CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62353 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1607-2019 Radicación n.° 62353 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ANDRÉS TRINIDAD ÁVILA GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 31 de octubre de 2012 dentro del proceso ordinario laboral que instauró en contra de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. I.
ANTECEDENTES Andrés Trinidad Ávila Arias llamó a juicio a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – Electricaribe S.A. E.S.P., con el fin de que se declarara que son compatibles la pensión de jubilación convencional otorgada por la Electrificadora del Cesar S.A. hoy Electricaribe S.A. E.S.P. con la pensión de vejez concedida por el Instituto de Seguros Sociales y, como consecuencia, se condenara a la demandada a pagarle: las mesadas pensionales atrasadas a partir del mes de noviembre de 2009, en valor de $823.827.oo mensuales, junto con los reajustes anuales, su indexación y las costas.
Fundamentó sus peticiones en que: trabajó en la Electrificadora del Magdalena, de manera continua del 24 de abril de 1961 al 15 de enero de 1978, calenda en la cual la Electrificadora del Cesar S.A., dada su condición de beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, le reconoció el derecho a la pensión de jubilación en ella consagrado mediante Resolución n.° 050.
Informó que el Instituto de Seguros Sociales, a través de Resolución n.° 8523 del 14 de septiembre de 2009, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de octubre de esa anualidad, con ocasión de lo cual, Electricaribe S.A., el 10 de noviembre de 2009, le comunica que dada la compartibilidad pensional únicamente le cancelaría el mayor valor entre la pensión convencional de jubilación y la que le fue otorgada por el ISS.
Informó que, con motivo de la compra de los activos de la Electrificadora del Cesar S.A. por parte de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., mediante convenio n.° 025 de 1998, se subrogaron las obligaciones laborales, entre ellas, la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante. La Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., no dio contestación a la demanda dentro del término de ley (auto de17 de noviembre de 2010 f.° 57 cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, luego de concluir el trámite, emitió fallo el 26 de julio de 2011 (f.° 136-141 cuaderno principal), en el que resolvió:
PRIMERO: Condenar a la empresa Electrificadora del Cesar SA ESP “ELECTRICARIBE SA ESP” a continuar pagando al señor ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS la pensión de jubilación convencional en forma completa, a partir de mes de noviembre de 2009 en adelante, al igual que la indexación de las sumas debidas. Concrétese el monto debido, hasta el 30 de junio de 2011, por mesadas en la suma de VEINTE MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS TRES PESOS ($20.304.303), y por indexación en la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($582.996), sin perjuicio de las deducciones a que hubiere lugar por los pagos parciales que por ese concepto hubiere realizado la demandada.
En lo sucesivo continuará pagando la pensión convencional completa con los respectivos ajustes de ley.
SEGUNDO: Costas a cargo de la parte demandada. Dando aplicación a lo dispuesto en el Artículo 19 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el Art. 392 del CPC, proceda la secretaría a liquidar las costas, incluyendo por concepto de agencias en derecho la suma de SIETE MILLONES DE PESOS ($7.000.000). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, resolvió el recurso de apelación de la convocada a juicio, en fallo de 31 de octubre de 2012 (f.° 16-27 cuaderno Tribunal), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR LA SENTENCIA DE FECHA 26 DE JULIO DE 2011 PROFERIDA POR EL JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, EN EL PROCESO ORDINARIO LABORAL DE ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS VS. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., EN SU LUGAR ABSOLVER A LA DEMANDADA ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. DE LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ORDINARIA LABORAL FORMULADA POR EL SEÑOR ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS, DE CONFORMIDAD CON LA PARTE MOTIVA DE ESTA SENTENCIA.
SEGUNDO: SIN COSTAS EN ESTA INSTANCIA ANTE SU NO CAUSACIÓN.
TERCERO: DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN PARA QUE, PREVIA CITACIÓN TELEGRÁFICA A LAS PARTES, LEA EL CORRESPONDIENTE FALLO Y ATIENDA LAS DECISIONES POSTERIORES CONCERNIENTES AL MISMO, HASTA CULMINAR CON LA INSTANCIA. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de analizar las diferencias entre pensión de jubilación convencional, voluntaria y legal, encontró que de conformidad a lo expuesto en las Resoluciones 050 y 031 de 1978, la pensión que le fue reconocida al demandante « tiene el carácter de convencional », a partir de tal conclusión abordó el análisis de la compatibilidad o compartibilidad de la misma con la de vejez reconocida por el ISS, para lo cual se remitió a las disposiciones legales que las consagraron y, a partir de ellas concluyó: Está demostrado que la pensión otorgada al señor ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS es de carácter convencional y fue otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, y en principio esto significaría que es compatible con la de vejez otorgada al actor, pero al no obedecer a una pensión voluntaria sino por el contrario, convencional, para que opere la compatibilidad deprecada debe verificarse que en la convención colectiva con base en la que se otorgó el derecho pensional no se haya establecido que las pensiones son compartibles.
A continuación, analizó lo relacionado con la carga de la prueba para establecer que era al demandante a quien le incumbía arrimar al proceso la norma convencional vigente para los años 1977-1978, para lo cual se libraron comunicaciones al Ministerio de Trabajo, quien puso de presente al juzgado que para obtener la copia de la norma convencional debía cancelar el interesado las expensas necesarias para su fotocopiado, « sin que el demandante o su apoderado realizaren manifestación alguna o mostraran interés en la práctica de la prueba ».
Y para finalizar, concluyó: En este orden de ideas, tenemos que la pensión convencional es en principio compatible con la de vejez, pero no se logró establecer si en la convención colectiva vigente al 1978, se dispuso o no que la misma fuera compartible, correspondiéndole la carga de la prueba al demandante quien alega que en la misma convención no se estableció ninguna cláusula que así lo disponga y no habiendo cumplido con su carga probatoria, al no poder esta Sala establecer plenamente lo dispuesto en la convención, habiendo dado las oportunidades procesales para incorporar el documento, no le queda otro camino que absolver a la demandada ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. de la totalidad de las pretensiones de la demanda, del señor ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS contra ELECTRICARIBE S.A. E.S.P..
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y, teniendo en cuenta que se orientan por la misma vía de ataque, se sustentan en similar elenco normativo y pretenden la idéntica decisión, se estudiaran de manera conjunta.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 174, 175, 176, 177 y 178 del CPC., como « violación de medio a fin » por interpretación errónea del artículo 467 del CST; 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el 1 del Decreto 2879 de la misma anualidad; 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1 del Decreto 758 del mismo año; 19 del Decreto 2127 de 1945; 14, 16, 20 y 21 del CST; 49 de la Ley 6 de 1945; 36 de la Ley 100 de 1993; 1625 del CC y, 8 de la Ley 153 de 1887.
Señala que la violación de la Ley fue producto de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, la existencia de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1977 y 1978 y que reposaba en los archivos del Ministerio de Protección Social. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Ministerio de Protección Social informó que en sus archivos aparece la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1977 y 1978. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión convencional conferida al señor ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS no es compatible con la pensión de vejez. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la carga de la prueba correspondía a la parte demandante y no a la demandada. 5. Dar por establecido, sin estarlo, que la pensión de jubilación convencional otorgada al señor ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS es compartible con la pensión de vejez.
Como pruebas erróneamente apreciadas denuncia: la Resolución n.° 031 de 17 de febrero de 1978 (f.° 75-76); Resolución n.° 050 de 13 de abril de 1978 (f.° 16-17); interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Electricaribe S.A. E.S.P. (f.° 73-74); oficio de 6 de septiembre de 2012 suscrito por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical (f.° 11 cuaderno del Tribunal); comunicación de 10 de noviembre de 2009 dirigida al demandante por Electricaribe S.A. E.S.P. (f.° 20); comunicación del actor del juicio dirigida a Electricaribe S.A. E.S.P. de 6 de enero de 2010 (f.°21-22) y, comunicación de 20 de enero de 2010 dirigida por la entidad demandada al accionante (f.° 23).
En la demostración del cargo afirma que el tribunal se equivoca cuando « centra la discusión entre pensión voluntaria y pensión convencional para llegar a la conclusión de que son diferentes, pero esa interpretación es errada por el hecho de ser convencional no deja de ser voluntaria ». Señala que, en cuanto a la Convención Colectiva de Trabajo, no era posible que la parte actora la arrimara al proceso pues a partir de la respuesta dada por el Ministerio de Trabajo, lo que puede concluirse es que la norma extralegal vigente para las anualidades 1977-1978 « no existía, entonces no se puede acusar de negligencia o de inactividad a la parte demandante si la misma División de Archivo Sindical está señalando que no tiene la convención colectiva solicitada ».
Resalta que la conclusión respecto a la compartibilidad pensional a la que llegó el ad quem resulta errada, pues para la fecha en que se concedió la pensión de jubilación convencional al demandante, no existía norma alguna que la dispusiera y, si era Electricaribe S.A. E.S.P. la interesada en que le fuera aplicada la mencionada compartibilidad, era a ella a quien le correspondía la carga de la prueba de demostrar que la misma había sido contemplada en la norma convencional por las partes, es decir, era la entidad quien debía acompañar al juicio el texto de la Convención Colectiva de Trabajo.
RÉPLICA La entidad accionada afirma que el cargo no cumple con los requisitos de técnica que el recurso extraordinario exige, en tanto en la proposición jurídica se afirma que la violación de la ley se produjo por la vía de los errores fácticos y probatorios, pero se le endilga al Tribunal el haber incurrido en una interpretación errónea de las normas sustanciales y procesales allí enlistadas, modalidades que corresponden a la vía de puro derecho.
Agrega que el ad quem no hizo exégesis de la totalidad de las normas denunciadas, por lo que mal podría achacársele la interpretación errónea de las mismas amén que los yerros contemplados en los numerales 3, 4, y 5 no tienen contenido fáctico sino jurídico por lo que « mal pueden aceptarse como provenientes de deficiencias en la función probatoria del juez ».
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia de vulnerar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 174, 175, 176, 177 y 178 del CPC, « como violación de medio a fin » y, por aplicar indebidamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el artículo 1 del Decreto 2879 de 1985 en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 18 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966; 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 36 de la Ley 100 de 1993 y, 9 del CST.
Señala como errores manifiestos de hecho en los que afirma incurrió el fallador de la alzada, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, la existencia de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1977 y 1978 y que reposaba en los archivos del Ministerio de la Protección Social. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Ministerio de Protección Social informó que en sus archivos aparece la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1977 y 1978. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión convencional conferida al señor ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS no es compatible con la pensión de vejez. 4. Dar por establecido, sin estarlo, que la pensión de jubilación convencional otorgada al señor ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS es compartible con la pensión de vejez. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la carga de la prueba correspondía a la parte demandante y no a la demandada.
Refiere que no actuó de manera negligente al no haber cancelado las copias de la Convención Colectiva de Trabajo que reposaba en las instalaciones del Ministerio de la Protección Social, en cuanto estas no correspondían a la norma convencional 1977-1978. Señala que: El tribunal aplica indebidamente el Art. 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Art. 1º del D. 2879/85, porque entre la fecha de la pensión extralegal de carácter convencional y la fecha en que fue expedido el D. 2879/85, la pensión otorgada fue anterior a dicho decreto, y las pensiones compartibles de carácter voluntario o convencional nacen a partir de la expedición del mencionado decreto.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado históricamente que las pensiones de carácter convencional, voluntaria, patronal o extralegal con anterioridad a la expedición del D. 2879/85, por lo general todas son compatibles, salvo que en el acuerdo convencional se haya dispuesto la subrogación por parte del empleador una vez que el trabajador cumpliera la edad para pensionarse con la pensión de jubilación o legal.
Sin la prueba de la convención colectiva donde se estipule la compartibilidad de la pensión, solamente podría admitirse la compartibilidad pensional, pero en el presente caso no existe convención colectiva de trabajo arrimada al proceso y si no existe convención colectiva que estipule la compartibilidad el tribunal no podía tomar una decisión judicial de conformidad como lo establece el Art. 174 del C.P.C., modificando o extinguiendo el derecho de ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS, como efectivamente lo hizo, sin existir el soporte jurídico, por lo cual aplicó indebidamente dicha norma, pero como la prueba de la convención colectiva no fue arrimada al proceso y las resoluciones 031 y 050 de 1978 expedidas por la ELECTRIFICADORA DEL CESAR fueron apreciadas erradamente por el Ad-Quem porque estas no podrían ser revocadas, porque se trataba de una convención colectiva de trabajo, de un acuerdo de voluntades que estaba vigente y del reconocimiento de la pensión de jubilación de ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS, y se consignó que fue producto de la convención colectiva de trabajo 1978.
RÉPLICA Advierte que el cargo contiene « prácticamente » los mismos errores de técnica que el anterior, a los que se agregan el no haber señalado cuales pruebas son las que no fueron apreciadas o fueron apreciadas erróneamente y que conllevaron a la comisión de los errores evidentes de hecho denunciados, así como que « curiosamente, pese a denunciarse la aplicación indebida de las normas incluidas en la proposición jurídica, se acude por su autor a expresiones jurisprudenciales para apoyar sus afirmaciones.
Esto involucra una nueva contradicción en la estructuración de este cargo ». CONSIDERACIONES La Sala observa que no obstante señalarse en la demanda de casación, que la vía de ataque corresponde a la indirecta, e indicar errores de hecho y denunciar en el cargo primero algunas pruebas erróneamente apreciadas, a partir de las modalidades de violación de la ley atribuidas, así como del desarrollo del ataque, lo que se encuentra es que la censura propone su discusión por la vía directa, razón por cual la Sala la estudiará bajo esta óptica, con apoyo en el numeral 4° del art. 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por el art. 162 de la Ley 446 de 1998, normas vigentes a la fecha de la sustentación del recurso extraordinario, hoy art. 344 CGP, aplicable por remisión analógica expresa del art. 145 del CPTSS Dada la senda por la que se abordará el estudio –directa-, no es materia de discusión que i) la Electrificadora del Cesar le reconoció pensión de jubilación convencional al demandante mediante Resolución n.° 050 de 13 de abril de 1978 y, ii) El Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez a Andrés Trinidad Ávila Arias a través de Resolución n.° 8523 de 14 de septiembre de 2009.
A partir de dichos supuestos fácticos concluyó el Tribunal: Está demostrado que la pensión otorgada al señor ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS es de carácter convencional y fue otorgada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, y en principio esto significaría que es compatible con la pensión de vejez otorgada al actor, pero al no obedecer a una pensión voluntaria sino por el contrario, convencional, para que opere la compatibilidad deprecada debe verificarse que la convención colectiva con base en la que se otorgó el derecho pensional no se haya establecido que las pensiones son compartibles.
(…) En este orden de ideas, tenemos que la pensión convencional es en principio compatible con la de vejez, pero no se logró establecer si en la convención colectiva vigente al 1978, se dispuso o no que la misma fuera compartible, correspondiéndole la carga de la prueba al demandante quien alega que en la misma convención no se estableció ninguna cláusula que así lo disponga y no habiendo cumplido con su carga probatoria, al no poder esta Sala establecer plenamente lo dispuesto en la convención, habiendo dado las oportunidades procesales para incorporar el documento, no le queda otro camino que absolver a la demandada ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. de la totalidad de las pretensiones de la demanda, del señor ANDRES TRINIDAD AVILA ARIAS contra ELECTRICARIBE S.A. E.S.P..
El reproche que le endilga la censura a la decisión de segunda instancia, se contrae a la compartibilidad pensional que encontró acreditada, cuando en su sentir, para la época en la que le fue reconocida la pensión de jubilación convencional por parte de la demandada no existía precepto legal alguno que la estableciera, además de no hallarse ninguna diferencia entre la pensión de jubilación voluntaria y la convencional.
En punto a la compatibilidad pensional, ha sido jurisprudencia pacífica de esta Corporación que la misma se reconoce, por regla general, entre las pensiones de carácter convencional o extralegal otorgadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y la de vejez a cargo del ISS, cuando en el instrumento del que emana el derecho extralegal, no se acordó la compartibilidad.
Sobre tal punto esta Corte ha señalado que mientras estuvieron vigentes las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, artículos 60 y 61, que fueron las que gobernaron el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, no era jurídicamente posible que el pago de una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera con la de vejez otorgada por el Seguro Social, toda vez que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.
Así las cosas, el fundamento de la compartibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas antes de octubre de 1985 no puede derivarse, del citado precepto normativo. Fue tan solo con la expedición y vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por art. 1 del Decreto 2879 del mismo año, que se creó la compartibilidad las pensiones extralegales causadas con posterioridad a su vigencia, esto es, a partir del 17 de octubre de 1985, siempre y cuando el empleador continuara aportando al ISS para el Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, pues solo así se respetan los derechos adquiridos con antelación, a menos que, se itera, las partes hubiesen dispuesto expresamente, la extinción, compatibilidad o concurrencia de la prestación extralegal con la de vejez, es decir, que no sería compartida con ésta (parágrafo 1 del art. 5 Acuerdo 029 de 1985).
Por tal razón, se equivocó el Tribunal cuando negó la continuidad plena del derecho pensional extralegal adquirido, con fundamento en que el trabajador no aportó la norma convencional que lo consagró, a efectos de verificar si tal pensión de jubilación a él reconocida el año 1978 era compartible con la que le otorgara el ISS, pues olvidó que aquella compatibilidad– dada la fecha de concesión de la prestación- opera por ministerio de la ley.
Entonces, al tener por establecido el ad quem, que en la resolución en la que se reconoció la prestación nada se dijo al respecto, y al no estar de acuerdo con la continuidad del pago completo, contrario a lo concluido, quien debía acreditar la causa de la compartibilidad de las prestaciones para liberarse de esa obligación, sustentar la decisión adoptada, y, de esta manera envolver de legalidad la misma, era a la demandada y como así no lo hizo, queda evidenciado le yerro del fallador de segundo grado y por ende, la sentencia debe ser casada.
Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Suficientes resultan las razones expuestas al resolver el recurso de casación para concluir en la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante con la de vejez reconocida por el ISS, razón por la cual habrá de confirmarse en su integridad la sentencia de primera instancia. Las costas de las instancias estarán a cargo de la entidad demandada Electricaribe S.A. E.S.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de octubre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANDRÉS TRINIDAD ÁVILA ARIAS contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. - ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, el 26 de julio de 2011.
SEGUNDO: Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00