABLECIDOS EN CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL», «INEXISTENCIA SUSTITUCIÓN PATRONAL» e «INEXISTENCIA Y FALTA DE EL DE DE PRUEBAS DE LOS PERJUICIOS MORALES Y MATERIALES».

Afirmó que no le constaba la mayoría de los hechos, en tanto solo se ocupaba de la administración del patrimonio autónomo Panflota. Tras explicar las características del contrato de fiducia mercantil, insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaba supeditado a la existencia de recursos (fls. 1044 a 1061).

La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público también rechazó las pretensiones y planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, indebida vinculación del SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 92641 Ministerio y falta de legitimación en la causa por pasiva. En general, dijo que no le constaban los hechos o que se trataba de apreciaciones subjetivas del actor.

Negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que «tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1023/ 2001 existe responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros al ser ésta, como persona jurídica, la administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café.» (fls. 1110 a 1122).

Asesores en Derecho S.A.S. como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, no se opuso a las pretensiones dirigidas contra terceros, pero sí a las formuladas en su contra. Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe, cosa juzgada y «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía los recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Adujo que las únicas obligaciones que tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo y reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y que no debía responder por el cálculo demandado (fls. 1129 a 1143).

SCLAN'T-10 V.00 6 Radicación n.° n.° 92641 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de octubre de 2018, el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá (fl. 1302 Cd)., resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante JORGE ORLANDO MAHECHA BOLÍVAR y la extinta FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo entre el 17 de junio de 1978 y el 15 de febrero de 1985, siendo el salario devengado por el actor el ( ) expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO "PANFLOTA", a través de su administradora y vocera FIDUCIARIA LA PREVISORA, a solicitar a COLPENSIONES, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, la expedición de un cálculo actuarial a favor del demandante por la totalidad del tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A, en los términos anteriormente indicados, tomando los salarios señalados en la parte considerativa, cálculo que se debe realizar en los términos del Decreto 1827 del 1994 y 3798 de 2003.

TERCERO: CONDENAR a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como responsable subsidiaria, a efectuar el pago del cálculo actuarial ordenado a favor del demandante en el evento que demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO "PANFLOTA" no cuente con los recursos necesarios para sufragar el mismo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la comunicación por la cual se ponga de presente el cálculo actuarial ya realizado por COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez tomando en cuenta el periodo laborado por el actor el cual fue citado en el numeral PRIMERO, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al momento en que se haya realizado el respectivo cálculo actuarial, autorizando que en caso de encontrarse un dinero a favor del demandante se realice el respectivo descuento.

QUINTO: ABSOLVER a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y ASESORES EN DERECHO SAS de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEXTO: Sin costas. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 92641 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante, la Federación Nacional de Cafeteros y Fiduciaria la Previsora S.A. El Tribunal, decidió: Primero, revocar parcialmente el numeral quinto de la sentencia proferida el 5 de octubre del 2018 por el Juzgado 37 Laboral del circuito de Bogotá, ( ) para en su lugar ordenar a la demandada, Asesores en derecho S.A.S., que expida el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial, en favor del demandante, y con destino a Colpensiones, a fin que la Fiduciaria la Previsora SA como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, pueda cumplir con la orden de traslado de los dineros a la administradora de pensiones.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia aquí estudiada. Terceros: Sin costas en esta instancia. En punto a la falta de cobertura del ISS para la época en que Jorge Orlando Mahecha prestó servicios a la Flota, sostuvo que si bien, en una época se eximió a las empresas del pago de los aportes, dado el cambio jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el empleador está en la obligación de pagar a la administradora del fondo de pensiones a través de cálculo actuarial, las cotizaciones que corresponden a los periodos laborados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, «cuando no tenían la obligación de afilarlos, sin que ello esté condicionado a que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley de Seguridad Social».

CI AlPT-10 V.00 8 Radicación n.° 92641 En punto a que solo debía cubrir un porcentaje del cálculo actuarial, como alegó la Federación, explicó que como «durante la época en que laboró el demandante, la pensión se encontraba a cargo del empleador y a este le correspondía asumir la totalidad del aporte, ya no se exigía cobro de cotizaciones a los trabajadores».

Coligió que no había lugar a revocar la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como quiera que tenía la calidad de «matriz o controlante» de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Además, no se había desvirtuado la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Indicó que ese era el criterio aplicable a partir de la sentencia CC SU1023-2001.

En lo relativo al salario a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, expuso: ( ) una vez revisada la documental que referencia, la parte impugnante, no se advierte que la misma dé cuenta de un promedio salarial que incluya todas las asignaciones en valor de la suma por él indicada de USD 7.196,37, siendo del caso precisar que no es procedente tener como salario de referencia el último salario promedio, pues conforme al procedimiento considerado por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en las sentencias radicadas con los números SL3408 de 2018, SL4432 del mismo ario y SL 15507 de 2015, las cuales constituyen doctrina probable y que por lo mismo acoge la sala de decisión, deben aplicarse cada uno de los salarios reportados por el trabajador, durante la vigencia del vinculo laboral, los cuales en el presente caso, corresponden a los definidos por el Juzgado de Primera Instancia, pues son los que se encuentran acreditados en la documentación contenida en el CD visible a folio 1288, a saber entre el 17 de junio y el 31 de agosto de 1978 el salario equivale a 72,27 USD; entre el SCLAJPT-10 V.00 () Radicación n.° 92641 primero de septiembre de 1978 y el 10 de octubre de 1979 corresponde a 109.41 dólares; entre el 11 de octubre de 1979 y el 5 de octubre de 1982 a 128,01 dólares; entre el 6 de octubre de 1982 y el 20 de diciembre de 1984 a 168,33 dólares; y entre el 21 de diciembre y el 15 de febrero de 1985 a 218,83 dólares.

Frente a dichos valores, debe atenderse la tasa respectiva del mercado, vigente a la fecha conforme al articulo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo destacó el a quo. Finalmente, cumple advertir que en el plenario no se observan acreditados los valores devengados por el actor por concepto de prima de antigüedad mensual, salario en especie mensual, extra mensual, dominicales y festivos, recargos nocturnos y demás conceptos deprecados en la demanda y el recurso de apelación, de manera que no es procedente su inclusión como base para la realización del cálculo actuarial, colofón de lo cual, habrá de confirmarse igualmente el fallo impugnado en relación a este aspecto.

Estimó acertado que el a quo ordenara la indemnización sustitutiva pues, si bien, no existía en el expediente manifestación expresa sobre la imposibilidad de seguir cotizando, era claro que el actor tenía más de 62 arios de edad y solo contaba 430.43 semanas de aportes, una vez sumado el tiempo laborado para la Flota Mercante, por manera que cumplía los requisitos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 92641 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En 5 cargos, replicados en tiempo por Colpensiones y el demandante, pide a la Corte casar la sentencia gravada y, en sede de instancia, revocar la decisión del a quo para, en su lugar, absolverla de las pretensiones, y emitir el pronunciamiento «que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995».

En subsidio, pide se le absuelva del pago del cálculo actuarial o se limite a «una suma equivalente a los aportes, por el precitado periodo, con referencia a las denominadas "tablas y categorías" que regían para tal data en dicha entidad». Como segunda subsidiaria, solicita ser condenada a pagar «el 75% del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante».

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Civil; y 2 y 6 de la Constitución Política, que condujo a la aplicación indebida del inciso 2 del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del SCLA3PT-10 V.00 Radicación n.° 92641 Trabajo; 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 33 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del Código de Comercio; 60 del de procedimiento civil y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Reprocha que en su carácter de administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya condenado a pagar el cálculo actuarial. Sostiene que, dado que el accionista de la Compañía de Inversiones es el Fondo, el Tribunal debió verificar quién era el mandante de la Federación y, en consecuencia, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, más no fulminarla al mandatario pues, con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, se hará necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo, que tienen la condición de contribuciones parafiscales. En ese orden, arguye que si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario.

Reproduce apartes de las sentencias CC SU1023-2001 y CC SU840- 2003, para sostener que debe ser «el juez ordinario el que en definitiva establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria» que, insiste, es la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Añade que, de no ser así, se le impondría SCLA3PT,10 V.00 12 Radicación n.° 92641 10 una obligación a quien no puede asumirla por no contar con personería jurídica.

VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que el Tribunal no cometió el desacierto imputado. El actor sostiene que el ad quem acertó al considerar que el empleador debía cubrir los tiempos en que no hubo cobertura del Instituto, para efectos del cálculo actuarial. VIII. CONSIDERACIONES Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, en caso de que los recursos depositados en Panflota no resultaren suficientes, el Tribunal estimó que conforme el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demuestre que fue por motivos diferentes.

Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 92641 Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta.

En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asevera que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia.

En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020).

SCLAJPT-10 V.00 14 11 Radicación n.° 92641 Además, dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación sobre las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo.

Esas aristas no fueron objeto de análisis en la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29, 230 de la Constitución Política, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil.

No discute el entendimiento que el Tribunal otorgó a los artículos «72 y 72 (sic) de la Ley 90 de 1946», sustentado en el criterio jurisprudencial que aplicó para concluir que cuando un trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier motivo no estuvo afiliado al ISS, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 92641 consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Critica que el colegiado, haya deducido la «supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y aduce que el correcto entendimiento imponía que ese aprovisionamiento, que es un término que las normas no utilizan, «estaba y está predicado es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador».

Alega que en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque la pensión de jubilación se hallaba a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba cuando el asalariado cumpliera 20 arios de servicios; mientras tanto, solo se podía hablar de expectativas, sin que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, permitiera fundar la exégesis de un aprovisionamiento.

Sostiene que el artículo 76 ibídem, no admite la exégesis del colegiado de instancia, pues allí se impone la obligación de «aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto de los trabajadores que al momento del llamado a afiliación se hallaban laborando para el empleador obligado a afiliarlo. Reitera que para que la condena fuera viable, era indispensable que cuando se produjo el llamado a inscripción, el afiliado estuviera prestando el servicio al patrono; empero, en este evento, el nexo finalizó antes que el ISS asumiera el riesgo y que, de admitirse, el vacío legal no podía llenarse a mediante la aplicación excepción de la SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 92641 inconstitucionalidad.

Sostiene que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contempla el cálculo actuarial para aquellos eventos de omisión del empleador en la afiliación, y en casos en los que tuvieran a su cargo la prestación. X. CARGO CUARTO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 37 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, 17 Decreto 3798 de 2003, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Política, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, y 27 y 31 del Código Civil.

En lo fundamental, reitera que no era procedente que el Tribunal invocara el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el cálculo actuarial allí dispuesto está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación o tienen a su cargo prestaciones por jubilación o vejez, siempre que la vinculación laboral esté vigente o hubiere iniciado con posterioridad al 1 de abril de 1994, que no corresponde a los supuestos en discusión. Sostiene que como es claro que el empleador no incurrió en violación de un precepto legal, no procede aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media SCLAJPT-10 V.00 '7 Radicación n.° 92641 omisión en el cumplimiento de la obligación de afiliación. Estima que lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones; es decir, pagar los aportes, indexados o con intereses de mora.

XI. RÉPLICA Colpensiones expone que la decisión se encuentra respaldada por la ley y la jurisprudencia, que ha variado en procura de salvaguardar los derechos constitucionales de aquellos trabajadores que no cotizaron al sistema por falta de cobertura. El demandante afirma que la decisión del Tribunal se ajusta a la postura actual de la Corte, en tanto adoctrinado está que el empleador siempre tiene a su cargo «la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS».

XII. CONSIDERACIONES La censura asevera que la condena impuesta no puede hallar venero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del Código Sustantivo del Trabajo; sostiene que no hubo omisión del empleador, por manera que no había lugar a disponer el pago del cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 18 13 Radicación n.° 92641 Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no cotizados por falta de cobertura del sistema general de pensiones, deben ser solucionados a través del cálculo actuarial, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

Ha precisado que los empleadores tienen responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del 'SS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 92641 cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii)que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos 4..4 en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM ( ).

(Subraya la Sala). En fallo CSJ SL3823-2022, al resolver un cargo similar al que ahora se considera, propuesto por la misma recurrente, reiteró que sí había lugar al pago del cálculo actuarial, así no mediara llamamiento a inscripción por parte del ISS. Además, reafirmó que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sí servían como sustento de la condena: SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° n.° 92641 Para ello, importa memorar, que el criterio de esta Corporación sobre el particular, está definido en el sentido de que incluso, en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, quedaron obligados a contribuir con el título pensional por esos periodos.

Ello, para evitar que los trabajadores resultaran afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo. En efecto, esta Corporación ha reiterado que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014), por manera que debe asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661- 2020, CSJ SL4296-2021). [..-] En cuanto a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la Sala reitera su alcance, bajo el entendido de que tales normativas si dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Y en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, no los liberó de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del CST.

Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1720-2022, la Corte expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 92641 Por último, tampoco cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: [ ] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem por haber ordenado el pago de los aportes causados por los servicios prestados por el actor a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o con intereses de mora. Los cargos no prosperan. XIII. CARGO TERCERO Por la misma senda, denuncia interpretación errónea del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 37 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, 17 Decreto 3798 de 2003, 1, 33 y SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 92641 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Política, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil.

Asegura que la acusación está relacionada con el primer alcance subsidiario y difiere de la anterior, en que acepta el alcance que el Tribunal dio a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que el cálculo actuarial, es pertinente ordenarlo para los casos en que no hubo afiliación al ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, «por cualquier motivo: falta de cobertura o llamada por esta entidad para los riesgos de IVM y/ o estar la prestación a cargo del ex empleador, y con elfin,de estructurar el derecho a la pensión de vejez».

Aduce que lo que controvierte, es que se haya ampliado el alcance de la norma, para considerar que el cálculo actuarial procede, no solo para que sea colacionado como semanas para acceder a la pensión de vejez, sino también, para que se reconozca y liquide la indemnización sustitutiva. Explica que el artículo 33 de Ley 100 de 1993 y su modificación, preceptúan claramente que el cálculo actuarial tiene el objetivo de incluir las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, de suerte que «mal se puede invocar y aplicar el precepto para ordenarlo con otro fin no previsto por la misma, como es la indemnización sustitutiva de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 92641 la pensión de vejez, que es a lo que se accedió en este proceso».

Sostiene que, además de errada, dicha deducción impone a la Flota Mercante Grancolombiana, como ex empleadora del demandante, una carga desproporcionada, en la medida en que para 1985, el actor no cumplía 20 arios de servicio, exigidos por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Tampoco, existía la obligación legal de afiliación al ISS, por falta de cobertura y/o llamado a inscripción por esa entidad.

XIV. RÉPLICA Colpensiones sostiene que desde la creación del ISS, se creó la obligación de afiliar a los trabajadores al sistema y pagar las cotizaciones. Que en caso de omitirse la afiliación, el patrono debe transferir al fondo de pensiones las sumas adeudadas, como garantía del tiempo en que se favoreció del servicio del empleado no afiliado a la seguridad social.

El accionante se pronuncia en términos idénticos a los planteados para los cargos 2 y 4. XV. CONSIDERACIONES Para resolver el fondo del cuestionamiento planteado por la censura, basta memorar que, al resolver un caso de características similares, en sentencia CSJ SL3694-2021 se dejó definida la procedencia del cálculo actuarial para financiar la indemnización sustitutiva del régimen de prima SCLAJPT-10 V.00 24 16 Radicación n.° 92641 media.

Allí, la Corte concluyó que se trataba de una «prestación pensional» que cubría a las personas afiliadas al sistema, que no alcanzan a satisfacer la densidad de aportes necesarios para causar la pensión de vejez. Así lo adoctrinó: Así, la jurisprudencia vigente de la Sala ha señalado que la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya sea por omisión de afiliación por parte del empleador o porque no había cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión, es con el pago del correspondiente cálculo actuarial y para ello es necesario que la persona trabajadora esté afiliada o se afilie a un ente de previsión o de seguridad social, como en este caso, pues tal cálculo debe trasladarse a satisfacción de estas entidades (CSJ SL4334-2019, CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Igualmente, es oportuno destacar que la indemnización sustitutiva es un derecho de carácter pensional que se reconoce en reemplazo de la prestación de vejez, a fin de permitirle a los afiliados del régimen de prima media con prestación definida que (i) tienen la edad para obtener la pensión de vejez, (ii) no aportaron el mínimo de semanas exigidas y (iii) declararon su imposibilidad de continuar cotizando, reclamar los aportes realizados en toda su vida laboral (CSJ SL4559-2019 y SL4698- 2020).

Y no puede olvidarse que los trabajadores afiliados al ISS, incluso antes de la Ley 100 de 1993, tenían la posibilidad de acceder a una indemnización sustitutiva a cargo de esa entidad de seguridad social por las cotizaciones realizadas y de conformidad con las condiciones establecidas en sus reglamentos (artículos 7 y 13 del Decreto 3041 de 1966, 9 y 14 del Decreto 758 de 1990, según el caso).

Esta prerrogativa se mantuvo con la expedición de la Ley 100 de 1993 a través de su artículo 37, solo que con un criterio universal e integral, pues en armonía con el literal O del artículo 13 ibidem, a partir de la entrada en vigencia de esta norma debe tenerse en cuenta «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, (..) la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 92641 públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio» (Subrayado del texto original).

Y téngase presente, además, que al igual que en los eventos de omisión en la afiliación o falta de cobertura del ISS a efectos de disponer el cálculo actuarial (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731- 2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ 5L14215-2017), en el caso de la indemnización sustitutiva «( ) es la norma vigente al momento en que se suceden los supuestos fácticos contemplados en la norma, la que debe presidir la solución de la controversia» (CSJ SL1419- 2018), debido al carácter retrospectivo que tienen las disposiciones de la seguridad social.

Por otra parte, el articulo 2.° del Decreto 1730 de 2001, que reglamentó tal disposición normativa, consagró que la obligación de reconocer la indemnización sustitutiva corresponde a «cada Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la que haya cotizado el trabajador». En el anterior contexto, es claro que en vigencia de la Ley 100 de 1993 los tiempos de servicios que las personas trabajaron con anterioridad a su vigencia sin cotización al ISS, independientemente de su causa -omisión del empleador o falta de cobertura- deben ser respaldados por el cálculo actuarial a cargo del empleador y a satisfacción del respectivo ente de seguridad social para financiar las eventuales prestaciones pensionales, entre ellas, la indemnización sustitutiva en el caso del régimen de prima media con prestación definida cuando existe la afiliación respectiva, prestación que, desde luego, deberá incluir en su totalidad el tiempo servido por la persona, en los términos expuestos.

(Subrayado y resaltado fuera del texto) En ese orden, como el Tribunal abrió paso al cálculo actuarial para financiar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y estimó que dicha posibilidad constituye una garantía expresamente reconocida por las reglas que rigen el sistema, no incurrió en el yerro jurídico endilgado. Por lo expuesto, este cargo tampoco prospera.

SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 92641 XVI. CARGO QUINTO Por vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, y el 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 41 a 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1 del Código Sustantivo del Trabajo y 6, 29 y 230 de la Constitución Política.

Afirma que esta acusación está relacionada con el tercer alcance subsidiario de la impugnación. Aduce que el Tribunal debió limitar la condena, al porcentaje que corresponde de acuerdo a las normas legales; es decir, al 75% de los aportes para financiar la pensión por vejez. Expone que la imposición del 100% del valor del cálculo no es pertinente, como quiera que el inciso 1 del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 no está llamado a operar, toda vez que, para la época en que laboró Ángel José Orrego para la Flota, no había obligación legal de aportar al sistema.

Estima contradictorio que se invoque el principio de la seguridad social para ordenar el pago del cálculo actuarial a efectos de que el trabajador alcance los requisitos para la pensión de vejez, pero al mismo tiempo omita el principio de SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 92641 la distribución del valor del aporte, para dar alcance a esta norma e imponer su pago exclusivamente al empleador.

Considera desacertado que el Tribunal coligiera que, en los casos de no afiliación, los periodos de no cobertura se mantienen en cabeza del empleador, pues también corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje. XVII. RÉPLICA Colpensiones, se pronuncia en términos similares a los relacionados en los cargos anteriores. El demandante afirma que la decisión del Tribunal se ajustó a la postura actual de la Corte.

XVIII. CONSIDERACIONES El recurrente alega que la Federación Nacional de Cafeteros, solo debe asumir el porcentaje que le corresponde, de suerte que el restante debe solventarlo el trabajador. Basta traer a escena lo adoctrinado en sentencia CSJ SL3867-2021, para desestimar esta acusación. Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se SC1 APT- 10 V.00 28 I g Radicación n.° 92641 encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: 'En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh'. 'Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador'. 'El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador'. [• • -I 'Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 92641 de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020'. 'La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente'. 'Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan'. 'Además, el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador'. 'En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional'.

En ese orden, no incurrió el Tribunal en el error jurídico enrostrado pues, como se dijo, es obligación del patrono cubrir la totalidad del cálculo actuarial, sin que el asalariado deba sufragar un porcentaje del mismo. En consecuencia, estos cargos no prosperan. SCLAJPT-10 V.00 30 1 q Radicación n.° 92641 Las costas por el recurso, a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, y a favor del actor y Colpensiones.

Como agencias en derecho, se fijan $10.600.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIX. RECURSO DE CASACIÓN DE JORGE ORLANDO MAHECHA BOLÍVAR Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. XX. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que la Corte case parcialmente la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, revoque parcialmente la del a quo y, en su lugar, «proceda a adicionar la sentencia y establecer que el último salario devengado por el actor fue la suma de UDS 599,70 dólares, que, a la tasa representativa del mercado establecida para 1998 es de $119.17, arroja un valor como último salario la suma de $71.466 COP».

Pide que para la proyección del cálculo actuarial, se incluya el salario básico, la prima de antigüedad, los dominicales, los festivos, las horas extras, el trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, el trabajo nocturno, la alimentación, el alojamiento, los viáticos, la prima extralegal SCLAJPT-10 V.00 31 Radicación n.° 92641 de servicios y suplementarios, conforme la convención colectiva de trabajo y los laudos arbitrales.

Propone 2 cargos que recibieron réplica de Colpensiones y la Federación Nacional de Cafeteros. Se resolverán conjuntamente. XXI. CARGO PRIMERO Por vía indirecta, denuncia aplicación indebida de los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 13, 21,127, 128, 130, 135, 141, 160, 172 ibídem, 21 de la Ley 100 de 1992 y 1 del Convenio 95 de la OIT.

Como errores manifiestos de hecho, enlista: • No dar por demostrado, estándolo que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, % viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes. • Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 17 de junio de 1978 hasta el 22 de febrero de 1985, solamente comprendió el salario mínimo, omitiendo la asignación básica demostrada, de prima de antigüedad, dominicales y festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, % (sic) viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios. • No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Mahecha Bolívar se componen de salario SCLAWT-10 V.00 32 o Radicación n.° 92641 básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, % (sic) viáticos primas extralegales y suplementarios. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, e incidencia de la prima de servicios arrojan un valor de USD 599,70, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor de $71.466,94 (TMR1985 $119.17).

Como pruebas mal apreciadas, acusa el contrato de trabajo, la liquidación final de prestaciones sociales, el laudo arbitral 1976-1978 y 1984, el «Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante», los certificados de valores devengados durante el ario 1979 y 1980, la planilla de liquidación de la prima extralegal de servicios y factores salariales devengados en el segundo semestre de 1981, las planillas de liquidación parcial de la cesantía 1983 y 1984, la reliquidación de factores salariales y el acta de conciliación de 22 de febrero de 1985.

Sostiene que el error del Tribunal, radicó esencialmente en la contabilización de los salarios devengados en la Flota Mercante «durante el tiempo ya reseñado para que hagan parte del historial de semanas». Hace referencia a la noción jurídica de salario, en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y explica que «a nivel constitucional y legal, los atributos tuitivos» corresponden a todos aquellos estipendios que retribuyen el servicio y que, SCLAJPT-10 V.00 33 Radicación n.° 92641 por contera, son irrenunciables por disposición del artículo 53 constitucional (CSJ SL5159-2018).

Elabora un listado de «sumas y prestaciones» que no constituyen salario. Dice que, en todo caso, el sentenciador debió verificar la habitualidad de su pago, a fin de «descifrar la naturaleza retributiva del emolumento», pues así lo ha adoctrinado la Sala en sentencias CSJ 5L1798-2018 y CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277. Asegura que el salario de los trabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana, está compuesto por los factores señalados en las convenciones colectivas de trabajo y en la liquidación final de prestaciones sociales.

Que allí, se enlistó como factores de salario, el básico, la prima de antigüedad, alimentación y alojamiento, horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos, viáticos y primas extralegales. Afirma que dichos emolumentos fueron incorporados desde la convención colectiva de 1957, y se ratificó en el «Estudio sobre viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante», emitido por 2 expertos en septiembre de 2007.

Asegura que conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, era necesaria la inclusión de los rubros reclamados para obtener el ingreso base de liquidación, en tanto «constituyen un derecho objetivo, incorporado al contrato de trabajo» (CSJ SL12871-2017 y CSJ SL16811-2017). SCLAWT-10 V.00 34 21 Radicación n.° 92641 Sostiene que el Tribunal debió analizar los comprobantes de pago correspondientes a los periodos comprendidos de 1978 al primer semestre de 1985 y no conformarse con la relación de sueldos que el a quo incorporó en su sentencia. Con ello, dice, desconoció la preceptiva del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, e «insulta la inteligencia de cualquier laboralista» al considerar que los factores reclamados no constituyen salario, cuando son esencialmente retributivos del servicio.

XXII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1930 y 2610 de 1989. Como errores de hecho, relaciona: • No dar por demostrado, estándolo, que los factores salario básico, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento y la incidencia de la prima de servicios dan un valor mensual de USD 599,70, que a la tasa representativa de mercado establecida para el día 22 de febrero de 1985 de $119.17, arroja un valor salarial de $71.466,94, son constitutivas de salario. • No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos, de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la incidencia de la prima de servicios arrojan USD 599,70, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial asciende al valor ( ) de SCLAJPT-10 V.00 35 Radicación n.° 92641 $71.466.94 (TMR 1985, $119.17).

Como pruebas mal apreciadas, relaciona la liquidación final (fl. 620), la sentencia del a quo (fls. 1733 a 1742 y la liquidación provisional del bono pensional efectuada por el Ministerio de Hacienda (fl. 627). Aunque comparte la condena fulminada a la Federación encausada, manifiesta que «el error garrafal ( ) radicó esencialmente en la determinación de la base salarial para la fijación del cálculo actuarial», pues omitió examinar la liquidación de prestaciones sociales.

Aduce que «para determinar cuál es el valor o cómo se establece el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial», bastaba remitirse a la sentencia CSJ SL1515- 2018, en donde la Corte asentó que era el último devengado, que no «las categorías del Seguro Social», pues así lo disponía el parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 (CSJ SL1358-2018 y CSJ SL1042-2019 salvamento de voto).

Dice que el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989 impone al empleador la obligación de reportar las novedades, como cambios salariales, de suerte que debía informar la totalidad de lo devengado en el último ario de servicios. Imprime la liquidación final (fl. 358) y afirma que como el último salario reportado fue de USD 599.70 y la TRM en 1992 era de $119.17, su salario ascendía a « 71.466. 94», ostensiblemente superior a «la base de los salarios básicos SCLAPT-10 V.00 36 2 Radicación n.° 92641 determinada por el a quo y confirmada por el Tribunal».

Estima que de no proceder lo anterior, el juzgador de la alzada debió tomar el registrado en la liquidación provisional del bono pensional, efectuada por el Ministerio de Hacienda. Allí, se certificó que la remuneración a su retiro era de $590.010, «sin perjuicio que se pueda tener como salario los USD 1.022.45 que declaró el Juzgado ( ), cuando reintegró al demandante a la Flota Mercante ( ) en sentencia de 21 de noviembre de 1991».

XXIII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros, administradora del Fondo Nacional del Café, asegura que el cargo incurre en deficiencias técnicas dado que, a pesar de que dirige el ataque por la vía indirecta y denuncia errores de hecho por errónea valoración de algunas pruebas, propone discusión en torno al «alcance o definición que se debe dar al concepto último salario para efectos del cálculo actuarial».

Colpensiones aduce que es incontrovertible que las liquidaciones no podían realizarse sobre un valor superior a la máxima categoría, en tanto gel ISS no estaba facultado para recibir cotizaciones calculadas sobre una base superior». Además, dice, nadie puede percibir una pensión calculada sobre un salario sobre el cual no hizo aportes. XXIV.

CONSIDERACIONES Debe recordarse que quien pretenda la casación del fallo del Tribunal, soporta la carga de identificar los soportes SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.° 92641 de la decisión y encaminar el ataque a derruirlos. En el evento de seleccionar la vía de los hechos, le corresponde confrontar las inferencias fácticas del ad quem, con las que, según el impugnante, se obtienen de una valoración objetiva de los elementos de convicción calificados, en principio, para que aflore un panorama distinto al que se dio por demostrado en el fallo gravado.

Si bien, desde el inicio de su alegación, el recurrente enlista los errores de hecho y las pruebas denunciadas como mal valoradas por el Tribunal, ningún discurso persuasivo desarrolla en perspectiva de acreditar los desafueros denunciados. Se limita a un recuento jurisprudencial, en el propósito de demostrar que debió tomarse el último salario devengado por el trabajador.

Con todo, para la Sala es claro que en ningún error pudo incurrir el juez de apelaciones en la definición de la base salarial para liquidar el cálculo actuarial, en la medida en que no incursionó en el estudio de la liquidación final de prestaciones sociales. Simplemente, consideró que los valores a tener en cuenta eran los correspondientes a los periodos efectivamente laborados y no cotizados, al paso que, los reclamados, ni siquiera se encontraban acreditados.

Dicha postura acompasa con el criterio de la Corte pues, tal cual se ha enseriado, la liquidación del cálculo actuarial debe hacerse a partir de los salarios del mes en el cual se omitió el aporte, que no con el último devengado por SCLAPT-10 V.00 38 ¿3 Radicación n.° 92641 el trabajador y reportado en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (CSJ SL1358-2018, CSJ SL3810-2020 y CSJ SL2590-2020).

En consecuencia, este cargo no prospera. Costas por el recurso a cargo del demandante y a favor de la Federación Nacional de Cafeteros y Colpensiones. Como agencias en derecho se fijan $5.300.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XXV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ORLANDO MAHECHA BOLÍVAR contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

Costas, como se dijo. SCLAJPT-10 V.00 39 Radicación n.° 92641 Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNE 1M CDC_D CL-4 JIMENA ISABEL-GODOY-FAJARDO E' GE P"4 DA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 40