CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52035 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL16059-2017 Radicación n.° 52035 Acta 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró ANDRÉS JULIÁN GÓMEZ MANRIQUE contra LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Andrés Julián Gómez Manrique llamó a juicio a Laboratorios Biogen de Colombia S. A., con el fin de que se declare entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 13 de mayo de 1988 y el 21 de diciembre de 2007; que recibió pagos habituales de comisiones denominadas premios como retribución directa de su labor y que fueron parte de su salario, al igual que lo recibido por concepto de auxilio educativo; que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada al pago de las primas de servicio, vacaciones, cesantía e intereses a la cesantía causados durante la vigencia de la relación laboral, teniendo en cuenta para su liquidación aquella parte del salario denominada como premios, comisiones y auxilio educativo, al igual que los viáticos permanentes; al pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; de la suma de $16.450.000 por concepto de premio denominado «Siempre Mejores»; de la sanción por el no pago oportuno de los intereses a la cesantía, la indexación de las sumas adeudadas al igual que las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 13 de marzo de 1988 y el 21 de diciembre de 2007, cuando el empleador dio por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa; ocupó durante la vigencia de la relación los cargos de Visitador Médico, Gerente de Distrito en la ciudad de Pereira y Gerente Nacional de Ventas y estuvo sujeto al denominado Plan General de Comisiones; a partir de enero de 1996 el pago de comisiones desapareció y a cambio se estableció una suma variable a título de premios no constitutivos de salario los cuales eran cancelados mensualmente y su monto superaba el valor del salario básico y estaban sujetos al cumplimiento de metas en cuanto a ventas y cobros previamente asignadas; que a partir del año 2005, los incrementos salariales se implementaron bajo la figura de auxilio educativo, el cual era cancelado mensualmente, constituyendo en realidad una parte fija de su salario; no obstante lo anterior la liquidación de las prestaciones sociales y de los aportes al sistema de seguridad social, se realizó con base en el salario básico; que se le adeuda el valor de los premios causados en el mes de diciembre de 2007 (f.° 1 a 22).

Al dar respuesta a la demanda, Laboratorios Biogen de Colombia S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral (f.° 879 a 890). En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, D.C. concluyó el trámite y mediante fallo del 10 de marzo de 2010 (f.° 1.007 a 1.014 del cuaderno de primera instancia), declaró que entre el demandante y la sociedad accionada, existió un contrato de trabajo a término indefinido que estuvo vigente entre el 13 de mayo de 1988 y el 21 de diciembre de 2007 y que la última asignación mensual percibida por el actor fue de $7.262.800; en consecuencia, condenó a la demandada al pago por concepto de: Cesantías $14´525.600;

Intereses a las Cesantías $3´486.144; Prima de servicios $14´525.600; Vacaciones $7´262.800; Indemnización por terminación del contrato sin justa causa $24´209.334; Indemnización por no consignación de cesantías $14´525.600, menos lo pagado por el empleador $30´242.256, para un valor neto de $48.292.821, la absolvió de las demás pretensiones, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción e impuso condena en costas a cargo de la accionada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación de las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., profirió fallo el 10 de marzo de 2011, en el cual, revocó el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en cuanto condenó al pago de la indemnización por la no consignación de la cesantía para absolver de esta pretensión. Modificó y condenó a la demandada al pago de la suma de $200.642.155, por los siguientes conceptos; $14.525.600 por cesantías, $3.486.144 por intereses a la cesantía, $14.525.600 por prima de servicios, $7.262.800 por vacaciones, $191.084.268 por indemnización por despido suma de la cual autorizó el descuento de $30.242.257 cancelada al término de la relación laboral; al pago de las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones entre el 1 de abril de 1994 y el 21 de diciembre de 2007; la confirmó en lo demás, sin costas en la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal abordó en primer término el estudio del recurso de apelación de la demandada, cuya inconformidad se fundó en que el juez de primer grado pasó por alto el acuerdo al que llegaron las partes, en virtud del cual los auxilios de movilización y educativo y los premios por evaluación de contribución al grupo no tendrían incidencia salarial, por no corresponder a una contraprestación directa del servicio.

Al respecto, advirtió que de acuerdo con el contrato de trabajo que corre a folios 919 a 925, suscrito por las partes el 11 de agosto de 2006, en éste pactaron, en sus cláusulas 4.2.3. y 4.2.4. como beneficios adicionales, un subsidio para movilización y un auxilio educativo, expresándose que los mismos no tendrían efectos prestacionales; estimó que dicho acuerdo no determina, per se, que tales auxilios no tengan incidencia salarial, pues lo que le da tal carácter, es que hayan sido o no cancelados como contraprestación directa del servicio prestado por parte del trabajador.

Luego de revisar las pruebas documentales relacionadas con comprobantes de pago, liquidación del contrato de trabajo y certificaciones emitidas por la demandada entendió, que los pagos correspondientes a subsidio de movilización y auxilio educativo constituían factor salarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del CST, en tanto que eran pagados periódicamente en forma mensual sin que los mismos, se encontraran condicionados o sujetos a requisito alguno, y dedujo que el monto del supuesto auxilio educativo excedía ampliamente el valor que percibía el actor como salario mensual, lo que resultó ser un claro indicio de que tal suma era constitutiva de salario.

Con relación a la sanción por la no consignación de la cesantía, advirtió que la misma no era automática, pues para que haya lugar a su imposición, debe acreditarse la mala fe en el actuar del empleador, y que tal como lo planteó la demandada en su recurso, el demandante nunca discutió el valor de su salario durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral, razón por la cual la consignación de las cesantías se realizó con base en lo que las partes, consideraban como salario, lo cual le permitió concluir que las sumas que fueron consignadas por concepto de cesantías por el empleador, fueron las que creyó deber, por lo que su actuación estuvo desprovista de la mala fe, imponiéndose así la revocatoria de la condena emitida en tal sentido.

Al abordar el estudio de la impugnación del demandante respecto a la inclusión de los denominados premios en la base salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales y determinó que durante cierta parte de la relación laboral, el actor percibió bajo el título de premios sumas de dinero, las que, luego de copiar el contenido del artículo 127 del CST, al igual que de algunas cláusulas del contrato de trabajo relacionadas con el tema, concluyó que las partes acordaron que dichas sumas no tendrían carácter salarial, y que tales premios se otorgaban como contraprestación a un trabajo grupal y no individual, por lo que únicamente el cumplimiento de las metas grupales eran las que determinaban que no sólo el actor, sino su grupo de trabajo, accedieran a los premios establecidos por la empresa.

Encontró que efectivamente al actor le fueron pagadas durante el transcurso de la relación laboral sumas por concepto de premios, las que a pesar de corresponder a una contraprestación directa del servicio prestado, dicho pago estaba condicionado al trabajo del grupo y no directamente al del demandante, lo que no hace posible su cuantificación y, por tanto, resulta improcedente tenerlo en cuenta para realizar la reliquidación reclamada.

Con relación a los aportes a pensiones, encontró que el a quo, omitió pronunciarse sobre los mismos, por lo que complementó la sentencia proferida en primer instancia, condenando a la demandada a pagar las diferencias en las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, desde el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, a partir de la cual se tenía la obligación de efectuar los aportes conforme al salario realmente percibido por el actor, y hasta el 21 de diciembre de 2007.

Finalmente, respecto al denominado premio «siempre mejores», cuyo pago pretende el actor por la suma de $16.450.000, para el periodo 2006 - 2007, la demandada al dar respuesta a la demanda afirmó que éste no es un premio anual y que, para acceder al mismo, el trabajador debe asistir presencialmente a la Convención Nacional de Ventas, la cual se realizó en el año 2008 cuando el actor ya se había retirado de la empresa.

Al analizar la documental relacionada con el premio, concluyó que el pago de dicho premio, se encuentra sujeto a una serie de condiciones las que no se encuentran plenamente satisfechas con las pruebas obrantes en el expediente. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo quinto y sexto del fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a la sociedad accionada de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el supuesto hipotético de considerar la Sala que fuera procedente la condena a indemnización por despido, aspira a que se case la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme el valor determinado por el a quo por este concepto.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 127 y 128 del CST, subrogados por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, en relación con los artículos 61, 62b, 37, 55, 57 ordinal 4, 64, 186, 249, 253 y 306 de la misma codificación. Aduce que el Tribunal incurrió en errores evidentes de hecho por la apreciación equivocada de las siguientes pruebas: Certificaciones laborales expedidas por la sociedad demandada (folios 32 a 34 y 36 a 40).

Comprobantes de nómina (folios 78 a 243), Liquidación del contrato de trabajo que corre a folio 30 del expediente. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (folios 960 a 962), Contrato de trabajo suscrito por las partes que obra a folios 919 a 925 de los autos. Indica que los errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia consistieron en lo siguiente: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio educativo y el subsidio de movilización convenidos en el contrato de trabajo tenían incidencia salarial por haber sido cancelados como contraprestación directa del servicio prestado por el señor Andrés Julián Gómez Manrique. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que por ser pagados periódicamente en forma mensual los pagos correspondientes a subsidio de movilización y auxilio educativo integraban, junto con la suma fija pactada como salario, el salario realmente devengado por el actor. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la circunstancia de exceder ampliamente el valor que el señor Gómez Manrique recibía como auxilio educativo, indicaba que tal suma era constitutiva de salario. 4. Dar por demostrado, no estándolo, que, por la habitualidad de su pago, los auxilios educativo y de movilización hacían parte del salario del actor.

Al desarrollar el cargo señaló que el ad quem, consideró que el auxilio educativo y el subsidio de movilización tenían incidencia salarial por haber sido cancelados como contraprestación directa del servicio prestado por el demandante. El hecho de haberse convenido tales auxilios como no constitutivos de salario, no significa per se, que sean retributivos del servicio contratado, pues así lo permite el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del CST; que la circunstancia de su habitualidad no tiene relevancia en la determinación de su naturaleza y el hecho de que ellos excedieran ampliamente, la suma convenida como salario, tampoco es determinante para variar la naturaleza de tales auxilios.

Concluye señalando que como quiera que el Tribunal tuvo como soporte las pruebas relacionadas en la formulación del cargo, se concluye que todas ellas fueron apreciadas equivocadamente, pues lo contenido en tales documentales no permite establecer la naturaleza salarial del auxilio educativo y de subsidio de movilización, demostrándose de esta manera los errores manifiestos de hecho denunciados en que incurrió. RÉPLICA El demandante señaló que Tribunal en su providencia encontró que los pagos recibidos por el trabajador bajo la denominación de auxilio educativo y de Movilización correspondían en realidad al concepto de salario, por lo tanto no incurrió en una indebida aplicación de los de los arts. 127 y 128 del CST por el contrario, realizó una correcta y armónica interpretación, por lo que no es posible legalmente, que en virtud del referido art. 128, las partes en el contrato de trabajo, puedan excluir de la base salarial del trabajador pagos que por su propia naturaleza corresponden al concepto de salario y que por tanto son irrenunciables en virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la misma codificación. Indica que el cargo con el que se pretende atacar la sentencia, se sustenta en la supuesta existencia de cuatro errores manifiestos de hecho, los que no se sustentan en debida forma por el censor, pues no basta con la mera enunciación del error, sino que es preciso que el ataque se encuentre soportado en la demostración clara de un error que resulte de bulto en el pronunciamiento judicial y que el mismo tenga un papel determinante en el sentido del fallo, de suerte que sea posible evidenciar no solo el yerro judicial sino su incidencia directa en el sentido del fallo emitido.

Agrega que la falta de demostración de los errores que se le endilgan a la sentencia, viene acompañada de la ausencia absoluta de consideraciones respecto de cual habría sido el sentido del fallo de no existir éste, así como de la necesaria explicación de cual habría sido la correcta forma de aplicación de los artículos 127 y 128 del CST y como quiera que el demandante no acredita en manera alguna la existencia de los errores que predica la censura, la sentencia atacada, debe mantenerse en ese punto.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que los pagos recibidos por el actor por concepto de auxilio de transporte y educativo, si bien las partes había acordado contractualmente que los mismos no eran salario para ningún efecto, éstos son de naturaleza salarial, al considerar que su pago era habitual y remuneraban el servicio prestado y agregó que con respecto al auxilio educativo este superaba ampliamente el valor del salario básico.

La censura radica su inconformidad en que las partes acordaron que tales auxilios no eran salario de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del CST y aduce que el Tribunal incurrió en error de hecho al apreciar de manera equivocada las pruebas que enlista en el cargo. Esta Sala de Corte, ha reiterado que las sentencias que revisa vía recurso extraordinario de casación, gozan de la presunción de legalidad y acierto, por lo tanto, la tarea de la Corporación es un ejercicio a través del cual se confronta la sentencia atacada con la ley.

Cuando se escoge la vía indirecta por error de hecho para atacar la sentencia, el censor no puede limitarse únicamente a anunciar los yerros en que haya podido incurrir el juzgador de segunda instancia y a relacionar un determinado número de pruebas calificadas, que considera como errónea o indebidamente apreciadas o, dejadas de apreciar según sea el caso, sino que además, debe exponer el contenido objetivo que los elementos probatorios denunciados en su criterio contienen, así como la valoración manifiestamente equivocada que de ellos se hace en la sentencia atacada, cuando se acusa por error de apreciación como en este caso.

Además de lo anterior, el casacionista, debe ilustrar a la Corte sobre cómo, de haberse apreciado dichas pruebas en la forma que se indica en el recurso, habrían incidido en la decisión, de suerte que el resultado le hubiere sido favorable. En este caso, el recurrente hace solo una enunciación de las pruebas que considera equivocadamente apreciadas por el juez de la alzada, pero en el desarrollo se encamina hacia una tarea distinta, pues el contenido de su alegación se dirige exclusivamente a señalar que las partes en aplicación del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la ley 50 de 1990, acordaron que los pagos relacionados con los auxilios de transporte y educativo, no constituirán salario para ningún efecto, pero no precisa cuál debió haber sido la intelección que el Tribunal le debió dar a los documentos que anuncia cono equivocadamente apreciado.

El Tribunal al desatar el recurso de apelación, no sólo valoró las pruebas documentales al igual que el interrogatorio de parte del representante legal de accionada, que se aducen como equivocadamente apreciadas, sino que adicionalmente les dio la intelección que consideró correcta y que le permitió llegar a la conclusión de que a pesar de haber las partes acordado que los pagos recibidos por el demandante como auxilio de transporte y educativo no constituían salario, tal acuerdo no era suficiente para darle tal connotación, realidad contractual le permitía llegar a la conclusión que por la habitualidad con la que se recibían tales auxilios y que los mismos no estaban sometidos para su pago al cumplimiento de condición alguna, eran remunerativos del servicio prestado por el trabajador y por lo tanto eran salario, argumentos estos que el censor no logra derruir en su argumentación. Por lo anterior, el cargo no prospera.

RECURSO DE CASACIÓN DEMANDANTE El demandante interpuso recurso de casación, el cual fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente presenta el alcance de la impugnación en los siguientes términos: Se pretende con la demanda que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: 4.1.- Por el Primer Cargo Formulado, Case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juez de primera instancia en la que se impuso a la sociedad demandada la sanción contemplada por el artículo 99 de la ley 50 de 1990, derivada de la consignación incompleta de las cesantías correspondientes al actor, para en su lugar, declare la existencia de mala fe por parte de la sociedad demandada, como empleadora, y en consecuencia se condene a dicha sociedad al pago de la mencionada sanción moratoria. 4.2.- Por el Segundo Cargo Formulado, case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmo la sentencia de primera instancia, negando la inclusión, dentro de la base salarial para la reliquidación de prestaciones sociales y sanciones, de los Premios cancelados al Trabajador durante la vigencia de la relación laboral, luego de lo cual, en sede de instancia, procederá a la modificación de la sentencia recurrida en los puntos segundo y tercero de su parte resolutiva, incluyendo en la base salarial del trabajador, empleada para el cálculo de las reliquidaciones y sanciones allí contenidas, el monto mensual de los premios recibidos por el trabajador demandante durante su relación laboral con la demandada.

(Negrillas y subrayado del texto original) Con tal propósito y como se indicó, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se resuelven a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, al ser violatoria de la ley sustancial, por falta de aplicación del art. 99 de la Ley 50 de 1990, numeral 3, en cuanto negó la sanción derivada de la no consignación completa de la cesantía correspondiente al actor.

Aduce como errores de hecho los siguientes: 1. No dar por probado estándolo, que la demandada actuó de mala fe cuando excluyo de la base salarial para el pago de las cesantías del actor los valores correspondientes a Auxilio educativo, calificando con "no salarial", sin justificación alguna, un pago que por naturaleza constituía salario. 2.

No dar por probado estándolo, que la exclusión del auxilio educativo de la base salarial del trabajador fue el producto de una estipulación unilateral del empleador, con la que se califico (sic) como no salarial un pago que por su propia naturaleza lo era y que además venía realizándose con anterioridad a dicha calificación. Como pruebas mal apreciadas señala: · Los comprobantes de nomina (sic) aportados con la demanda, obrantes a folios 80 a 91 y 94 a 118 del expediente. · El contrato de trabajo suscrito el 11 de agosto de 2006 (fl. 919 a 925) · El testimonio del señor Fernando Londoño (f1.992 a 998) Al desarrollar el cargo manifiesta que Tribunal realizó una adecuada interpretación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 cuando establece como presupuesto para la aplicación de la sanción, la existencia de mala fe por parte del empleador, pero como consecuencia de una deficiente apreciación del material probatorio obrante al proceso concluye que la mala fe patronal no se encuentra probada, incurriendo en error pues a pesar de encontrarse probados los supuestos de hecho de la norma se abstiene de imponer la sanción prevista por el numeral tercero de la citada disposición. Afirma que la sentencia censurada, desconoce que la demandada actuó de mala fe cuando excluyo de la base salarial para el pago de las cesantías del actor los valores correspondientes al auxilio educativo, al calificarlo como «no salarial», sin justificación alguna, por lo tanto se equivocó, al concluir que no se probó la mala fe de la demandada, la cual se encuentra debidamente probada, solo que no se valoró adecuadamente las pruebas que la muestran, tales como los comprobantes de nómina que fueron valorados por el ad quem al momento de determinar la naturaleza salarial del auxilio educativo, y que muestran además una abismal diferencia entre lo cancelado al trabajador por concepto de salario y lo que se le pagaba por concepto de auxilio educativo.

Manifiesta que la diferencia existente entre el monto del salario mensual del trabajador y el valor de lo cancelado por concepto de auxilio educativo unida a su injustificada calificación como «pago sin efectos prestacionales» consignada en el contrato de trabajo, le daba suficientemente al Tribunal un claro indicativo de la intención por parte de la accionada de reducir, sin justificación alguna, la base salarial del trabajador, comportamiento debió ser entendido como un acto de mala fe, pues mientras el salario básico del actor en los últimos 3 años de la relación laboral, tuvo una variación de apenas dos mil pesos, el auxilio educativo tuvo incrementos significativos, llegándose a incrementar su valor en más de 90 veces.

Agrega que los incrementos del auxilio educativo frente a la inamovilidad del salario básico, muestran cómo en realidad los incrementos salariales fueron realizados incrementando el auxilio, es decir, incrementando precisamente aquella parte de los ingresos del trabajador que no tenía la virtud de generar efectos prestacionales, lo que resulta indicativo de la mala fe del empleador y que fue éste quien a partir del mes de agosto de 2006, con la firma del nuevo contrato de trabajo, de manera unilateral, lo calificó como un beneficio adicional sin efectos prestacionales, por ello el Tribunal además de declarar la ineficacia de tal estipulación debió reconocer que el acto patronal de intentar disfrazar una parte del salario del trabajador bajo la figura de un supuesto auxilio sin efectos prestacionales, hacía más que evidente su mala fe.

Concluye que si el Tribunal hubiese realizado un correcto y armónico análisis de las pruebas que describe en el cargo, habría concluido sin lugar a dudas que la sociedad demandada actuó con evidente mala fe, por lo que era procedente dar aplicación a la sanción dispuesta por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. RÉPLICA La oposición expresa que el recurrente equivocó la vía del ataque de la sentencia, pues al formular la acusación lo hace por la vía de los hechos, cuando el mismo se debió dirigir por la vía directa toda vez que, aduce falta de aplicación de la ley que es un concepto de violación que solo puede plantearse por esa vía, pues constituye una infracción directa de la misma, que presupone por parte del recurrente, conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia. Señala que impugnante manifiesta, en la demostración del cargo, que el sentenciador interpretó correctamente la norma acusada, lo que significa que, si el Tribunal interpretó correctamente el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, procedió, entonces a aplicarlo, a diferencia de lo que se sostiene en el ataque.

Argumenta que al revisar la decisión atacada, se tiene que en la misma al analizar la conducta del empleador y, en particular, la circunstancia de no haber cuestionado el demandante la base con la que se liquidaban anualmente sus cesantías, le permitió concluir que la suma consignada anualmente por concepto de cesantías fue la que el empleador creyó deber, en razón al salario pactado, por lo tanto el actuar de la demandada estuvo desprovisto del elemento de la mala fe, revocando la condena impuesta por el juez de primera instancia por este concepto.

Finaliza con la alegación de que el recurrente no incluyó, entre las pruebas como equivocadamente apreciadas por el juez de segunda instancia, a aquella que constituyó el soporte fáctico fundamental de la revocatoria de la condena impuesta por el fallador de primer grado, como era el no haber discutido el actor, durante la ejecución de su contrato, el valor de su salario ni la base con la que se consignaban anualmente las sumas por concepto de cesantía, consideración fáctica que no mereció ningún cuestionamiento por parte del recurrente por lo tanto, la misma constituye suficiente soporte para mantener la decisión acusada en este aspecto.

CONSIDERACIONES El recurrente al formular su ataque contra la sentencia impugnada, presenta el mismo por la vía indirecta al considerar que la sentencia violó la ley sustancial por falta de aplicación del numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990. El Tribunal al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada con relación a la condena que por la sanción del numeral 3º del artículo referido precisó: Advierte la recurrente demandada que no procede la condena por concepto de sanción por no pago de cesantías, manifestando al respecto que la consignación del auxilio de cesantía se efectuó de acuerdo al salario estipulado por las partes, señalando además que el actor nunca cuestionó dicho valor durante la ejecución del contrato de trabajo.

Debe señalarse en primer lugar que la indemnización por no consignación de las cesantías es una sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, norma que prevé que el 31 de diciembre de cada anualidad se hará la liquidación definitiva de cesantías y el valor liquidado se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, y en caso de incumplimiento por parte del empleador de tal obligación, éste deberá pagar al trabajador un día de retardo por cada día de mora.

No obstante lo anterior, la H. Corte Suprema de Justicia ha establecido frente a esta indemnización que, tal como ocurre con la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, su aplicación no es automática, pues para que haya lugar a la imposición de tal condena, se debe acreditar la mala fe en el actuar del empleador, sin que la misma haya sido debidamente probada en el presente asunto.

En efecto, tal como acertadamente lo plantea el recurrente demandado, el actor nunca discutió el valor de su salario durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral, razón por la cual la consignación de las cesantías se realizaba con base en lo que no sólo el empleador, sino también el trabajador, consideraban como salario, lo cual permite a la Sala concluir que la suma que se consignó por concepto de cesantías fueron las que el empleador creyó deber, en razón al salario pactado, por lo cual ha de concluirse que el actuar de la demandada estuvo desprovisto del elemento de la mala fe que se requiere para imponer la condena solicitada por concepto de sanción por no consignación de las cesantías, imponiéndose así la revocatoria de la condena emitida en tal sentido.

(Resalta la Sala) De la lectura del texto anterior se desprende sin lugar a equívocos que el ad quem al decidir la alzada respecto a la sanción por la no consignación de la cesantía no solamente aplicó el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino que le dio la intelección que consideró debía darse al caso controvertido, apoyado en la conducta omisiva del demandante al no cuestionar el salario con base en el cual se liquidaba anualmente la prestación. Así las cosas, en principio le asistiría razón al opositor en el sentido de que la vía escogida por el recurrente para atacar la sentencia resulta equivocada, pues al cuestionar falta de aplicación de la ley por parte del Tribunal, el mismo debió dirigirse por la senda de puro derecho, imprecisión que resulta superada cuando el censor, en la sustentación del cargo acepta que el juez de segunda instancia realizó «una adecuada interpretación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 cuando establece como presupuesto para la aplicación de la sanción en él contenida, la existencia de mala fe por parte del empleador», lo que permite a la Sala abordar su estudio.

El ad quem para revocar la decisión de juez de primera instancia en cuanto impuso condena por concepto de sanción por la no consignación de la cesantía en la suma de $14’525.600, consideró que la omisión del trabajador en reclamar el valor del salario mientras estuvo vigente el contrato de trabajo, razón por la cual la consignación de la cesantía se realizaba con base en lo que tanto el empleador como el demandante consideraba como salario y por lo tanto la consignación relazada por este concepto correspondió a lo que el empleador creyó adeudar.

En efecto, incurre el Tribunal en error al considerar que esa falta de reclamación por parte del trabajado con respecto al salario que le era cancelado y que excluía como factor salarial aquellos conceptos que las instancia consideraron como retributivas del servicio y por lo tanto salario, exoneraban al empleador del pago de la sanción de que trata el artículo 99 de la ley 50 de 1990, al estar su actuación revestida de buena fe.

La Sala sobre el punto de la ausencia de reclamación del trabajador como eximente de mala fe ha considerado que tal argumento carece de validez en sentencia CSJ SL10497-2017 precisó: Pero lo que resulta ser más relevante para desestimar en tal sentido el ataque de la recurrente es recordar que la falta de reclamación del trabajador sobre el pago en debida forma de sus acreencias laborales no purga su precariedad o defecto, ni excusa al empleador de no hacerlo conforme corresponde, pues, a lo sumo, lo que puede producir esa falta de reclamación en el tiempo es a que si se llega a cumplir el previsto como mínimo en la ley, la acción o el derecho prescriban, pudiéndose, en todo caso, interrumpirse de no haberse cumplido, o renunciarse de haberse producido.

Por lo anotado bien puede decirse que es al empleador a quien compete efectuar el pago debido al trabajador, “al tenor de la obligación”, tal cual lo exige el artículo 1627 del Código Civil, para no exponerse al pago de, adicional a lo debido, indemnizaciones como las aquí reclamadas. En suma, no puede excusar el empleador su falta de diligencia y cuidado en el pago de sus obligaciones pecuniarias al trabajador con una no exigida legalmente acuciosidad del trabajador en su reclamación. Por lo anterior es del caso precisar que, al valorar el Tribunal los comprobantes de nómina que obran a folios 80 a 91 y 94 a 118, que el censor señala mal apreciados, acertó en su lectura en cuanto concluyó que los pagos efectuados por concepto «auxilio educativo y subsidio de movilización » eran salario, no así, al estimar que la falta de reclamación del trabajador con relación a la remuneración que recibía mensualmente, reflejada en tales comprobantes de pago exoneraba al empleador de la sanción establecida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990.

El impugnante alegó como argumento adicional, que al estudiar el ad quem los referidos comprobantes de nómina, no encontró la abismal diferencia entre lo pagado a título de salario y lo que recibió el trabajador por concepto de auxilio educativo. (Resalta la Sala) Destacó, que si la valoración de la documental señalada hubiera sido adecuada, se tendría por probado que: i) Los últimos tres años de la relación laboral, el salario básico del trabajador sobre el que pagaron las prestaciones sociales, tuvo una variación de solo $2.000,oo. ii) El auxilio educativo tuvo aumentos muy significativos, llegando en ese período a «incrementar su valor más de 90 veces», ajustes que relacionó así: De $300.000 a: $2’920.000 en los meses de agosto de 2006; $3´450.000 para los meses de octubre y noviembre del mismo año, hasta alcanzar la suma final de $5’750.000 mensuales, para el último año de servicios.

(Resalta la Sala) Concluyó que lo demostrado debió ser suficiente indicativo para que el juez colegiado tuviera probada la intención de la sociedad demandada de reducir la base salarial del actor y de esta forma, la base de liquidación de sus derechos laborales, comportamiento que señaló como un actuar de mala fe, que no lo exoneraba de la condena por indemnización moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Le asiste razón al censor en su reproche sobre la diferencia entre lo pagado al demandante por concepto de salario y a título de auxilio educativo en el período que señaló, lo que se corrobora con la documental por él identificada, de la que surge sin lugar a equívocos, que para el último año, mientras el salario mensual llegó a $762.000, el auxilio educativo se incrementó a $5.750.000 mensuales, confirmando la diferencia abismal alegada.

(Resalta la Sala) De otra parte, no obran en el expediente medios probatorios diferentes al contrato de trabajo suscrito entre las partes (fls. 919 a 925) y a los comprobantes de pago de salario (fls. 80 a 91 y 94 a 118), que acrediten la destinación de los referidos auxilios, de modo tal que pueda inferirse seriamente que su pago no era retributivo del servicio, pues lo único demostrado es que la sociedad demandada reconocía mensualmente, una suma por tales conceptos, lo que confirma a la Sala la actuación de mala fe del empleador, que no se ocupó de desvirtuar.

Respecto a la carga de la procesal que tiene el empleador de probar que los auxilios pactados con el trabajador, no tienen una causa remunerativa, en sentencia CSJ SL8216-2016 la Corte señaló: Se pactó así, en favor del trabajador el pago de $362.000 mensuales a título de auxilio y se le restó incidencia salarial. Sin embargo, en dicho documento no se presentó una explicación circunstancial del objetivo de ese pago, ya que no se justificó para qué se entrega, cuál es su finalidad o qué objetivo cumple de cara a las funciones asignadas al trabajador.

Es decir, las partes en el referido convenio le niegan incidencia salarial a ese concepto sin más, de lo que habría que concluir que se trata de un pago que tiene como causa inmediata retribuir el servicio subordinado del demandante. Finalmente, con relación a la posibilidad de las partes de pactar en el contrato de trabajo exclusiones salariales, la Sala en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011 precisó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

Las consideraciones anteriores son suficientes para la prosperidad del cago. SEGUNDO CARGO El recurrente acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, al ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la ley 50 del 90. Le imputa a la sentencia los siguientes errores de hecho: 1.

No dar por probado estándolo, que los pagos recibidos por el actor por concepto de premios correspondían al cumplimiento de metas individuales asignadas a este dentro del desempeño de sus funciones como trabajador al servicio de la demandada y que por tanto eran el resultado de un esfuerzo individual y no conjunto. 2. No dar por probado estándolo, que los pagos recibidos por el actor por concepto de premios podían cuantificarse a partir de la confrontación de la tabla individual de cumplimientos asignada a este por la empresa y los reportes mensuales de cumplimiento de metas aportados con la demanda. 3.

No dar por probado estándolo, que los pagos recibidos por el demandante por concepto de premios hacían parte de su salario promedio mensual y por tanto debían incluirse para efectos de las reliquidaciones solicitadas con la demanda y decretadas con la sentencia. Aduce que la sentencia recurrida incurre en una mala apreciación las pruebas que se enlistan a continuación: La documental obrante a folios 32 a 34 y 36 a 50 del expediente, correspondiente a certificaciones laborales expedidas por la sociedad demandada en las que se establece el promedio mensual de los premios recibidos por el demandante como trabajador al servicio de la demandada.

El testimonio rendido por el señor Iván Alfonso Garzón (folios 963 a 966) El testimonio rendido por el señor Andrés Ortiz Aldana (folios 966 a 969). El testimonio rendido por el señor Jesús Antonio Capacho González (folios 971 a 974). (Negrillas en el original) Y como pruebas dejadas de valorar: La documental obrante a folio 951 del expediente, correspondiente a la tabla individual de metas de ventas y cobros que correspondía al demandante como Gerente Nacional de Ventas al servicio de la demandada, aportada por esta con la contestación de la demanda, en la que se aprecia con claridad los porcentajes de cumplimiento mínimos y máximos, en ventas y cobros, por cada una de las líneas de producto que maneja la empresa demandada, y se asigna a cada porcentaje de cumplimiento en cada línea de producto un valor económico por concepto de premio.

La documental obrante a folios 270, 276, 279, 292, 304, 310,317, 348, 354, 362, 376, 416, 424, 446, 453, 475, 483, 499, 506, 522, 552, 560, 567, 580, 588, 596, 605, 614, 622, 642, 653, 664, 673, 682, 690, 698, 710, 762, 785, 793, 801, 809 y 817, correspondientes a los reportes de cumplimiento en ventas y cobros discriminados por línea de productos a nivel nacional, los que resultan ser la base para la liquidación de los premios mensuales pagados al actor.

(Negrillas en el original) Al desarrollar el cargo señala que los yerros imputados a la sentencia devienen de la combinación entre una deficiente valoración de algunas de las pruebas allegadas al proceso así como de la falta absoluta de valoración de otras, lo que llevó al Tribunal a concluir erróneamente que los pagos recibidos por el actor por concepto de premios estaban condicionados al trabajo del grupo y no directamente al del demandante, determinando su imposibilidad de liquidarse, así como su exclusión de la base salarial del trabajador, violando de esta manera, por interpretación errónea el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 del 90, en tanto excluyó de la base salarial del actor los premios recibidos por este, conceptos que por su propia naturaleza constituían salario.

Afirma que, si bien el Tribunal concluyó acertadamente que los pagos recibidos por el actor por concepto de premios constituían una contraprestación directa del servicio, erróneamente deduce que los mismos estaban condicionados al trabajo del grupo y no directamente al del demandante, conclusión ésta a la que no habría llegado de haber realizado un correcto análisis de las pruebas testimoniales recaudadas, en conjunto con aquella obrante a folio 951 del expediente, por lo que habría concluido, que esos pagos correspondían no solo a una retribución directa del servicio prestado sino al reconocimiento individual de logros e igualmente, le habría permitido establecer la existencia de tablas individuales de cumplimiento de metas y en el caso particular del demandante, este como Gerente Nacional de Ventas tenía asignada una tabla individual de metas de ventas y cobros en la que se determinan con claridad los porcentajes de cumplimiento mínimos y máximos, por cada una de las líneas de producto, asignándole un valor económico por concepto de premio.

Concluye que si el Tribunal hubiera hecho una adecuada valoración de las pruebas referidas en el cargo, no habría incurrido en una errada interpretación del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, pudiendo concluir que los referidos premios, eran factor básico y esencial para liquidar las prestaciones del demandante, por lo que sin duda alguna habría ordenado su inclusión en la base salarial del actor para efectos de la reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones, indemnización por despido, aportes a la seguridad social, incluyendo la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del Art. 99 de la Ley 50 de 1990.

OPOSICIÓN Afirma que el cargo no tiene vocación de prosperidad pues, independientemente de haber escogido el recurrente la vía indirecta para formularlo, en el concepto de interpretación errónea, si se aceptara, en gracia de discusión, que se debería entender como aplicación indebida de la norma acusada, la proposición jurídica resulta insuficiente pues era necesaria su integración con las disposiciones legales que consagran cada una de las prestaciones, de los descansos y de las indemnizaciones pretendidas.

Indica que el censor al afirmar que el Tribunal concluyó «erróneamente que los pagos recibidos por el actor por concepto de premios estaban condicionados al trabajo de grupo y no directamente al del (sic) demandante, determinando su imposibilidad de liquidarse así como su exclusión de la base salarial del trabajador», no logra demostrar la contraevidencia que se presentaría entre lo que de las pruebas se podría establecer y las conclusiones que el sentenciador extrajo al efectuar su análisis equivocado.

Finaliza señalando que toda la argumentación sobre el trabajo de grupo está soportada, en forma exclusiva, en las pruebas testimoniales, las que no son calificadas para el recurso de casación, salvo que previamente se demuestre un error manifiesto en una prueba calificada que permita el estudio de los testimonios. CONSIDERACIONES El Tribunal al abordar el estudio del aspecto relacionado con la inclusión de los premios en la base salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, luego de referirse a los artículos 127 y 128 del CST, al igual que de algunas cláusulas del contrato de trabajo relacionadas con el tema, concluyó que las partes acordaron que dichas sumas no tendrían carácter salarial, y que tales premios se otorgaban como contraprestación a un trabajo grupal y no individual, por lo que únicamente el cumplimiento de las metas grupales eran las que determinaban que no sólo el actor, sino su grupo de trabajo, accedieran a los premios establecidos por la empresa.

La censura le enrostra a la sentencia haber apreciado de manera incorrecta documental obrante a folios 32 a 34 y 36 a 50 del expediente, los cuales corresponden a certificaciones laborales expedidas por la sociedad demandada en las que se establece el promedio mensual de los premios recibidos por el demandante. En efecto la documental que se aduce como incorrectamente apreciada por el ad quem, fue emitida por la accionada y dirigidas a diferentes entidades financieras en las que se certifica lo devengado por el actor por concepto de salario y auxilio legal de transporte, al igual que de aquellos conceptos sin efectos laborales tales como subsidio de movilización, auxilio educativo y promedio mensual de premios.

Si bien el Tribunal al abordar el estudio de la incidencia salarial de los denominados premios, revisó la documental relacionada con el contrato de trabajo y concluyó: En virtud de lo anterior, de acuerdo a los documentos anteriormente referidos, es claro para la Sala que las partes acordaron en forma clara y expresa que las sumas de dinero que percibiera el actor por concepto de premios no tendrían incidencia salarial, pues el salario se encontraba únicamente determinado por la remuneración fija mensual pactada, la que al terminar la relación laboral era de $765.000.

Sin embargo, no obstante para la Sala ser claro el hecho de que las partes hubieren acordado que las sumas devengadas por el actor por concepto de premios, no hacían parte de su salario, ello no resulta suficiente, como ya se indicó respecto a los auxilios educativo y de movilización, para concluir que los referidos premios tengan o no carácter salarial, pues a tal conclusión habrá de arribarse con sustento no sólo en tales acuerdos sino en criterios tales como el de naturaleza del pago y su periodicidad.

En tal sentido, resulta necesario hacer referencia a las pruebas testimoniales recaudadas en el plenario, de las cuales es posible colegir, a pesar de que las mismas no sean absolutamente uniformes, que los premios se otorgaban como contraprestación a un trabajo grupal y no individual, por lo que únicamente el cumplimiento de las metas grupales, y no individuales, eran las que determinaban que no sólo el actor, sino su grupo de trabajo, accedieran a los premios establecidos por la empresa.

En ese orden de ideas, se tiene que efectivamente al actor se le pagaron durante el transcurso de la relación laboral sumas de dinero por concepto de premios, las que a pesar de corresponder a una contraprestación directa del servicio prestado, dicho pago estaba condicionado al trabajo del grupo y no directamente al del demandante, lo que determina que no sea posible su cuantificación y, por tanto, que resulte improcedente tenerlo en cuenta para realizar la reliquidación reclamada.

Así las cosas, al no ser posible individualizar la gestión del actor en el trabajo del grupo ni el cálculo del valor de dicha labor, resultaba ajustado a la ley que no se tuviera en cuenta tal concepto en la reliquidación deprecada. De lo anterior se desprende con absoluta claridad que el fallador de segunda instancia determinó con base en las pruebas documentales aludidas en la decisión, esto es las relacionadas con el contrato de trabajo, al igual que de los testimonios que las sumas percibidas por el demandante por concepto de premios, eran remuneratorias del servicio y por lo tanto tenía el carácter salarial, pero que por tratarse de retribución sujeta a un resultado de grupo, es decir del grupo de trabajo a cargo del actor, no era posible cuantificar el monto percibido por este concepto.

Las documentales que corren a folios 270, 276, 279, 292, 304, 310,317, 348, 354, 362, 376, 416, 424, 446, 453, 475, 483, 499, 506, 522, 552, 560, 567, 580, 588, 596, 605, 614, 622, 642, 653, 664, 673, 682, 690, 698, 710, 762, 785, 793, 801, 809 y 817, correspondientes a los reportes de cumplimiento en ventas y cobros discriminados por línea de productos a nivel nacional, que se aducen como pruebas no apreciadas, indican el cierre total de ventas mensuales entre los años 2005 y 2007, y el porcentaje en el cumplimiento de las metas en diferentes líneas de ventas, de ellos no es posible cuantificar el valor de los premios recibidos por el demandante por concepto de premios como acertadamente lo determinó el juez de la alzada.

Respecto a la documental obrante a folio 951 del expediente, correspondiente a la tabla individual de metas de ventas y cobros que correspondía al demandante como Gerente Nacional de Ventas, la misma contiene la «Tabla de Premios No Constitutivos de Salario », correspondiente a dicho cargo, pero de ella no es posible determinar a qué período corresponde, pues no se precisa en ésta fecha alguna.

Finalmente, en relación con la prueba testimonial que se acusa como erróneamente apreciada, sobre la misma no puede fundarse el ataque en casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues no es prueba calificada en recurso extraordinario, a no ser que previamente se acredite la comisión de un error evidente de hecho por apreciación errónea o falta de apreciación de una prueba idónea en el mismo cargo, error que no se invoca en la censura con esas características.

Lo anterior lleva a concluir que el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANDRÉS JULÍAN GÓMEZ MANRIQUE contra LABORATORIOS BIOGEN DE COLOMBIA S. A., en cuanto revocó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, D.C. el 10 de marzo de 2010, que impuso condena en contra de la demandada en cuantía de $14.525.600, por concepto de sanción por no consignación del auxilio de cesantía en forma completa, en sede de instancia se confirma esta condena.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 35 SCLAJPT-10 V.00