Radicación n.° 54758 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL16047-2017 Radicación n.° 54758 Acta 013 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2011, en el proceso promovido en su contra por GLADYS MARLENE SARASTY JURADO.

Se niega la solicitud de sucesión procesal elevada por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, a través de memorial obrante a folio 29 del cuaderno de la Corte, atendiendo que el Instituto de Seguros Sociales, fue demandado como empleador y no como entidad administradora de pensiones. I.

ANTECEDENTES Gladys Marlene Sarasty Jurado, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que previa declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido del 17 de agosto de 2005 al 31 de agosto de 2008, se le condenara al reajuste salarial, al pago de prestaciones sociales, vacaciones, reembolso de los aportes a la seguridad social, indemnización por falta de pago de los intereses a la cesantía, indemnización por despido injusto e indemnización moratoria.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que prestó servicios al ISS Seccional Nariño, como médico magíster en salud ocupacional, en el Departamento de Riesgos Profesionales, desde el 17 de agosto de 2005 hasta el 31 de agosto de 2008, bajo continuada y permanente subordinación, regida por un contrato de trabajo, no obstante, la citada relación fue disfrazada por contratos de prestación de servicios, ya que durante todo el tiempo recibió de manera permanente órdenes directas de sus superiores, cumplió y acató los reglamentos dispuestos por la entidad para el cabal cumplimiento de sus obligaciones laborales, prestó sus servicios en las instalaciones de la misma, y utilizó todos los elementos necesarios para cumplir con su labor, los cuales le eran suministrados por aquella.

Señaló que el ISS le adeuda el pago de los incrementos salariales por el período correspondiente del 1º de enero de 2006 al 31 de agosto de 2008, así como las prestaciones sociales y vacaciones a que tenía derecho; que desde su vinculación fue obligada a pagar de manera mensual, las cotizaciones de los aportes a la seguridad social, por lo que se le adeuda la proporción que le correspondía cubrir a la empleadora; que fue despedida de manera unilateral e injusta, el 31 de agosto de 2008; y que mediante escrito del 5 de enero de 2009, elevó reclamación administrativa ante el ISS, a la cual se le dio respuesta negativa mediante oficio n.° 82401561 del 12 de febrero de 2009.

El Instituto de Seguros Sociales en respuesta a la demanda, se opuso a lo pretendido. Aceptó el hecho concerniente a la respuesta dada por la entidad, a través de oficio n.° 82401561 del 12 de febrero de 2009, a la reclamación elevada por la demandante. Sostuvo que suscribieron varios contratos de prestación de servicios, y mantuvieron una relación contractual, que siempre estuvo regulada por contratos administrativos de prestación de servicios, sometidos al régimen de contratación administrativa reglado por la Ley 80 de 1993 Propuso las excepciones de inexistencia de contrato de trabajo, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, buena fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, a través de sentencia del 4 de junio de 2010, declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 17 de agosto de 2005 y el 31 de agosto de 2008, que terminó sin justa causa por el empleador, y condenó al ISS a pagar a la demandante, el incremento salarial, el auxilio de cesantía, los intereses a la cesantía, la compensación de vacaciones en dinero, la prima de navidad, el reembolso de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y riesgos profesionales, la indemnización por no pago de intereses a la cesantía, la indemnización por despido sin justa causa, la indemnización moratoria y las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió a la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que en sentencia del 30 de septiembre de 2011, confirmó la de primer grado. Condenó a la demandada a pagar las costas. El Tribunal determinó como problema jurídico a resolver, analizar si se encontraban cumplidos los requisitos para la aplicación de la sanción moratoria consagrada en el Decreto 797 de 1949; al respecto expresó: «En el presente caso, se tiene que la demandada argumenta que por tratarse de un contrato de prestación de servicios el celebrado entre las partes, su obrar es de buena fe, por cuanto al terminar el mismo cumplió con las obligaciones que en este estaban contenidas.

Sin embargo, le asiste razón a la Juez de Primera Instancia al considerar que no se puede razonar tal actuar como buena fe, siendo que la entidad demandada cuenta con trabajadores de planta con iguales funciones que las que desarrollaba la actora en calidad de contratista-». Acto seguido relacionó la sentencia proferida por esta Sala, radicado 36506, y expresó: En el caso reseñado desata la Corte el recurso Extraordinario de Casación en un proceso laboral de similar naturaleza, en donde se afirma que no es posible que la demandada continúe argumentando que ha obrado de buena fe, en la ejecución de contratos de prestación de servicios que en instancias judiciales son declaradas verdaderas relaciones laborales, cuando viene siendo condenada al pago de acreencias laborales en casos en donde los hechos son casi idénticos, y persiste en la misma forma de contratación que desdibuja la normalidad laboral y sus correspondientes efectos en los derechos laborales, acreencias, y aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.- Igualmente se refirió a la sentencia de esta Sala CSJ SA 37617, 31 ag. 2010, y concluyó: Así las cosas, frente al punto de la indemnización por no pago de prestaciones al término del contrato, es ineludible confirmar la acertada decisión tomada por la Juez de Primera Instancia […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el Tribunal, para que en sede de instancia « REVOQUE PARCIALMENTE el fallo del Juzgado en lo referente a la condena al pago de la sanción moratoria, para que, en reemplazo de lo dejado sin efecto, absuelva al Seguro Social del reconocimiento de dicha condena.

Finalmente, la Sala fallará con relación a las costas según lo que se requiera.». Con tal propósito formuló un cargo, frente al cual no se presentó réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del: « […] artículo 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949».

En la demostración del cargo, sostuvo, que el obrar de buena fe simple, en este tipo de casos, donde la entidad había tenido la convicción, por motivos atendibles y razonables, de que no tenía un nexo de carácter laboral, es evidente. Dijo que la entidad siempre actuó con buena fe simple, ya que la no cancelación de las prestaciones sociales y de la indemnización a la actora, obedeció, a que estaba plenamente convencida, por razones objetivas y valederas, que la vinculación existente no era de carácter laboral, por lo tanto, no podría cubrirle unas acreencias respecto de las cuales no tenía certeza de su causación; convencimiento que se tuvo por muchos años después de terminado el nexo, una vez se agotó un largo debate judicial, donde el ad quem optó por una vía, existiendo otra igualmente aceptable.

Afirmó además, que en el presente evento, no se allegó ninguna prueba de la existencia de una condena en contra del ISS, al pago de la sanción moratoria; requisito jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es decir, la actora no cumplió con la carga de la prueba jurisprudencial radicada en su cabeza, razón por la cual, encamina el cargo por la vía directa.

VII. CONSIDERACIONES La demanda de casación incurre en un error de técnica que compromete su prosperidad, que no puede ser subsanado de oficio, atendiendo al carácter dispositivo del recurso extraordinario. Si bien la Corte tiene sentado que el ataque en casación puede ser realizado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea cuando la sentencia atacada se basa exclusivamente en interpretaciones jurisprudenciales, como lo dejó sentado en la sentencia CSJ SL10187-2017, tal como lo planteó el recurrente, lo cierto es que la sentencia recurrida soportó la decisión confirmatoria en cuanto a la indemnización moratoria, no solo en la jurisprudencia sentada por esta corporación al respecto, sino en el análisis de las pruebas arrimadas al proceso; aspecto que solo podía ser derruido por la vía indirecta.

El Tribunal para determinar si había lugar a dicha sanción, partió de examinar, si existió una justificación para ello, y no de que la misma procedía de manera automática e inexorable únicamente sobre la base de haberse declarado la existencia del contrato laboral o simplemente por el no pago de salarios o prestaciones sociales, o para el sector oficial, también por la no cancelación de una indemnización; así se colige del aparte de la sentencia recurrida, en que expresó: «De conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, y los precisos términos de la apelación interpuesta, la Sala se dispone a analizar si se encuentran cumplidos los requisitos para la aplicación de la Sanción Moratoria a la entidad demandada de acuerdo al Decreto 797 de 1949.-».

Así las cosas, el tema referente a si del material probatorio podía desprenderse un obrar de buena fe por parte de la entidad demandada, indefectiblemente debió plantearse por la vía de los hechos, es decir, encauzarse por la vía indirecta; aspecto que se echa de menos. Se advierte además, que la conclusión a la que arribó el colegiado, para colegir que no hubo justificación por parte de la entidad, según la cual, aquella «[…] cuenta con trabajadores de planta con iguales funciones que las que desarrollaba la actora en calidad de contratista.-», no solo no fue atacada por la recurrente, sino que además en caso de haberlo sido, solo hubiere podido rebatirse por la vía directa.

La afirmación realizada por la recurrente, en el sentido de que, «[…] no se presentó ninguna prueba de la existencia de una condena en contra del Seguro Social al pago de la sanción moratoria», también entraña una discusión con lo fáctico, que necesariamente conlleva a la vía indirecta. Lo anterior entonces, es suficiente para determinar la imposibilidad del estudio de fondo de la acusación y, en consecuencia, desestimar el cargo.

Sin costas en el recurso extraordinario. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Cuarta de Descongestión de la Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLADYS MARLENE SARASTY JURADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00