República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 37976 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL1606-2014 Radicación n° 37976 Acta n°. 4 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. – AVIANCA S.A.-.

I.

ANTECEDENTES Isauro Alonso Acero demandó a Aerovías Nacionales de Colombia S.A. – AVIANCA S.A.-, y como petición principal solicitó el pago de la pensión total de jubilación, con los reajustes legales, y que no se aplicara la compartibilidad con la pensión de vejez que recibe del Instituto de Seguros Sociales; subsidiariamente pidió que se le pagara la pensión convencional en forma total, junto con los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 (folios 19 a 26).

En sustento de sus pretensiones manifestó que prestó sus servicios mediante contrato de trabajo, desde el 16 de agosto de 1951 hasta el 2 de noviembre de 1981; que nació el 2 de octubre de 1928, y ‹‹por haber laborado 18 años al servicio de la demandada a la fecha en la cual se creó el SEGURO SOCIAL en el ATLANTICO en Enero de 1969 éste tenía ganado su derecho a pensión por ley de acuerdo a nuestra anterior legislación vigente al año de 1981››; que fue pensionado por la demandada a partir del 2 de noviembre de 1981, teniendo en cuenta la convención colectiva de trabajo cláusula 30, acta especial del año 1980 a 1982, que estuvo vigente hasta el 30 de julio de 1982, y fue integrada a la convención colectiva del año 78 -80, en su artículo 68, relativa a la pensión de jubilación, ‹‹y era compatible con la pensión de vejez que paga el seguro social de acuerdo al acuerdo 029 de 1985 art. 5º, acuerdo 049/90, art. 18, D 2879/85, D758/90››; que el acta especial que se aporta al plenario establece que la demandada reconocerá pensión de jubilación a los trabajadores que cumplan 30 años de servicios continuos o discontinuos, sin importar la edad, caso en el cual, la empresa ‹‹continuará cotizando al Seguro de Vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere Pensión de Vejez para los efectos del artículo 60 del reglamento general de invalidez, vejez muerte del Instituto de Seguros Sociales››; que la cláusula 30ª, que fue integrada al acta especial, indica que ‹‹la empresa concederá pensión de jubilación a todos sus trabajadores que cumplan, durante la vigencia de la presente Convención, 30 años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta su edad, de acuerdo con la ley››, y se agregó un párrafo final en el siguiente sentido: ‹‹quienes hayan cumplido tales requisitos bajo la convención anterior conservarán obviamente su derecho››.

Manifestó que la accionada aplicó la incompatibilidad unilateral, cuando esta Sala, en sentencia del 30 de enero de 2001, expediente 14207, en juicio adelantado por el señor Manuel Alejandro Tamara contra la Electrificadora de Sucre S.A.; señaló que no existe incompatibilidad, y que en las cláusulas convencionales no se encuentra expresa la palabra ‹‹compartir››; que la demandada compartió el pago total de la pensión, cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez, a través de la resolución 001 del 9 de enero de 1992, y de manera ilegal le retuvo el retroactivo de mesadas pensionales; que le han vulnerado los derechos constitucionales a la buena fe, toda vez que la cláusula convencional no dice que se renuncia o se cedan los derechos de pensión; por último informó que se le adeudan los dineros que le han retenido a título de pensión de jubilación; y que no es expresó el verbo ‹‹compartir›› en la cláusula convencional.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó que el actor fue pensionado desde el 2 de noviembre de 1981 de forma temporal, toda vez que como lo expresa la cláusula convencional, ‹‹la empresa continuará cotizando al seguro de vejez, hasta cuando el jubilado cumpla la edad para percibir la pensión de vejez.

Todo de conformidad con el artículo 61 del Reglamento General de I.V.M. del ISS››, y que la norma aplicable es el artículo 70 convencional; propuso las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación y la de prescripción (folios 37 a 39). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de marzo de 2006 y con ella, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra (folios 91 a 96).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante, y terminó con la sentencia del 31 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, Sala Laboral, que revocó la de primera instancia, y condenó a la demandada al pago total de la pensión de jubilación reconocida al actor, por ser compatible con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales; declaró parcialmente prescritos los derechos causados con anterioridad al 2 de mayo de 2000, y ordenó el pago de $40.946.300, por concepto de sumas descontadas (folios 155 a 170).

Al efecto señaló, que las partes aceptaron que el demandante prestó sus servicios desde el 16 de agosto de 1951 hasta el 2 de noviembre de 1981, esto es, por 17 años, 3 meses y 17 días, y que le reconocieron pensión de jubilación a partir del 2 de noviembre de 1981, cuando contaba con 53 años de edad, razón por la cual esa prestación tenía el carácter de extralegal; que a través de oficio del 15 de octubre de 1981, la demandada comunicó al actor que por reunir los requisitos exigidos en la cláusula 70 de la convención colectiva del trabajo, había decidido concederle ese beneficio, a partir del 2 de noviembre de 1981; que no era posible determinar la compartibilidad de la pensión, toda vez que la Convención Colectiva de Trabajo no se aportó al expediente, situación que impidió el análisis del folio 9, ‹‹sin violentar el artículo 61 del C.P.L y S.S.››, disposición que procedió a citar; después expresó: ‹‹ Así pues que es aportada la convención colectiva de trabajo, debemos remitirnos a la regla general de la compartibilidad de las pensiones antes del 17 de diciembre de 1985››, y citó en extenso la sentencia de esta Sala del 6 de diciembre de 2006, radicación 28093, en la que se dijo que salvo que la fuente del derecho disponga cosa distinta, el Instituto de Seguros Sociales únicamente comparte las pensiones extralegales que se causen con posterioridad a la vigencia del Decreto 2789 de 1985, y que la prueba de ese hecho exceptivo no podía ser exigido a quien reclamaba la compatibilidad, pues únicamente debía demostrar los supuestos para que el derecho pretendido surgiera, ‹‹pero no, como apenas resulta obvio, la excepción impeditiva de la causación de ese derecho, la cual precisamente, dada su naturaleza, debía ser probada por quien la alegara, esto es la demandada››; citó la sentencia del 30 de enero de 2001, radicación 14207, donde ésta Corporación diferenció los conceptos de compatibilidad y compartibilidad, e indicó que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social integral reconozca, con la salvedad que las partes hubieran dispuesto su incompatibilidad, y por lo tanto la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la extralegal; con base en lo anterior, revocó la sentencia impugnada y condenó al pago total de la pensión de jubilación por ser compatible con la de vejez que reconoció el Instituto de Seguros Sociales.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandado, concedido por el Tribunal fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se confirme la del Juzgado. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que no fue replicado.

VII. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 61 del Código de Procedimiento Laboral, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia la aplicación indebida de los artículos: 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, y 60 del Acuerdo 224 de 1966. En la demostración del cargo cita los artículos 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 177 del Código de Procedimiento Civil, para luego señalar, que quien pretende el reconocimiento de algún derecho debe allegar las pruebas que permitan al juzgador dirimir la controversia, y cuando se trata de pruebas solemnes, se deben acreditar las que exijan las normas y no otras; que según lo dispone el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, el juez, al tomar su decisión, debe estarse a lo probado en el proceso, sin que le sea posible realizar suposiciones ‹‹o suplir las deficiencias de alguna de la (sic) partes en materia probatoria acudiendo a elucubraciones forzadas o inventando argumentos tendientes a favorecer los intereses de aquel que omitió allegar al juicio lo indispensable para sustentar sus pretensiones››; que el Tribunal encontró probado que la pensión reconocida al actor fue de origen convencional, y si éste tenía la intención de beneficiarse con ‹‹algo derivado de la susodicha convención››, debió aportarla en copia, con la nota respectiva de depósito, y en tal sentido, los juzgadores, en virtud de lo establecido en los artículos 61 del Código Procesal del Trabajo y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, podrían acceder a las pretensiones, ‹‹las cuales quedarían llamadas a una inexorable derrota en el evento de que no se allegase al expediente la aludida prueba “ad substantiam actus”, esto es, la mencionada copia de la convención colectiva de trabajo de la que esperaba derivar el hipotético derecho que impetraba››; cita un aparte de la sentencia atacada, e indica que el error en que incurrió el ad quem consistió en que pese a aceptar que el demandante no allegó la copia de la convención, a través de ‹‹suposiciones y argucias jurídicas (…) suplió o convalidó la insalvable falta del señor Alonso imponiéndole a Avianca una condena que por virtud de la ley sólo podía estar soportada en el contenido de una clausula convencional que evidentemente no se conoció››; expone que el actor, tal como se desprende del auto del 26 de enero de 2006, se comprometió a aportar la convención colectiva de trabajo, sin que lo hubiera hecho, lo que trae como consecuencia, la frustración de sus pedimentos.

VIII. CONSIDERACIONES Persigue el recurrente se case la sentencia del Tribunal, toda vez que el demandante no allegó copia de la convención colectiva de trabajo, y en tal sentido no acreditó que la prestación que se le otorgó, tuviera el carácter de compatible con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales. El ad quem para arribar a su decisión estableció que al demandante se le reconoció pensión de jubilación, a partir del 2 de noviembre de 1981, data en la que contaba con 53 años de edad, situación, que lo llevó a decir que dicha prestación tenía carácter extralegal, razonamiento éste, que no fue cuestionado por la censura; luego señaló, que las pensiones extralegales reconocidas antes de 1985, por regla general, son compatibles con las de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales, con excepción de las que tuviesen un convenio expreso de compartibilidad, inferencia del Tribunal, que está en consonancia con lo que esta Sala en reiteradas oportunidades ha sostenido en sentencias entre las cuales vale rememorar las siguientes: CSJ SL, 4 Dic 2013, Rad. 46379;

CSJ SL, 2 Oct 2013, Rad. 48181. Además expresó, que aun cuando el actor no había aportado la convención colectiva de trabajo, la carga de demostrar la incompatibilidad de las pensiones, dada la fecha en que fue reconocida la extralegal, correspondía a la demandada, pues era ésta la que podría llegar a beneficiarse de dicha circunstancia, reduciéndose la carga del demandante a probar ‹‹los supuestos para que el derecho naciera a la vida››, conclusión que no es errada, toda vez que esta Sala ha sostenido que al accionante no puede exigírsele demostrar la compatibilidad de las pensiones, en tanto esa condición nace de la ley, por lo que como la compartibilidad solo es oponible cuando se ha convenido expresamente, es el demandado quien tiene el interés jurídico para probarla.

Así, en sentencia CSJ SL, 24 Abr 2012, Rad. 37979, dijo ésta Sala: De todas formas, si se emprende del estudio del cuestionamiento que hace el cargo al Tribunal por haber invertido, según el recurrente, las reglas sobre carga probatoria, debe decirse que de acuerdo con lo que antes se explicó, es apenas lógico que no puede exigírsele al demandante la demostración de que las pensiones eran compatibles, por cuanto esta definición, dada la naturaleza extralegal de la pensión original y la fecha de su concesión, emana de la ley, según el entendimiento que ha deducido esta Corte de las normas que gobiernan el asunto, como ya se anotó, y por consiguiente no le incumbía demostrar una consecuencia fijada por las propias normas legales.

En estos eventos y dada la conclusión no cuestionada de que no hay lugar a la compatibilidad cuando la compartibilidad ha sido convenida, es a la parte demandada a la que le asiste interés jurídico en demostrar la existencia de esta circunstancia excepcional a la regla general, pues es ella la única que podría obtener ventajas de la acreditación del respectivo hecho, y la que podía resultar perjudicada por no probarlo, pero no puede pretenderse que sea carga probatoria de una parte la demostración de un hecho que perjudica su pretensión. El cargo no prospera.

Sin Costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el 31 de julio de 2008 por Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Laboral, en el proceso que ISAURO ALONSO ACERO promovió contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. – AVIANCA S.A.-.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE