CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60457 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1606-2019 Radicación n.° 60457 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CLARA GAVIRIA DE MONTOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2012 y corregida el 31 de agosto de la misma anualidad, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Clara Gaviria de Montoya, demandó a la convocada a juicio para que le reconociera la pensión de vejez bajo los parámetros del régimen de transición, con el 81% del Ingreso Base de Cotización de las últimas 100 semanas cotizadas (Acuerdo 049 de 1990, aprobado por art. 1 del Decreto 758 del mismo año), el retroactivo causado, los intereses moratorios, lo que se probara extra y ultra petita, además de las costas.
Sustentó las peticiones, en que: se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administraba el ISS, al de Ahorro Individual con Solidaridad con BBVA Horizonte S.A. en octubre de 1998 y se mantuvo allí hasta el mes de diciembre de 2003; posteriormente se volvió a trasladar a la AFP SKANDIA e hizo cotizaciones hasta el mes de junio de 2008.
Señaló, que regresó nuevamente al Régimen de Prima Media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, y aportó desde el mes de julio de 2008 hasta noviembre de 2009; que el 24 de febrero del año 2009, presentó solicitud de pensión de vejez ante la demandada, sin embargo, mediante auto n.° 00537 de 26 de agosto de la citada anualidad se dispuso la devolución de la documentación, al considerar que era la AFP SKANDIA quien debía tramitar la petición. Afirmó que: acorde con la historia laboral, acreditaba 1.109 semanas pagadas al Sistema General de Pensiones, nació el 17 de enero de 1945, por lo que contaba 49 años de edad a 1 de abril de 1994 y sostuvo que era beneficiaria del régimen de transición; informó que agotó la reclamación administrativa (f.° 1 a 16 cuaderno del juzgado).
En proveído de 6 de octubre de 2010, se tuvo por no contestada la demanda por parte del ISS (f. 57). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y profirió fallo el 18 de enero de 2011, en el cual, absolvió íntegramente a la demandada y le impuso costas a la promotora del proceso (f.° 68 a 80 cuaderno del juzgado).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., emitió fallo el 31 de julio de 2012, corregido el 31 de agosto del citado año, confirmó la del inferior, sin costas (f.° 6 a 15 cuaderno del juzgado). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem empezó por remitirse a las consideraciones que tuvo el sentenciador de primer grado para absolver y a la inconformidad presentada por la apelante; luego concretó el problema jurídico, a determinar si la demandante al trasladarse del régimen solidario de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriormente regresar, perdió el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, si era viable reconocer la pensión conforme a lo establecido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de dicha anualidad.
Copió el literal segundo y el inciso 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dijo que las personas que cumplían con cualquiera de los dos requisitos que allí se señalan, se hacían acreedoras al régimen de transición «exceptuando aquellas que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad », expresó que el referido inciso fue declarado condicionalmente exequible en sentencia CC C-789-2002, en el entendido de que la excepción allí contemplada no se aplica a quienes habían cumplido 15 años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, tesis que dijo, fue reiterada por esta Corporación CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287.
Luego de trascribir pasajes de decisiones CC SU-062 de 2010 y del CE Sección Segunda, rad. 11001-03-25-000-2007-00054-00 (1096-07), referidas al traslado de todo el ahorro que hubiera efectuado el afiliado en el régimen de ahorro individual, concluyó: Conforme a lo expuesto, la Sala se adentra al estudio del caso, verificando si el demandante cumplió o no con los requisitos señalados para conservar el régimen de transición, esto es, haber cotizado 15 años al 1º de abril de 1994 y trasladado todos los aportes realizados al Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media.
Así las cosas, observamos que como quiera que la parte actora se trasladó de régimen y posteriormente, regresó al de prima media con prestación definida, deberá cumplir con los 15 años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993. Para acreditar la primera exigencia, se desprende del expediente a folios 27 y 28, el reporte de 382.2857 semanas cotizadas ante al (sic) ISS entre el período de 1976 a 1994, que equivalen a (1) año y veintidós (22) días cotizados (sic), en consecuencia, no cumplió el requisito exigido para conservar el régimen de transición y en consecuencia, no es posible otorgar la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.
Ahora bien, si bien es cierto que mediante providencia del 16 de mayo de 2008, el Juzgado Treinta y Cinco Penal Municipal, ordenó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SKANDIA, autorizar el traslado de la actora al ISS y trasladar el ahorro que haya efectuado, este apenas es el comienzo para dar cumplimiento al segundo de los requisitos para mantener el régimen de transición, esto es, la aprobación del traslado de todos los aportes realizados al Régimen de Ahorro Individual al Régimen de Prima Media, por lo tanto, este aspecto no influye en la decisión de esta instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la recurrente se case en su totalidad la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo, para que en sede de instancia se revoque la decisión de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda ordenando el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, como beneficiaria del régimen de transición, al pago de las mesadas causadas, intereses moratorios y por las costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y a pesar de dirigirse por diferente vía, serán estudiados conjuntamente, en atención a que denuncian similares normas, a la comunidad de su objeto y la similitud de los argumentos sobre los cuales se sustentan. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST (sic) y, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20º del Decreto 758 de 1990».
En la sustentación, afirma compartir las conclusiones de orden fáctico a las que llegó el Tribunal, señala que el puntual objeto del litigio se resume en la aceptación que la actora es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así que declarada esta condición se proceda a reconocer y pagar la pensión de vejez acorde con los parámetros del Decreto 758 de 1990; después de copiar el citado artículo 36, señala que la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al adicionar requisitos que no contempla la norma en mención. Agrega que el colegiado sin efectuar una mayor disquisición, negó la prestación reclamada al considerar que el régimen de transición sólo es aplicable a las personas que contaban con una expectativa legítima para acceder a un derecho (15 años cotizados al 1º de abril de 1994), situación que no está prevista en la Ley, lo que se traduce en que el ad quem estableció un nuevo requisito que la normatividad no dispone.
Manifiesta que la segunda instancia omitió aplicar el principio de confianza legítima que le asiste tal y como, dice, lo definió la sentencia CC C-108 de 2004, sobre todo cuando un juez de tutela ya había ordenado el traslado de la demandante al ISS; concluye que se reiteró la nugatoria de conceder los efectos del régimen de transición, bajo la invocación de otras normas que van en detrimento de los derechos de la demandante, razón por la que, asegura, le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de vejez en los términos que se persiguen en la demanda.
VII. CARGO SEGUNDO Culpa la decisión de violar indirectamente por aplicación indebida de «los artículos 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Nacional, artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990; y los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993». Como errores manifiestos de hecho, citó: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el Fondo de Pensiones SKANDIA el día 23 de mayo de 2008 trasladó con destino al ISS la suma de $76.329.054,92 a título de saldo que se encontraba abonado en la cuenta de ahorro individual de la señora CLARA GAVIRIA DE MONTOYA. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante perdió el beneficio del régimen de transición por no tener 15 años de cotización a 01 de abril de 1994. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que mediante fallo de tutela emitido por el Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá D.C., se ordenó el traslado de la accionante al ISS. 5. No dar por demostrado, estándolo que la demandante tiene más de 1000 semanas válidamente [cotizadas] con el sistema general de pensiones, y más de 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad. 6.
No dar por demostrado, que el demandado fue declarado confeso de los hechos del libelo introductorio, por cuanto no contestó la demanda. Como pruebas no apreciadas o calificadas erróneamente – cuaderno administrativo -, se remite: a) Auto No. 000537 de 2009, proferido por el ISS (fl. 33 y 34). b) Registro civil de nacimiento de la señora Clara Gaviria de Montoya (fl. 35). c) Fallo de tutela proferido por el Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá (fls. 47 a 52). d) Certificación expedida por SKANDIA, donde relaciona el traslado de los aportes de la cuenta de ahorro individual de la demandante al ISS por valor de $76.329.054,92, el día 23 de mayo de 2008. e) Historia Laboral de la demandante (reporte de semanas cotizadas) (fls. 17 al 18, 20 al 25 y 27 al 32).
En la demostración, afirma que el sentenciador de segundo grado para confirmar la absolución de la pensión reclamada, estimó que la actora perdió los beneficios del régimen de transición por haberse trasladado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y, además, por cuanto para el 1º de abril de 1994, no tenía 15 años de cotizaciones; sin embargo, que perdió de vista que el argumento inicial de la entidad demandada para negar la pensión, fue el hecho de estimar que no era competente para resolver la petición por encontrarse la actora inmersa en un caso de múltiple vinculación. Asegura que conforme a lo anterior, resulta claro que el ad quem centró el objeto del litigio por un ámbito distinto al pedido en la demanda, omitió valorar debidamente las pruebas allegadas e ignoró la decisión de tutela que un Juez ordenó el traslado de la actora del fondo privado al Instituto demandado, lo mismo que la certificación que acredita los traslados de las cotizaciones efectuadas y que además, no se hizo pronunciamiento de las consecuencias procesales al tenerse por no contestada la demanda.
Así las cosas, dice la censura, que no obstante el Instituto demandado reconoció que la señora Gaviria de Montoya es beneficiaria del régimen de transición (que no perdió sus consecuencias), el Tribunal decide no conceder la pensión omitiendo que cumple los requisitos «del artículo 12 del Decreto 758 de 1990», pero además, agrega la recurrente, que ha completado más de 1000 semanas válidamente cotizadas en cualquier tiempo, reuniendo los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión reclamada.
IX. RÉPLICA Afirma que de la lectura del fallo recurrido se concluye que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea que se le imputa en la primera acusación, lo anterior debido a que para determinar si la actora por su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y su posterior regreso, perdió los beneficios del régimen de transición como lo prevé el inciso 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acogió y aplicó lo que sobre ese precepto dispuso la Corte Constitucional en sentencias CC C-789 de 2002 y SU-062 de 2010, lo dicho por esta Sala de Casación CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287 y lo señalado por el CE – Sección Segunda, 6 abr. 2011, rad. 11001-03-25-000-2007-00054-00.
Del segundo cargo, que se orienta por vía indirecta, asegura que si lo que decidió el Tribunal, con lo que fue objeto del proceso, era si la actora tenía derecho a que la demandada le concediera la pensión de vejez en virtud del régimen de transición y, si tal controversia se desató con fundamento en el criterio jurídico que no fue desquiciado en la primera acusación, para que se pudiera quebrar la sentencia por la vía indirecta, debía alegarse y demostrarse que sí tenía los requisitos que el Tribunal echó de menos, lo que no ocurrió, en consecuencia que la segunda acusación se debe desestimar.
X. CONSIDERACIONES No obstante que los cargos se encuentran dirigidos por diferente vía, conviene precisar que no se presenta controversia frente a los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 17 de enero 1945, (ii) que a la entrada en vigencia del Régimen General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, contaba 49 años de edad y no tenía 15 años de servicios o cotizaciones, (iii) que en 1998 se trasladó del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y, (iv) que por sentencia de tutela se ordenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia, autorizar el traslado de la actora al ISS, y trasladar todo el ahorro que hubiere efectuado.
La Sala recuerda que el colegiado confirmó la sentencia del a quo, tras indicar «como quiera que la parte actora se trasladó de régimen y posteriormente, regresó al de prima media con prestación definida, deberá cumplir con los 15 años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993», así que al revisar en el expediente (f.° 27 y 28) la historia laboral de semanas cotizadas ante el ISS, encontró que desde 1976 hasta 1994, tan sólo alcanzó cubrir 382,2857 semanas, por lo que no cumplió el requisito exigido para conservar el régimen de transición y, no era posible otorgar la pensión de vejez en los términos dispuestos en el Acuerdo 049 de 1990.
La labor hermenéutica que hizo el Tribunal de las normas que consagran el régimen de transición y las jurisprudencias que lo han modulado, a través del cual estimó que las personas que se hubieren trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y luego regresado al de Prima Media con Prestación Definida, pierden los beneficios del régimen de transición, a menos que a 1º de abril de 1994 hubieran laborado o cotizado 15 o más años, es acertado desde el punto de vista de puro derecho.
Tal como lo establece el inciso 5º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición no cobija a quienes «habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida». Pero, la citada disposición fue declarada exequible condicionadamente en sentencia CC C-789-2002, en el entendido de que solo pueden recuperar los beneficios del régimen de transición, quienes contaban 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
La censura considera, que al aceptarse que la actora es beneficiaria del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), es viable que se proceda a reconocer y pagar la pensión de vejez como se solicitó en la demanda; estima que el Colegiado sin efectuar una mayor «disquisición» negó la prestación reclamada, al decir que el régimen de transición sólo es aplicable a las personas que contaban con una expectativa legítima para acceder a un derecho (15 años cotizados al 1º de abril de 1994), lo que no está previsto en la ley, y concluye que instituyó un nuevo requisito que la norma no establece.
A pesar de las afirmaciones y alcances que hace la recurrente de las disposiciones enunciadas, encuentra la Sala que no le asiste razón, y que el Tribunal en modo alguno entendió equivocadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el contrario, el colegiado siempre tuvo en cuenta que para pertenecer al régimen de transición era suficiente cumplir con una cualquiera de las dos condiciones allí previstas, para el caso de las mujeres, contar 35 o más años de edad, o 15 o más años de servicios prestados o cotizados, por tanto su interpretación fue acertada y, tampoco creó un nuevo requisito que la norma no estableciera, pues la exigencia cuya consagración echa de menos la censora fue incorporada por la Corte Constitucional en su estudio modulatorio contenido en la sentencia CC C-789-2002, posteriormente reiterada en la providencia de unificación CC SU-062-2010, soportes que no logró derruir la recurrente.
Se corrobora lo anterior al observar que el ad quem nunca expresó que, según la norma, únicamente eran titulares del régimen de transición los que tuvieran 15 años o más de servicios cotizados a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, sino que, no obstante estar cobijado por esa prerrogativa por edad, tal beneficio se pierde por trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad aún cuando se regrese al de Prima Media con Prestación Definida, puesto que cuando la afiliada no contaba con 15 años o más de servicios o cotizaciones a 1 de abril de 1994.
Este asunto ha sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales definitivos emitidos por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones, así que no está por demás recordar que no obstante la Corte Constitucional, en un principio, emitió algunas decisiones de tutela en las que admitió la posibilidad de recuperar el régimen de transición, para quienes lo adquirieron por cumplir la edad, tal posición cambió radicalmente desde la sentencia de unificación CC SU-062-2010 en la que esa Corporación fijó nuevo criterio, hoy vigente, en el sentido de que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» posición reiterada en la sentencia CC SU-130-2013, a las que se ajustan las sentencias de esta corporación, entre otras, CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012, CSJ SL563-2013 y más recientemente CSJ SL15958-2016, de manera tal, que hoy el tema es pacífico, sin que surjan nuevos elementos de juicio para modificar el reiterado criterio de la Sala.
Ahora bien, en la segunda acusación la demandante, además de referirse a lo dicho en el sustento de la primera, señaló que el ad quem perdió de vista que el argumento inicial de la entidad demandada para negar la pensión, fue el hecho de estimar que no era competente para resolver la petición, por encontrarse la actora inmersa en un caso de múltiple vinculación, y por eso centró el objeto del litigio en un ámbito distinto al pedido, omitió valorar debidamente las pruebas allegadas, ignoró que por una decisión de tutela se ordenó el traslado de la demandante de la administradora del fondo privado al Instituto demandado y no se pronunció acerca de las consecuencias procesales al haberse dado por no contestada la demanda.
Si bien es cierto, que conforme al auto n.º 00537 de 26 de agosto de 2009 (f.° 33 y 34), la entidad demandada resolvió devolver y hacer entrega a la demandante de los documentos originales acompañados a la solicitud de pensión de vejez, al estimar que no era competente para dicho trámite en razón a múltiple vinculación y que en la sentencia de tutela (f.° 47 a 52), se dispuso que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Skandia procediera a «autorizar el traspaso de la tutelante al Instituto de Seguro Social», tales situaciones son irrelevantes para el caso, pues con ellas en manera alguna se comprueba que la señora Gaviria de Montoya recuperara los beneficios del régimen de transición y que por ello se le debiera reconocer la pensión de vejez en los términos que establece el Acuerdo 049 de 1990.
Se equivoca el apoderado recurrente en sus dos últimas consideraciones, según las cuales, i). como el argumento inicial de la entidad demandada para negar la pensión, fue estimar que no era competente para resolver la petición por encontrarse inmersa la demandante en multiafiliación, el Colegiado centró el objeto del litigio a un ámbito distinto al pedido en la demanda, y ii). que la recurrente completó más de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, reuniendo los requisitos del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 e incluso los del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para obtener la pensión reclamada, pues, no solo lo ahora afirmado por la censura no fue propuesto en la demanda, sino que, el ad quem como le correspondía, lo que resolvió fueron los planteamientos presentados en el recurso de apelación por el memorialista, los cuales se delimitaron exclusivamente al estudio de la pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, por ende no erró al no haber estudiado lo que no le fue propuesto.
Además de lo precedente, le asiste razón a la entidad opositora cuando indica que al orientarse el segundo cargo por la vía indirecta y como quiera que la controversia (reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del régimen de transición), se desató con fundamento en el criterio jurídico que no fue desquiciado en el primer cargo, era necesario, para poder romper la sentencia por la vía fáctica, alegar y demostrar, que sí tenía los requisitos que el Tribunal no encontró acreditados, lo que como se aprecia no ocurrió. De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, pues su acusación no salió avante y hubo réplica. Fíjense como agencias en derecho $4.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez a quo, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 31 de julio de 2012, corregida el 31 de agosto del citado año, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por CLARA GAVIRIA DE MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00