CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55196 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL16042-2017 Radicación n.°55196 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS LUIS FONTALVO FONTALVO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de septiembre de 2011, en el proceso que el recurrente instauró en contra de la sociedad PRODUCTOS FAMILIA SANCELA S.A. I.

ANTECEDENTES El actor demandó a Productos Familia Sancela S.A. a efecto de que se le condene a reconocerle pensión de jubilación «conforme al régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, art. 270» tomando para ello el promedio de lo devengado en el último año anterior al cumplimiento de los 55 años de edad, junto con las mesadas adicionales, sanción moratoria, intereses moratorios, indexación y el incremento legal de la cónyuge hasta que se den las condiciones de vida para percibirla.

Para dar respaldo a sus súplicas afirmó haber laborado del 22 de junio de 1981 al 20 de febrero de 2005, es decir por espacio de 24 años y 10 meses (sic), contar con 58 años de edad a la ruptura laboral y considerar que tiene un «derecho adquirido, cierto, indiscutible, inalienable» en aplicación del principio de favorabilidad y ultra actividad; agregó que «si el derecho a la pensión plena de jubilación se causa antes que el trabajador haya satisfecho los requisitos mínimos exigidos por el artículo 260 del C.S.T, el jubilado continuará cotizando al Seguros Sociales, y cuando esto suceda, el Seguro Social procederá a cubrir la pensión de vejez, y el patrón pagará la diferencia salarial si la hubiere entre la pensión de jubilación a cuyo pago está obligado de acuerdo al Código Sustantivo de Trabajo y la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales (Decreto 758 de 1990, acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social, art.16), porque el derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos y a la cuantía señalada por el C.S.T, no ha desaparecido para los trabajadores que tenían 10 años de servicio o más servicio en una empresa de más de $800.000, cuando se hizo exigible la obligación de la afiliación para riesgo, vejez, invalidez y muerte, solo que el Seguro Social asumió parcialmente dicha prestación económica en cuantía igual a la pensión de vejez a su cargo.

Sentencia T – 250 del 2007» (folios 1 – 4). La empleadora al responder el libelo aceptó la existencia del vínculo contractual dentro de los extremos temporales allí indicados, de los demás hechos dijo que no correspondían a tales o resultaban confusos; alegó a su favor la subrogación de la obligación reclamada ya que durante la vigencia del contrato afilió al trabajador al ISS y pagó los respectivos aportes, tal y como lo dispone el artículo 259 del C.S.T; destacó que la relación contractual comenzó el 22 de junio de 1981, es decir con posterioridad a que el ente de seguridad referido asumiera los riesgos tanto en Santa Marta ciudad en la que fue contrato el demandante, como en Barranquilla, donde laboró. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones y prescripción (folios 38 – 44).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla con sentencia del 23 de abril de 2010, condenó a la demandada a pagar al demandante pensión en cuantía de $2.275.784,25 desde el 13 de diciembre de 2005 más los incrementos legales e intereses moratorios (folio 139 – 144). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 30 de septiembre de 2011, al resolver la apelación de la pasiva, revocó la sentencia del juez y en su lugar la absolvió de toda pretensión, dispuso que las costas de la primera instancia corrieran a cargo del actor y se abstuvo de imponerlas en la segunda.

Para lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador tuvo como hechos indiscutidos la relación de trabajo dentro de las fechas referidas en la demanda, el salario tomado por el juez, la afiliación del trabajador al seguro social y el pago de aportes a dicha entidad, todo según se desprende de las documentales de folios 47, 94 y 104 del plenario.

Recordó la filosofía que inspiró la creación del Instituto de Seguros Sociales, según la cual la asunción de los riesgos sería paulatina comenzando por las de naturaleza legal de los trabajadores que al momento de la subrogación tuvieran menos de 10 años de servicio con su empleador, y la compartiblidad de las pensiones que otorgaran los empleadores a quienes tuvieran mas de 2 lustros de relación como lo fijaba el Acuerdo 224 de 1966 para lo que se remitió a la sentencia de marzo 9 de 2001 radiación 14808 de la que transcribió algún fragmento.

Precisó que «para aquellos trabajadores que se vincularon a un empleador en vigencia del régimen de seguridad social a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, este se subrogó en el 100% en el valor de la pensión, quedando sólo a cargo del empleador la obligación de afiliar a su trabajador para invalidez, vejez y muerte y pagar las cotizaciones respectivas.

Vale decir, que aquellos trabajadores en la situación que se acaba de plantear y bajo el supuesto del cumplimiento del empleador del deber de asegurarlos para invalidez, vejez y muerte, hoy para pensiones, carecen de derecho para obtener de su empleador el reconocimiento y pago de la pensión plena de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T, por ser un efecto de la asunción de esos riesgos por el Seguro Social, la subrogación de ese ente en las obligaciones pensionales del empleador».

Añadió que la excepción, a la anterior regla, se contempló frente a las pensiones previstas en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, eventualidad que dijo no era la del demandante ya que aquel no reclamaba la pensión restringida sino la plena del artículo 260 del C.S.T. Reiteró que, bajo los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, se concibió un régimen de transición frente a la pensión legal contemplada en el C.S.T, insistió en que esa no era la situación del actor toda vez que el contrato de trabajo comenzó el 22 de junio de 1981.

Advirtió que la empleadora había cumplido con todas las obligaciones que le correspondía y que, por tanto, la pensión de jubilación quedaba a cargo del ISS bajo las previsiones del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 cuando el afiliado llegara a la edad allí prevista. Por lo anterior absolvió a la entidad accionada y revocó la decisión de su inferior jerárquico.

Fijó como agencias en derecho un salario mínimo legal vigente a la fecha, cifra que ordenó incluirse en la liquidación de costas de la primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la segunda. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del juez.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y que se procede a resolver. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, que a su vez lo llevaron a la interpretación errónea del artículo 260 del C.S.T, todos ellos en relación con los artículos 141 de la Ley 100 de 1993, 72 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 13 y 53 de la C.N. Para demostrar el cargo, asegura que dada la vía seleccionada no discute los soportes fácticos de la providencia referentes a que el demandante nació el 1º de mayo de 1949, que la empleadora desde que inició la relación laboral el 22 de junio de 1981 y hasta la terminación el 20 de febrero de 2005 lo afilió al ISS, ni que la pensión que reclama es compartida con la que le reconozca dicha entidad.

Afirma que la controversia se centra en, establecer si al ser el demandante beneficiario del régimen de transición tiene derecho a la pensión prevista en el artículo 260 del C.S.T, como asegura se sostuvo en el libelo, o si dicha prerrogativa desapareció de la orbita jurídica en el instante en que el ISS acogió al actor como uno de sus afiliados.

Admite la derogatoria expresa que del artículo 260 del C.S.T, hizo el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, pero agrega que ella no fue absoluta, porque dejó a salvo «los derechos adquiridos» dentro de los cuales se encuentra el régimen pensional establecido en la primera norma citada, ello como protección al trabajador por contar con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994; así considera que aquel tiene derecho a que le concedan la pensión al llegar a los 55 años de vida.

Agrega que, aunque la empleadora afilió al asalariado al ISS durante toda la relación de trabajo, «en nada modifica la obligación que tiene para con su trabajador en punto al reconocimiento pensional bajo la égida del artículo 260 del C.S.T, pues para lo que en verdad resulta importante dicha afiliación y cotización, es para que en su debida oportunidad, tal y como desde un comienzo lo previeron los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de ese mismo año, se entre a compartir la pensión legal de jubilación a cargo del empleador con la de vejez que reconozca el ISS quedando a cargo de aquel, solo el mayor valor si lo hubiere».

Finalmente señala que la sentencia de radicación 14808 del 9 de marzo de 2001 que sirvió de soporte a la decisión recurrida, no se aviene para el caso de autos y por ello, el sentenciador erró al interpretar el mencionado artículo 260 del C.S.T. VII. RÉPLICA Asegura la oposición que el Tribunal no se equivocó pues no incurrió en la infracción directa que se le reprocha, ya que los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 prevén la transición sin que dentro de las eventualidades allí consignadas se ubique el demandante, porque el actor siempre estuvo afiliado al ISS y en consecuencia la pensión nunca estuvo a cargo de la empleadora.

VIII. CONSIDERACIONES Ante las circunstancias fácticas planteadas por el demandante el juez plural no dudó en afirmar que la pasiva estaba exonerada de asumir el pago de la pensión reclamada en el libelo, en tanto la empresa, dada la fecha de vinculación laboral del trabajador y la afiliación y pago de aportes al ISS, había sido subrogada por la mencionada entidad de seguridad social para la asunción del riesgo que se reclama.

La censura radica su inconformidad en que por ser el actor beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada disposición tenía mas de 40 años de edad, desde su perspectiva tiene derecho a la aplicación del artículo 260 del C.S.T, ya que la derogatoria no fue absoluta, pues dejó a salvo los derechos adquiridos.

Tal y como lo destaca el fallo censurado, y en razón a la vía seleccionada por el recurrente, no hay ninguna discusión frente a los siguientes presupuestos de hecho: i) el accionante laboró para la pasiva del 22 de junio de 1981 al 20 de febrero de 2005 y ii) la empresa lo afilió al ISS y pagó los correspondientes aportes durante toda la relación laboral.

Suficientes resultan los anteriores datos para predicar que, el juez de la alzada, en ningún error interpretativo pudo incurrir cuando advirtió que la pensión prevista en el artículo 260 del C.S.T, en cabeza de los empleadores, fue subrogada por el ISS a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, que reguló de manera expresa la asunción de los riesgos que hasta entonces debían ser asumidos directamente por aquellos, tal y como se había previsto desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y se consignó en el artículo 259 de la norma sustantiva laboral, posición que no ha merecido discusión desde antaño, así por ejemplo en la sentencia de feb. 7 de 1996 radicación 7641 se dijo: La jubilación prevista dentro del régimen de pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, conforme a lo preceptuado por el artículo 259 del C.S. del T. Armonizaba esta disposición con las pautas que orientaron la Ley 90 de 1946, que instauró el Seguro Social obligatorio en el país, específicamente con la fijada en el artículo 76, que determinó lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley.

Consiguientemente las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social se hizo cargo de esta contingencia en una determinada región, en la forma prevenida por la Ley y sus estatutos, teniendo en cuenta naturalmente el régimen de transición aplicable a los trabajadores que llevaban más de 10 años de servicios para un mismo empleador cuando el Seguro tomaba la cobertura de esta prestación, de acuerdo a lo normado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 antes transcrito.

Y recientemente en la sentencia SL2731 – 2015, de 11.mar.2015, rad. 37022 que resolvió un conflicto de similares contornos, se indicó: En torno a la temática que aborda el cargo, el Tribunal partió del supuesto de que en la demanda se había peticionado el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador y de manera compartida con la pensión de vejez que asumiera el Instituto de Seguros Sociales, por reunir el trabajador la edad y el tiempo de servicios necesario para ello y haber sido afiliado a esta última Institución. Ante dicho panorama, resultaba apenas lógico que el Tribunal se diera a la tarea de definir en qué hipótesis y bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación, así fuera de manera compartida.

Tales reglas, como lo ha explicado la Corte en repetidas oportunidades (Ver CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 24405, CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 30901, CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, CSJ SL399 – 2013 y CSJ SL572 - 2014), se derivaron inicialmente de la Ley 90 de 1946 y se desarrollaron, específicamente, a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que la censura considera indebidamente aplicados, por el hecho de su derogatoria.

Estas últimas disposiciones, a su vez, erigieron como supuestos de hecho relevantes para la definición de las condiciones de la subrogación pensional, entre los más importantes: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, que en Bogotá se produjo a partir del 1 de enero de 1967; ii) y el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento.

De acuerdo con las anteriores precisiones, ante el hecho indiscutido de que, en este caso, se pedía la pensión de jubilación a cargo del empleador, de manera compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por no haber operado una subrogación total del riesgo, así como que la relación laboral había iniciado el 14 de abril de 1976, no cabía duda de que los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 estaban llamados a gobernar la controversia, pues estaban vigentes para dicha época y regulaban específicamente el tema, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al apoyarse en ellos.

Aunque el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, derogó expresamente el Acuerdo 224 de 1966, como se reclama en el cargo, lo cierto es que, se repite, las disposiciones de esta última norma resultaban vigentes y aplicables a los supuestos de hecho reclamados en la demanda, vale decir, el derecho a una pensión de jubilación a cargo del empleador, sin subrogación total del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales, respecto de una relación laboral iniciada el 14 de abril de 1976.

En tales términos, el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni desconoció las disposiciones que regulan la aplicación de la ley laboral en el tiempo. Por último, cabe decir que, como lo reconoce el propio censor en el inicio del tercer cargo, esa discusión en torno a la vigencia de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, resultaba totalmente intrascendente, puesto que, en todo caso, las reglas contempladas en dichas disposiciones fueron reproducidas, en los mismos términos, en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, del cual se reclama vigencia. (Así ya lo había considerado la Sala en la sentencia CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 30901).

Así las cosas, la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, como erradamente lo sostiene la censura, no sólo porque el contrato se inició en plena vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios, lo que implica conforme al numeral 2 del artículo 259 del CST, que esta prestación dejó de estar a cargo del empleador, sino también porque dicho empleador lo afilió al ISS y pago los correspondientes aportes durante los extremos de la relación laboral.

No sobra advertir que la derogatoria del artículo 260 del C.S.T por parte del artículo 289 de la Ley 100 de 1993 no fue parcial, como lo alega el recurrente, ni el actor podía alegar a su favor la constitución de un derecho adquirido en la medida que a la fecha en que comenzó la contratación con la aquí demandada no tenía reunidos los requisitos para reclamar la pensión incoada.

En consecuencia, el cargo resulta infundado. Las costas a cargo del recurrente; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS LUIS FONTALVO FONTALVO contra la sociedad PRODUCTOS FAMILIA SANCELA S. A. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00