Radicación n.° 58742 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1605-2019 Radicación n.° 58742 Acta n° 11 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA FERNANDA LOZANO PEÑALOZA, actuando en nombre propio y representación de CAMILO ANTONIO, ANDRÉS FELIPE y JUAN MANUEL BARATO LOZANO, contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA FERNANDA LOZANO PEÑALOZA, actuando en nombre propio y en representación de CAMILO ANTONIO, ANDRÉS FELIPE y JUAN MANUEL BARATO LOZANO, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a fin de que se declare: Que el día 01 de julio de 2008, falleció el afiliado al Seguro Social, señor Manuel Antonio Barato Arias, quien se identificaba con cedula ciudadanía 16.474.388; que el causante al momento del fallecimiento, tenía acreditada cotizaciones ante el ISS para pensión, por espacio de 364 semanas; que la señora María Fernanda Lozano Peñaloza y sus pequeños hijos Camilo Antonio y Juan Manuel Barato Lozano, dependían económicamente de su « esposo» (sic) y padre fallecido; que la actora en su condición de compañera permanente y sus hijos menores de edad, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Así mismo, a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente y padre “ a partir de su deceso el día 01 de julio de 2008 ”; los reajustes, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, las costas del proceso y lo que extra y ultra petita resulte demostrado. Como sustentos facticos de sus pretensiones, manifestó que convivio con el afiliado por un espacio temporal superior a 10 años, « bajo la figura de unión libre» en forma permanente y sin interrupción alguna; que el señor Barato Arias falleció el 1 de julio de 2008 y durante su vida laboral sufragó al Sistema más de 364 semanas; que la actora solicitó al ISS el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes a partir del 1 de julio de 2008, pedimento negado por la pasiva mediante Acto Administrativo No. 007269 de 2009.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Manifestó ser ciertos los hechos relacionados con las semanas sufragadas al Sistema, la calenda de fallecimiento del afiliado, la reclamación del derecho pensional, efectuada por la actora en nombre propio y representación de sus hijos menores, la Resolución 007269, mediante la cual se niega la prestación de sobrevivientes, y los recursos interpuesto contra esta; frente al supuesto factico restante manifestó que no le consta.

Como excepciones, planteó las denominadas prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de septiembre de 2010, condenó a la accionada al reconocimiento y pago de la prestación deprecada, a favor de los menores Camilo Antonio y Juan Manuel Barato Lozano, en calidad de hijos, a partir del 01 de julio de 2008, junto con los reajustes de ley, así como las mesadas adicionales, hasta cuando cumplan 18 años de edad, a menos de que acrediten estudios, caso en el cual la pensión se extenderá hasta los 25 años de edad.

En el mismo sentido, absolvió al ISS de las demás pretensiones, al tiempo que lo autorizó a efectuar el descuento de los valores reconocidos a los menores por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, según la Resolución 007269 de 2009. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial De Bogotá, en providencia del 29 de marzo de 2012, revocó la decisión proferida por el juzgador de primer grado, para en su lugar, absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas.

Previo a arribar a la anterior decisión, el juez colegiado estableció como problema jurídico, el determinar el derecho que le asiste a los demandantes frente al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Manuel Antonio Barato, quien cotizó durante toda su vida laboral, 358 semanas al Sistema de seguridad Social administrado por el ISS.

Argumentó, que son supuestos fácticos acreditados en el plenario, los relativos al fallecimiento del afiliado, el 1 de julio de 2008, la calidad de hijos menores de Camilo Antonio y Juan Manuel Barato Lozano, así como que la demandante no demostró el requisito de convivencia para ser una eventual beneficiaria de la prestación. Rememoró la determinación condenatoria emitida por el juez de primer grado, y en esa medida manifestó, que si bien el afiliado aportó un total 358 semanas, lo cierto es que dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento no cotizó semana alguna.

En tal sentido, consideró que le asiste razón al recurrente, ya que de lo acreditado en el proceso se encuentra, que el asegurado no acreditó las 50 semanas en los tres años anteriores a su óbito, densidad requerida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, preceptiva aplicable conforme a la fecha de la defunción. Igualmente sostuvo, que en el caso en concreto, no es aplicable lo normado por el Acuerdo 049 de 1990, bajo el entendido que cuando la muerte del afiliado se da en virtud de la Ley 797 de 2003, no tiene cabida la aplicación de tal regulación, en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Finalmente, consideró desacertada la determinación adoptada por el juez de primer grado, cuando accedió al derecho pensional pretendido, en la media que no se encuentran acreditados dentro del plenario, los supuestos fácticos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada, “ mediante la cual revocó la sentencia proferida por el juzgado trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 13 de septiembre de 2010, modificada por la sentencia complementaria del 29 de octubre de la misma anualidad, la cual condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de los menores CAMILO ANTONIO Y JUAN MANUEL BARATO LOZANO, en calidad de hijos del asegurado fallecido MANUEL ANTONIO BARATO ARIAS (q.e.p.d) a partir de la fecha del deceso, junto con los reajustes de ley y mesadas adicionales.

Proveyendo lo pertinente en costas en contra de la parte demandada ” Con tal propósito, la impugnante formuló un cargo que fue replicado. VI.- ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa “por ser la sentencia violatoria de una norma de derecho sustancial, en el concepto de infracción directa: de los artículos 48 y 53 de la constitución Política de Colombia, articulo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 en consonancia con las sentencias unánimes de la H. Suprema de Justicia y Corte constitucional.” En desarrollo de la censura, argumentó que lo que genera distanciamiento con la sentencia confutada “ es la inaplicabilidad del principio de favorabilidad, del principio de progresividad y el pro–homine, respecto del conflicto de interés discutido ”.

Aseveró, que si bien el fallecimiento del asegurado se da en vigencia de la Ley 797 de 2003, normatividad que modificó algunos aspectos de la Ley 100 de 1993 « en el sentido de regular las exigencias para acceder a determinadas prestaciones, en especial para el caso que nos ocupa la pensión de sobrevivientes; el objeto de la prestación por muerte es el de salvaguardar el núcleo familiar que queda desprotegido con la ausencia de un pilar indispensable del sostenimiento económico del núcleo esencial de la sociedad; siendo así las cosas, el a- quo en aplicación el principio pro- homine y el principio de favorabilidad, encontró que existía un conflicto de dos o más fuentes formales de derecho aplicables a la misma situación y optó por dar aplicación a la más favorable».

En este orden de ideas, citó apartes del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la sentencia C-559 DE 2009, CSJ rad.27556 jun. 4 de 2006, 24280 de jun. 5 de 2005, CSJ rad.17245 mar. 6 de 2001, referentes de los cuales es permisible colegir, que cuando están en conflicto dos disposiciones aplicables en la misma materia, se debe acoger la que resulte más favorable al trabajador. máxime si se tiene en cuenta la subsistencia económica, predicable respecto del núcleo familiar.

Indicó, que el Tribunal no dio aplicación al principio de favorabilidad, progresividad, y por ende tampoco el pro-homine, al momento de proferir el fallo fustigado, “ alejando de tal modo de la naturaleza y objeto de la prestación económica y dejando en estado de indefensión al grupo familiar que necesita de la prestación solicitada para afrontar su congrua subsistencia”.

VII. LA RÉPLICA Por su parte, el apoderado del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso a la prosperidad del cargo manifestando que, el escrito con el que se pretende sustentar el recurso adolece de graves deficiencias técnicas, que impiden pronunciarse de fondo respecto del mismo, en la medida en que carece de un debido alcance de la impugnación, en tanto, no expresó cómo se pretendía que actuara esta Corporación en sede de instancia, respecto del fallo de primer grado.

Aunado a lo expuesto, adujo que aun cuando en la sustentación del recurso, solicita la aplicación del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, la norma aplicable al sub judice, es la vigente al momento del fallecimiento, esto es la Ley 797 de 2003. Finalmente estimó, que “Si bien es cierto que por sentencia C-556 DE 2009 (y no 559) la Corte Constitucional declara inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, lo hizo con el carácter ex nunc, hacia futuro.

La declaratoria de inconstitucionalidad no afecta las situaciones consolidadas durante la vigencia de las disposiciones declaradas inconstitucionales y tienen pleno reconocimiento jurídico por ser anteriores al fallo ”. VIII.- CONSIDERACIONES Aun cuando, tal y como lo destaca el opositor en su escrito de réplica, la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación, adolece de falencias de orden técnico, para la Sala, resulta procedente darlas por superadas, bajo el entendido que si bien la censura no indica el actuar de la Corporación al constituirse en sede de instancia, el querer del recurrente se encuentra encaminado a que se confirme el fallo de primer grado, mediante el cual se declararon prosperas las pretensiones de los hijos del causante, frente al reconocimiento de la prestación pensional de sobrevivientes.

Así mismo, dada la vía directa, elegida para el ataque, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal, esto es, (i) Que el causante era afiliado al Instituto de Seguros Sociales, (ii) Que aquel falleció el 1 de julio de 2008, (iii) Que no era beneficiario del régimen de transición (iv) Que durante su vida laboral cotizó para el riesgo de pensión 358 semanas y, (v) Que no realizó cotizaciones al sistema en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento.

Bajo el contexto que antecede, encuentra la Sala que no se evidencia el yerro atribuido al juez de apelaciones, en tanto su proveído se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corporación a este respecto, según el cual en tratándose de una pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento, suceso que como se dejó visto con anterioridad, en el caso en concreto tuvo ocurrencia el 1 de julio de 2008, y bajo tal entendido la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante, es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de Ley 100 de 1993.

En este orden, acorde a los presupuestos legales establecidos por dicha normativa, se requiere haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne la densidad de semanas, por carecer de aportes en ese lapso, es permisible colegir que bajo tal preceptiva, no se genera el derecho al reconocimiento de la prestación pensional deprecada.

Además de lo anterior, el recurrente tampoco acredita que el causante hubiese reunido el requisito de cotizaciones que exige el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual prevé la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el « afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», regulación normativa, frente a la cual, no siendo beneficiario del régimen de transición, serían las exigidas en la Ley 100 de 1993, para la fecha del deceso, las cuales para año 2008 eran 1.125 semanas, temporalidad que no cumplía el causante, en la medida en que solo demostró aportes por 358 semanas en toda su vida laboral, según se desprende de la historia laboral visible a folio 60-63 del cuaderno de primera instancia. En lo referente a la aplicación al principio de condición más beneficiosa, bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, que es lo pretendido por la recurrente, basta reiterar el criterio que esta Sala ha adoctrinado sobre la imposibilidad de tener en cuenta tal normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, para lo cual resulta procedente traer a colación lo sostenido recientemente en la sentencia CSJ SL039-2018, en donde se reiteró la providencia CSJ SL21546-2017, asentando: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

En este orden, para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en los yerros que le atribuye la censura, al considerar que en el presente caso no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, en tanto, tal y como se dejó visto, no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del sub judice que le resulte ser más favorable, en razón de que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Criterio reiterado en las sentencias CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ SL20783-2017. Conforme a las motivaciones expuestas, se advierte la no prosperidad del cargo propuesto. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) M/cte., las cuales se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del CGP. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justici a, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de marzo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA FERNANDA LOZANO PEÑALOZA, actuando en nombre propio y representación de CAMILO ANTONIO, ANDRÉS FELIPE y JUAN MANUEL BARATO LOZANO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. costas como se dejó visto en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13