CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1606-2021 Radicación n.° 75684 Acta 12 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil de dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró REINALDO AYALA SUÁREZ.
Admítase la renuncia que del poder le fue otorgado por Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A. al abogado Juan Manuel Charria Segura, conforme al documento que corre a folios 25 a 26 del cuaderno de la Corte, en el cual consta la comunicación a la entidad que representaba judicialmente, en los términos del inciso 4° del artículo 76 del CGP.
Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Reinaldo Ayala Suárez llamó a juicio a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., con el fin de que sea condenada i) al reajuste anual de la pensión de vejez a partir de l° de enero del 2015, de acuerdo al IPC certificado por el DANE; ii) al pago de las diferencias pensionales y los intereses moratorios y iii) se le ordene que en lo sucesivo incremente la mesada de acuerdo con el IPC de cada año (f.° 42 a 43, del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, en que es pensionado desde mayo de 2013, en la modalidad de retiro programado; que la mesada inicial fue de $8.796.000,oo; que para el año de 2014, se incrementó en el IPC del 1.94 %, y ascendió a $8.967.000,oo; que la rentabilidad para el 31 de diciembre de 2013, fue de portafolio moderado pesos KM un TEA de - 0.70 %, Portafolio Alternativo IPC Colombia un TEA de 6.76 %; que dichos portafolios fueron recomendados por un asesor de la demandada argumentando que eran estables y de buena rentabilidad; que nunca renunció a ningún derecho y menos de carácter constitucional.
Indicó que para el año de 2015 recibió una mesada de $8.794.000,oo, sin que se le hubiese efectuado el aumento del IPC, de acuerdo a la Circular n.° 003 del Ministerio del Trabajo; que en el año de 2014 la AFP convocada no le informó sobre ninguna baja en el rendimiento financiero ni disminución de capital en la cuenta de ahorro individual; que Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 3 las respuestas expuestas por la accionada son absurdas, en tanto aducen que el ajuste pensional depende del desempeño de los portafolios de inversión y que no resulta aceptable que para el 31 de diciembre de 2014, existiendo en su cuenta $1.454.429.049.42 no se le alcance el aumento para su pensión (f.° 2 a 3, y 41 a 42, ib.).
Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor es pensionado desde mayo de 2013, quien optó por la modalidad de retiro programado, y el valor de la mesada que recibió para el año de 2014 y 2015. Sobre los restantes señaló no ser ciertos o ser apreciaciones subjetivas del libelista.
En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas; cobro de lo no debido; legalidad de la pensión de vejez reconocida al demandante bajo la modalidad de ahorro de retiro programado, legalidad de los incrementos pensionales efectuados al demandante por parte de Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., buena fe, mala fe del demandante y prescripción (f.° 59 a 76, ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 19 de mayo de 2016, dispuso: Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a incrementar la pensión de vejez del demandante señor REINALDO AYALA SUÁREZ, conforme al IPC certificado por el DANE, desde el 01 de enero de 2015 hasta cuando subsistan las causas que le dieron origen a la referida pensión, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a PAGAR al señor REINALDO AYALA SUÁREZ la suma de $10.797.400, correspondiente a las mesadas pensionales causadas entre el 01 de enero de 2015 y el 30 de abril de 2016, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS, COBRO DE LO NO DEBIDO, LEGALIDAD DE LA PENSIÓN DE VEJEZ RECONOCIDA POR OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. AL DEMANDANTE BAJO LA MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO, LEGALIDAD DE LOS INCREMENTOS PENSIONALES EFECTUADOS AL DEMANDANTE POR PARTE DE OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. BUENA FE DE MI REPRESENTADA, MALA FE DE LA PARTE DEMANDANTE Y PRESCRIPCIÓN.
CUARTO: CONDENAR en costas a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., incluyendo como agencias en derecho la suma de $2.000.000.oo por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (f.° 115 a 117, en relación al CD y acta, del cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2016, (f.° 126 a 127, con respecto al CD y acta, del cuaderno principal), confirmó la decisión del a quo.
Sin costas. Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó como problemas jurídicos a resolver si en este asunto era procedente i) el reconocimiento y pago del reajuste anual a la pensión reconocida al actor y ii) la condena por los intereses moratorios. Frente a los incrementos anuales en las pensiones del RAIS, trajo a colación lo expuesto en las sentencias CC T- 1052-2008 y T-020-2011 y señaló que conforme a los derroteros jurisprudenciales ahí establecidos, las mesadas pensionales reconocidas bajo la modalidad de retiro programado no pueden ser congeladas ni reducidas, y deberán aumentarse anualmente según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE, debido a que las pensiones en cualquiera de los dos regímenes debe ser reajustada anualmente, y que como en este asunto la mesada es superior al SMLMV debe ser reajustada de conformidad con la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior para corregir la desvalorización causada y constante de la moneda y mantener el poder adquisitivo de la prestación, informando periódicamente al afiliado de las contingencias a las que está sujeta su elección, para que decida si permanece en el régimen de retiro programado o si prefiere trasladarse al régimen de renta vitalicia, sin que pueda argumentarse que no se reajusta la pensión en aplicación a lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley 100 de 1993.
Advirtió que tampoco se trataba de comparar los dos regímenes, porque en efecto son diferentes las formas como Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 6 se pensionan los afiliados en cada uno de ellos o de los efectos que el mercado pueda tener en el valor total de la cuenta individual del pensionado sino de aplicar las normas constitucionales que disponen el reajuste periódico para pensionarse en aras de mantener el poder adquisitivo constante, conforme a los artículos 48 y 53 de la CP.
Agregó que si bien es cierto existe un riesgo implícito en la elección de la modalidad de retiro programado que hace el pensionado, él debe tomar la decisión, previa la debida información sobre las contingencias a las que está sujeta su elección y de los posibles riesgos que a largo plazo enfrentara, para que disponga si permanece en el régimen de retiro programado o si prefiere trasladarse en la modalidad de renta vitalicia. Refirió que en este asunto no obra prueba alguna que acredite que la parte demandada haya informado al demandante sobre la posible descapitalización de su cuenta de ahorro individual o las consecuencias que a largo plazo tendría la escogencia en la modalidad de retiro programado para su pensión, para que puedan decidir, si prefiere trasladarse a la modalidad de renta vitalicia, la cual puede efectuarse en cualquier momento, pues contrario al de retiro programado, la renta vitalicia es irrevocable y en consecuencia pueden adelantar su paso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 Decreto 832 de 1996.
Sobre los intereses moratorios, dijo que confirmaría la decisión del a quo, teniendo en cuenta que al respecto ha sido Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 7 reiterada la jurisprudencia en el sentido de negar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando se trata de reajustes pensionales, para lo cual citó la sentencia CSJ SL3270-2014.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Old Mutual Pensiones y Cesantías, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 3, del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo del a quo y se absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primer de casación, que fueron replicados y se estudiaran en forma conjunta los cargos primero y segundo, toda vez que se suple del mismo elenco normativo, contienen idéntica argumentación y persiguen igual fin (f.° 7 a 21, del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa, «la sentencia de violar por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 14 y 81 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Decreto 832 de 1996, que lo condujo Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 8 a la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».
En la demostración del cargo, señala que el ad quem para adoptar la decisión se apoyó en la sentencia CC T-1052- 2008, y estimó que el reajuste de que trata el artículo 14 de la Ley 100 de 1994 se aplica a todas las pensiones de vejez, sin tener en cuenta que la selección y contratación de una determinada modalidad de pensión supone la aceptación de unas condiciones específicas de manejo de capital bajo unos criterios que no pueden asimilarse a las pensiones del RPMPD o de renta vitalicia. Aduce que la modalidad de retiro programado, que fue la que escogió el demandante, puede aumentar o disminuir de acuerdo al comportamiento de las tasas de interés, la tasa de cambio y el mercado de acciones.
Agrega que el Tribunal erró en la hermenéutica del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, al hacer extensivos los incrementos de cara a la modalidad seleccionada por el demandante, sin tener en cuenta que el manejo del capital se hace en la forma estipulada por dicha preceptiva. Expone que el valor de la mesada pensional depende del saldo de la cuenta del pensionado para cada anualidad, por lo que puede aumentar o disminuir según las condiciones del mercado y se equivocó al acoger los precedentes constitucionales.
Refiere que de acuerdo con el citado precepto legal, el demandante afiliado obtuvo su pensión con cargo y de acuerdo al saldo de su cuenta de ahorro Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 9 individual, por lo que se debe calcular de acuerdo con las bases técnicas definidas por la Superintendencia financiera, esto es, las tablas de mortalidad y el interés técnico.
Dice que al pensionado en su debida oportunidad, se le informó sobre la disminución de la cuenta a través de la cual se financia el pago de una pensión bajo la modalidad escogida por él, en tanto así se deriva del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, que si bien conocía de las implicaciones propias de dicha modalidad, también disfrutó de los incrementos.
Sostiene que no es posible los incrementos automáticos dentro de la modalidad escogida, con respaldo en lo establecido por el legislador para el efecto (f.° 7 a 10, del cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa, «la sentencia de violar por la vía directa, por interpretación errónea de los artículos 14 y 81 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Decreto 832 de 1996, y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».
Expone los mismos argumentos advertidos en la acusación anterior y adiciona que de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 del Decreto 832 de 2006, en este asunto no se consideró que el capital del pensionado se encuentra en riesgo inminente de no poder siquiera mantenerse con un monto igual al SMLMV, toda vez que la mesada pensional Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 10 supera con creces el mínimo legal (f.° 10 a 15, del cuaderno de la Corte).
VIII. CARGO TERCERO Acusa, […] la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil y 145 del Código Procesal del Trabajo, lo que condujo a la falta de aplicación, del artículo 81 de la Ley 100 de 1993 y a la interpretación errónea del artículo 12 del Decreto 823 de 2006.
Expone que la violación denunciada se genera por haber incurrido el Tribunal en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la decisión del demandante fue tomada sin que tuviera la debida información sobre las contingencias a las que está sujeta su elección. 2. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la demandada informó al demandante sobre los riesgos eventuales relacionados con la modalidad de pensión elegida. 3.
No dar por demostrado a pesar de estarlo, que al demandante se le dio a conocer con suficiencia la renta vitalicia como otra clase de modalidad de pensión. 4. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que la demandada mediante oficio de 29 de mayo de 2013, comunicó al actor que se admitía su solicitud de pensión de vejez anticipada, proporcionándole la información suficiente sobre las diferentes modalidades de pensión y sus características en cuanto a modalidad pago e incrementos anuales. 5.
No dar por demostrado a pesar de estarlo, que el demandante conocía con suficiencia las distintas modalidades de pensión, acogiéndose al retiro programado de manera libre y espontánea y con la debida información. 6. Dar por demostrarlo sin estarlo que el demandante no conocía sobre el riesgo de la posible descapitalización de su cuenta de Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 11 ahorro individual o de las consecuencias que a largo plazo tendría la escogencia de la modalidad de retiro programado para su pensión. 7.
No dar por demostrado a pesar de estarlo, que el señor REINALDO AYALA SUÁREZ de manera libre y voluntaria, seleccionó el régimen de ahorro individual con solidaridad, mediante su afiliación al fondo alternativo de pensiones administrado por la accionada, renunciando de manera expresa y voluntaria a las garantías de rentabilidad mínima de pensión y pensión mínima establecida en la Ley. 8.
Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no contaba con la información suficiente para optar, si era su deseo, trasladarse a la modalidad de renta vitalicia. 9. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que si el demandante no optó por acogerse a la modalidad de renta vitalicia fue porque consideró más conveniente la modalidad de retiro programado. 10.
No dar por demostrado a pesar de estarlo que para los años anteriores el demandante obtuvo incrementos que superaron el IPC de la respectiva anualidad. 11. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada debía comunicar al actor sobre su paso inevitable al régimen de renta vitalicia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 832 de 1996.
Aduce, que los yerros mencionados se cometieron por no haber apreciado correctamente los siguientes documentos: 1- La contestación de la demanda. Si esta prueba se hubiera apreciado correctamente, hubiera considerado el Tribunal las distintas respuestas, comunicaciones realizadas por la demandada al actor para explicarle con claridad lo relacionado con la modalidad de pensión elegida y el comportamiento de su cuenta de ahorro individual. 1. -(sic)-Formulario de traslado a la administradora de pensiones demandada, si ésta prueba se hubiera apreciado, se daría por hecho como en efecto ocurrido que con su traslado, el demandante aceptó acogerse a las normas que determinan el funcionamiento del régimen de ahorro individual.
Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 12 2.-Formulario de afiliación al fondo alternativo de pensiones administrado por la accionada. Si esta prueba se hubiera apreciado se hubiera dado por hecho que el demandante de conformidad con lo normado en el Decreto 876 de 1994, renunció a las garantías de rentabilidad mínima y pensión mínima establecida en el D. 876 de 1994. 3.-Carta de 13 de febrero de 2015, en donde se explica con claridad al actor el comportamiento que ha tenido su cuenta de ahorro individual.
Si este documento hubiera sido apreciado se hubiera dado por hecho que en todo caso la mesada pensional del actor ha tenido los incrementos ordenados en el Art. 14 de la Ley 100 de 1993. 4. Carta de 29 de mayo de 2013, en donde previamente a la elección de régimen de pensión se le advierte al demandante las características de cada modalidad pensional, si esta prueba se hubiera apreciado se hubiera dado por hecho que el actor si conto con la información suficiente para acogerse a la modalidad de pensión de retiro programado. 5.- Cartas de fecha 14 de febrero de 2014 y 1° de febrero de 2005 en las que con claridad se le advierte al afiliado que justamente para evitar la descapitalización de su cuenta, el monto de la pensión se mantuvo en una suma fija, mientras se lograba mejorar la rentabilidad del capital. 6.
Respuesta dada por mi representada a la acción de tutela impetrada por el actor, previamente a la iniciación de la demanda, si este documento se hubiera apreciado, se hubiera dado por hecho que al demandante se le informó de manera permanente y en los términos indicados por la jurisprudencia constitucional sobre las características de la modalidad pensional elegida y riesgos eventuales derivados del cambio constante de su mesada pensional. 7.- Formularios de afiliación al fondo alternativo de pensiones de la accionada, si este documento hubiese sido valorado, al igual que sus anexos y los demás documentos elaborados por la demandada para informar al actor sobre sus alternativas pensionales, anunciando la “proyección de la pensión en el régimen de ahorro individual” se hubiera dado por hecho que la información suministrada al actor sobre la modalidad de retiro programado fue completa.
En la demostración del cargo, transcribe la decisión del ad quem y aduce que decidió acceder a las peticiones de la demanda, por considerar que el demandante no conoció de los riesgos eventuales de la modalidad pensional elegida y Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 13 tampoco se le informó de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 832 de 1996 sobre la opción de acogerse al régimen de renta vitalicia. Expone que para llegar aquella conclusión partió de la hipótesis de que el actor no contaba con la debida información sobre las contingencias a las que estaba sujeta su elección y de los posibles riesgos que a largo plazo enfrentaría, para disponer si permanecía en el régimen de retiro programado o si prefería trasladarse a la modalidad de renta vitalicia, pero de la prueba allegada en el plenario se advierte que el accionante, de manera libre y voluntaria, seleccionó el RAIS, mediante su afiliación al fondo.
Refiere que también se equivoca el Tribunal al considerar que al demandante se le debió haber advertido sobre la posible descapitalización de su cuenta de ahorro individual o de las consecuencias que a largo plazo tendría la escogencia de la modalidad de retiro programado para su pensión, con el fin de que pueda decidir si prefería trasladarse a la modalidad de renta vitalicia, pues conforme a las Comunicaciones del 1° de febrero de 2014, 14 de febrero de 2014 y 1° de febrero de 2015 se le informó al afiliado que justamente para evitar la descapitalización de su cuenta, el monto de la pensión debía mantenerse en una suma fija, mientras se lograba mejorar la rentabilidad del capital.
Señala que tampoco tuvo en cuenta la respuesta dada a la acción de tutela impetrada por el accionante, que si se hubiera apreciado al demandante se le informó de manera Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 14 permanente y en los términos indicados por la jurisprudencia constitucional sobre las características de la modalidad pensional elegida y los riesgos eventuales derivados del cambio constante de su mesada pensional (f.° 15 a 21, del cuaderno de la Corte).
IX. RÉPLICA Sobre el cargo primero aduce que no se advierte la interpretación errónea por parte del Tribunal sobre las normas acusadas amén de que el Decreto 832 de 1992 no es ley sustancial sino reglamentaria. Insiste, que no se evidencia exegesis equivocada por parte del Colegiado, pues lo que hace la recurrente es mezclar los conceptos y argumentos, para decir que el demandante erró al escoger la modalidad de retiro de ahorro programado y que no existen aumentos automáticos.
Agrega que, para contrarrestar tal argumento basta con remitirse a lo expuesto en la sentencia CC T-1052, la que reproduce, y señala que los pensionados con independencia del régimen que pertenezcan tienen derecho al reajuste anual, el cual tiene sustento legal como constitucional pues lo que buscan es garantizar la efectividad del derecho al mínimo vital del pensionado.
Manifiesta que, en cuanto a la aplicación indebida de los artículos 48 y 53 de la CP, el ad quem actúo bajo el amparo de tales preceptos, en tanto, el primero eleva al rango de derecho fundamental a la seguridad social, mientras el Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 15 segundo, alude a los derechos irrenunciables, y que en el presente asunto los reajustes de las pensiones tienen tal connotación, por lo que no se observa cómo pudo incurrir en la infracción que se le enrostra.
Indica, que no se puede olvidar que el Tribunal se apoyó en los precedentes constitucionales que desarrolla los preceptos antes enunciados. Añade que no se hizo otra cosa que aplicar el derecho a la igualdad y expone lo que en su sentir refiere cado uno de ellos. Cita sentencias de la Corte Constitucional, en la que se han salvaguardado los derechos fundamentales de los pensionados y reprodujo lo dicho en la sentencia CC T-020-2011 (f.° 28 a 34, del cuaderno de la Corte).
Frente al cargo segundo, utiliza los mismos argumentos vertidos anteriormente y agrega que se ha alegado que el monto de la mesada disminuyó o creció producto de la modalidad que escogió y que no se le efectuó el aumento del IPC de la mesada, cuando ello un derecho constitucional conforme a lo expuesto en la sentencia CC T-774-2015. Señala, que reducir las mesadas en forma unilateral como se hizo en el año de 2015, desconoce los derechos adquiridos del asalariado, por lo que se quebranta el mandato constitucional del artículo 53 y nuevamente recuerda lo dicho en la sentencia CC T-020 –2011.
Refiere, que el Decreto 832 de 2006, no tiene nada que ver con las pretensiones de la demanda, pues refiere al Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 16 declive del ahorro programado, cuando su rentabilidad no es sostenible por el administrador. Expone que la cuenta del pensionado no está descapitalizada, en tanto, que contaba para el inicio de la pensión con $1.528.241.227,53 y para el 30 de abril de 2017 se ha pagado en pensión $454.723.000 y que al no contar con el incremento se evidencia el desequilibrio (f.° 35 a 39, ib.) En relación con el cargo tercero, aduce falencias de técnica en su formulación y si bien anuncia 11 errores de hecho no fundamentó como ellos incidían en la decisión censurada como tampoco las pruebas mencionadas que se dejaron de apreciar.
Añade que la sentencia acusada es clara y concreta, fundada en la vulneración al mínimo vital del pensionado. Finalmente, pide que en virtud del artículo 337 del CGP, sobre la oportunidad y legitimación, se tenga en cuenta que este asunto no era susceptible el recurso de casación, en la medida, que se dan las presupuestos ahí establecidos, en tanto se advierte que no se podía interponer, por i) haber sido la sentencia del Tribunal confirmatoria en su totalidad de la primera instancia; ii) existir identidad esencial con la jurisprudencia reiterada de la Corte, en este caso, las de la Corte Constitucional; iii) no existir errores procesales aducidos y iv) cuanto no se observa quebranto del ordenamiento jurídico, ya que la convocada no sufre ningún detrimento administrativo y económico debido a la sentencia. Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 17 Instruye que de acuerdo a los topes de la ley o cuantía del interés para recurrir en casación, no cumple con el establecido en el artículo 338 del CGP, pues el IPC desde el inicio de la pensión junio de 2013 hasta abril de 2017, asciende a $24.035.945,oo (f.° 44 a 45, ib.).
X. CONSIDERACIONES Previo adentrarse la Sala a resolver lo pertinente frente a los cargos formulados por la impugnante, se pronunciara sobre la solicitud del replicante de que no sea considerado el recurso de casación, porque a su juicio el mismo no procedía en el marco de lo dispuesto en los artículos 337, 338 y 347 del CGP. El artículo 145 del CPTSS, refiere que «A falta de disposiciones especiales en el procedimiento del trabajo, se aplicarán las normas análogas de este decreto, y, en su defecto, las del Código Judicial», de manera pues, que esta preceptiva por analogía permite la remisión a otras disposiciones, solo ante la ausencia de norma que regule el tema a estudiar.
Por consiguiente, al estar reglado en el Estatuto Procesal Laboral, el recurso de casación, en los aspectos de i) procedencia; ii) cuantía para recurrir; iii) término para su interposición; iv) causales o motivos del mismo y, v) requisitos que debe contener, compendio este inserto en los artículos 86, 87, 88, 90, 91, resulta inoperante en este asunto las normas del CGP.
Al respecto y, por ende, deviene Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 18 sin fundamento la solicitud del opositor, amén de que se cumplió con la cuantía exigida para su concesión, en tanto, que el retroactivo pensional estimado para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia (30 de abril de 2016), así como su incidencia futura ascendían a $147.126.765.2, es decir, superaba ampliamente el tope de los 120 salarios mínimos establecido en el mencionado artículo 86, modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001 para su otorgamiento.
Pues bien, en razón a la vía escogida por la impugnante, en los dos primeros cargos, que es de puro derecho, no es materia de discusión que Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., le otorgó al actor una pensión de vejez, desde el 1° de mayo de 2013, en la modalidad de retiro programado, en cuantía de $8.796.000, la que para el año de 2015, ascendió a $8.794.000,oo.
Conforme a los planteamientos que exhibe la censura en las dos acusaciones que se estudia, corresponde a la Sala definir dos problemas jurídicos, a saber i) si el ad quem erró al considerar que el accionante tiene derecho al reajuste de su pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, con la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y (ii) en caso de que se aplique tal incremento anual, si la cuenta de ahorro individual del pensionado se descapitalizaría, afectando las mesadas pensionales futuras.
Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 19 Frente a los temas ahora planteados, la Corte ya tuvo la oportunidad de abordarlos en casos análogos al presente, desde la sentencia CSJ SL 2692-2020, reiterada en las CSJ SL2935-2020, CSJ SL4334-2020 y CSJ SL3106-2020, precisamente esta última, en un asunto dirigido contra la misma entidad demandada, que sobre el tema del reajuste periódico de las pensiones, al cual se remite la Sala, para dar respuesta al primer cuestionamiento, dijo: El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es, a su vez, un servicio público obligatorio y un derecho irrenunciable de toda la población. Por su parte, en el inciso final del artículo 53 ibidem consagra que el Estado tiene el deber de garantizar el pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, esto es, de aquellas otorgadas conforme a los requisitos contemplados en el ordenamiento jurídico colombiano, mandato constitucional que desarrolló el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Asimismo, el artículo 64 ibidem establece: Artículo 64. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (…).
De acuerdo con lo anterior, todos los pensionados, sin importar el régimen del sistema general de pensiones en el cual obtuvieron Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 20 su prestación, tienen derecho a mantener el poder adquisitivo de sus mesadas, de modo que estas deben incrementarse anualmente al inicio de cada año, conforme a la «variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior».
Dicha garantía, por demás, está articulada con lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Carta Fundamental, precepto que consagra que «sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho».
Y la jurisprudencia constitucional (C-837-1994, SU-120-2003, T- 906-2005, C-110-2006, C-630-2006, T-1052-2008 y T-020- 2011) y de esta Sala de Casación de la Corte (CSJ SL 31936, 28 en. 2008, CSJ SL 36523, 2 mar. 2010, CSJ SL 41105, 19 octubre 2011, CSJ SL 6489-2015 y CSJ SL4337-2019) ha observado tal mandado constitucional y legal. Así las cosas, en este punto, no le asiste razón a la AFP recurrente en cuanto afirma que las pensiones otorgadas en la modalidad de retiro programado no tienen que ser reajustadas en la misma proporción de la pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda.
En síntesis, no incurrió el ad quem en el error que se le endilga, toda vez que, con acierto, estableció que sin importar el régimen al cual se encuentre vinculado el pensionado y la modalidad de la prestación, el valor de la mesada debe incrementarse anualmente con base en lo indicado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, frente a este aspecto, el Tribunal no incurrió en el yerro que se le endosa, pues determinó con aserto que sin importar el régimen al cual se encuentre vinculado el pensionado y la modalidad de prestación, el valor de la mesada debe incrementarse anualmente, conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, de cara al incremento de la prestación de vejez, en la modalidad de retiro programado y la eventual Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 21 descapitalización de la cuenta de ahorro individual, en la misma providencia, al ocuparse del tema, señaló: Como se sabe, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se adoptó en el país un sistema de seguridad social que permitió a los particulares la prestación de dicho servicio público bajo la regulación, control y coordinación del Estado que, antes, lo asumían solo entidades estatales.
En el sistema general de pensiones, ello implicó la creación de dos regímenes excluyentes, que si bien se rigen por principios y algunas disposiciones comunes, tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: de un lado, el régimen de prima media con prestación definida que administra la entidad pública Colpensiones y, por el otro, el esquema de ahorro individual con solidaridad –RAIS, a cargo de administradoras de pensiones privadas.
El primer esquema se caracteriza porque: (i) se funda en la solidaridad y establece un sistema de reparto o de apalancamiento generacional, pues las cotizaciones de los empleadores y de los trabajadores constituyen un fondo de naturaleza común; (ii) sus beneficios están definidos en la ley, así como los requisitos para su reconocimiento –edad y semanas de cotización-;
(iii) el valor de la mesada es proporcional al ingreso promedio aportado de los últimos diez años, o de toda la vida laboral en algunos casos; (iv) garantiza el pago de la pensión de vejez durante los años de vida del afiliado -años de disfrute- con extensión del beneficio a los miembros de su grupo familiar, y (v) el Estado asume todos los riesgos derivados de los cambios en los parámetros para el cálculo de la prestación, así como los derivados del ciclo económico.
En relación con el RAIS (artículos 59, 62 y 63 ibidem), está a cargo de administradoras de pensiones privadas que, entre otras, tienen las siguientes obligaciones (artículos 60 y 63 ibidem): (i) ofrecer diferentes «fondos de pensiones», en los que debe invertir los recursos de las cuentas de ahorro individual, cuyas condiciones y características determina el Gobierno Nacional en atención a las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados;
(ii) garantizar una rentabilidad mínima; (iii) informar a los afiliados sus derechos y obligaciones, de manera que puedan tomar decisiones informadas, y (iv) enviar a sus afiliados, al menos cada tres meses, un extracto que dé cuenta de las sumas depositadas, sus rendimientos y saldos. En el RAIS no existen beneficios predefinidos, pues se trata de un sistema de capitalización individual, en el que el valor de la prestación de vejez depende de las sumas acumuladas en la cuenta de ahorro individual del afiliado, las cuales provienen de Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 22 sus cotizaciones -obligatorias y voluntarias-, de las de sus empleadores, del bono pensional y de los subsidios del Estado si a ello hay lugar, así como del rendimiento de los saldos en el mercado financiero.
En este modelo, para el cálculo del beneficio pensional existen variables determinantes como el sexo y factores demográficos que establecen los años de disfrute del mismo, y se mide contra la esperanza de vida del afiliado y de su grupo familiar al momento de comenzar a percibirlo. Igualmente, la prestación de vejez se reconoce cuando el afiliado reúne el capital necesario para financiarla, en los términos del aludido artículo 64, sin que sea necesario cumplir con otro requisito; cuando el afiliado no reúne tal suma pero acredita cierta edad -57 mujeres o 62 hombres- y un número mínimo de semanas cotizadas -1.150-, tiene derecho a la garantía de pensión mínima.
Ahora, en el régimen de ahorro individual de manera general la Ley 100 de 1993 contempla las siguientes modalidades pensionales (artículos 79, 80, 81 y 82 ibidem): renta vitalicia inmediata, retiro programado y retiro programado con renta vitalicia diferida. En la primera, el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento o por el tiempo legalmente establecido a favor de sus beneficiarios; en la segunda, el pago de la prestación lo efectúa la administradora de pensiones con cargo a la cuenta de ahorro individual del afiliado, de modo que de dicho saldo se hacen retiros periódicos para el pago de las mesadas y, en la última, se acuerda el pago de una pensión bajo la modalidad de retiro programado por un tiempo determinado y, posteriormente, con una aseguradora, una renta mensual vitalicia, si el pensionado y sus beneficiarios continúan vivos.
Las rentas perpetuas no pueden ser inferiores al valor de la pensión mínima vigente del momento en que se contrata. Por otra parte, retomando la explicación de la modalidad de retiro programado, el valor de la mesada mensual se calcula cada año y equivale a la doceava parte de una anualidad, la cual se establece al dividir el saldo de la cuenta de ahorro por el capital necesario para financiar una renta vitalicia para el pensionado y sus beneficiarios.
Cuando un afiliado esté percibiendo una prestación de este tipo, el saldo de su cuenta no puede ser inferior al capital que se requiere para financiar una renta permanente de un salario mínimo legal mensual vigente. Ello explica por qué cuando el afiliado escoge la modalidad de retiro programado, la ley impuso a las administradoras de pensiones la obligación de realizar controles de saldos de manera permanente respecto de las cuentas de ahorro individual, Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 23 conforme al artículo 12 del Decreto 832 de 1996.
Dicho precepto establece: Artículo 12. Control de saldos en el pago de pensiones bajo la modalidad de retiro programado. En los términos del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, las AFP que ofrezcan el pago de pensiones bajo la modalidad Retiro Programado, deben controlar permanentemente que el saldo de la cuenta de ahorro individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo tal modalidad, no sea inferior a la suma necesaria para adquirir una póliza de Renta Vitalicia. En desarrollo de tal previsión, con sujeción al Decreto 719 de 1994, y normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan, el afiliado informará por escrito a la AFP en el momento de iniciar el Retiro Programado, la aseguradora con la cual ésta deberá contratar la Renta Vitalicia en caso de que el saldo no sea suficiente para continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Retiro Programado, sin perjuicio de que su decisión pueda ser modificada posteriormente.
En todo caso, la administradora contratará con la última aseguradora informada por el afiliado. La AFP deberá informar al pensionado con por lo menos cinco (5) días de anterioridad a la adquisición de la póliza, sobre la necesidad de continuar recibiendo su pensión bajo la modalidad Renta Vitalicia, así como las nuevas condiciones de pago de la misma.
En todo caso deberá incorporarse en el contrato de retiro programado o en el reglamento respectivo, una cláusula que aluda al artículo 81 de la Ley 100 de 1993, el cual especifica que el saldo de la cuenta individual, mientras el afiliado disfruta de una pensión bajo esta modalidad, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente, indicando que por tal razón, en el momento en que el saldo deje de ser suficiente, deberá adquirirse una póliza de Renta Vitalicia. Parágrafo Primero. Si el saldo final de la cuenta individual fuese inferior a la suma necesaria para adquirir una Renta Vitalicia y la AFP no tomó en su oportunidad las medidas necesarias para evitar esta situación, la suma que haga falta será a cargo de la AFP, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar por el incumplimiento a un deber legal (…).
Conforme lo anterior, las administradoras de pensiones no solo deben ejercer un «control permanente» sobre los saldos de las cuentas de ahorro individual de los pensionados que opten por la modalidad de retiro programado, pues también tienen la obligación de tomar «medidas» eficaces y oportunas para evitar Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 24 su descapitalización. No obstante, la posibilidad de que aquellas pueden adoptarse incluso hasta que la cuenta permita «financiar al afiliado y sus beneficiarios una Renta Vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente» puede generarle un perjuicio al pensionado, toda vez que en tal escenario su capital habrá disminuido considerablemente, circunstancia que, además, dificulta la contratación de una renta vitalicia con una aseguradora.
Lo ideal sería que las AFP lleven a cabo acciones desde el momento en que adviertan una eventual descapitalización de la cuenta individual del pensionado, a fin de evitar que el valor de la prestación se disminuya a tal punto que llegue a esa suma mínima. Por ello, a juicio esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, conforme lo adoctrinó en sentencias CSJ SL2692-2020 y CSJ SL2935-2020 al decidir sobre asuntos similares, le asiste razón al recurrente al afirmar que erró el Tribunal al confirmar la orden de incrementar el valor mensual de la prestación con base en el índice de precios al consumidor y de pagar el retroactivo, sin tomar las medidas necesarias que impidan la descapitalización de la cuenta de ahorro individual del demandante.
Y es que no le bastaba al ad quem prever que en caso de descapitalización de la cuenta de ahorro pensional, se debía contratar la póliza de renta vitalicia de que trata el artículo 12 del Decreto 832 de 1996, pues el déficit financiero compromete el pago de sus mesadas futuras e, incluso, podría afectar su mínimo vital. De manera que esa eventualidad debe ser estudiada por los jueces, quienes en su labor de administrar justicia tienen la obligación de abordar las situaciones particulares y excepcionales y plantear soluciones en el marco de la Constitución Política y las regulaciones pensionales vigentes.
Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga. De manera que, siguiendo la línea actual de la Corte, se concluye que en lo que si se le haya razón a la censura es al sostener que erró el Tribunal al confirmar la orden de incrementar el valor mensual de la prestación con base en el IPC certificado por el DANE, en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, sin verificar las medidas necesarias que impidan la descapitalización de la cuenta de ahorro Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 25 individual del demandante en los términos precisos señalados en la jurisprudencia. En tal contexto, se concluye que el ad quem incurrió en el yerro jurídico que se le enrostra y por ende las acusaciones prosperan, sin que sea necesario abordar el cargo tercero. Sin costas en el recurso de casación. Acorde con lo dicho, para mejor proveer, y de conformidad como lo previsto en los artículos 54 y 83 del CPTSS, se dispone que por Secretaría se oficie a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S. A., a fin de que en el término de un mes: i) informe el valor inicial de la cuenta de ahorro individual al momento del reconocimiento de la prestación de vejez al demandante; así como sus saldos año a año y el valor de la prestación anual, desde dicha fecha hasta la actualidad; ii) indique en qué momentos identificó una eventual descapitalización de la cuenta de ahorro del pensionado, a qué obedeció esa situación y qué medidas tomó para contrarrestarla; iii) señale los saldos actuales de la cuenta de ahorro individual del señor Ayala Suárez y su proyección a futuro con base en la expectativa de vida de él y sus beneficiarios y, v) explique en detalle si ese valor permite o no a la fecha el otorgamiento de una renta vitalicia y a qué cuantía ascendería, para lo cual deberá hacer las cotizaciones pertinentes en mínimo tres compañías aseguradoras, conforme a la regulación vigente.
Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 26 Igualmente, se oficiará al actor a fin de que informe, en el mismo término, si en la actualidad presenta cambio de beneficiarios y, en caso afirmativo, las fechas de su nacimiento. Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría lo pondrá a disposición de las partes por el término de diez (10) días hábiles.
Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil de dieciséis (2016), dentro del proceso ordinario laboral seguido por REINALDO AYALA SUÁREZ contra OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Para mejor proveer se DISPONE que, por Secretaría de la Sala, PRIMERO: oficie a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., a fin de que en el término de 1 mes: i) informe el valor inicial de la cuenta de ahorro individual al momento del reconocimiento de la prestación de vejez del señora Reinaldo Ayala Suárez, Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 27 identificado con la CC n.° 14.948.846; así como sus saldos año a año y el valor de la prestación anual, desde dicha fecha hasta la actualidad; ii) indique en qué momentos identificó una eventual descapitalización de la cuenta de ahorro del pensionado, a qué obedeció esa situación y qué medidas tomó para contrarrestarla; iii) señale los saldos actuales de la cuenta de ahorro individual del señor Ayala Suárez y su proyección a futuro con base en la expectativa de vida de él y sus beneficiarios; y v) explique en detalle si ese valor permite a la fecha o no el otorgamiento de una renta vitalicia y a qué cuantía ascendería, para lo cual deberá hacer las cotizaciones pertinentes en mínimo tres compañías aseguradoras, conforme a la regulación vigente.
SEGUNDO: oficie al demandante a fin de que informe, en el mismo término, si en la actualidad presenta cambio de beneficiarios y, en caso afirmativo, las fechas de su nacimiento. Una vez se allegue la anterior información, por Secretaría, colóquese a disposición de las partes por el término de diez días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido ello, pasará el expediente al Despacho para fallo.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, y cúmplase. Radicación n.° 75684 SCLAJPT-10 V.00 28