República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1604-2023 Radicación n.° 89288 Acta 23 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DEYBE CORNEJO RUEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 23 de enero de 2020, en el proceso que adelantó contra LIZZETH TAVERA GÓMEZ y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La recurrente reclamó el reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común a cargo de Colpensiones, desde el 14 de abril de 2008, junto con el pago indexado del retroactivo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 89288 En subsidio, pidió declarar que laboró para Lizzeth Tavera Gómez del 22 de agosto al 31 de diciembre de 2005, y del 19 de febrero al 31 de diciembre de 2007.

Solicitó que, por realizar tardíamente los aportes pensionales de 2005, aquella fuera condenada al reconocimiento y pago de la prestación por invalidez, desde la fecha y en las condiciones que habrían correspondido a Colpensiones. En sustento de sus aspiraciones, relató que prestó servicios a Tavera Gómez dentro de los extremos antedichos, como operaria de confección en los establecimientos de comercio de propiedad de aquella y con la remuneración mínima legal mensual vigente.

Refirió la subordinación de que fue objeto y reconoció la terminación del vínculo por mutuo acuerdo. Precisó que su empleadora sufragó 60 semanas de cotización por los tiempos laborados, como consta en la historia laboral. Pese a ello, Colpensiones negó el reconocimiento de la prestación, luego de registrar la pérdida del 50.34% de la capacidad laboral, estructurada el 14 de abril de 2008.

Reprochó que la entidad de seguridad social admitiera el pago de los aportes por parte de su empleadora, pero negara la prestación reclamada aduciendo extemporaneidad en las cotizaciones, porque se efectuaron después de la estructuración de la invalidez. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de derecho para pedir, buena fe, SCLIOPT-10 V.00 2 Radicación n.° 89288 prescripción y cobro de lo no debido.

Dijo que no le constaba el devenir laboral de la actora, admitió su condición de salud y negó el cumplimiento de las obligaciones de la empleadora con el sistema, como quiera que ano afilió ni realizó los pagos correspondientes a las cotizaciones en pensión de la señora aquí demandante en el periodo comprendido del 1 de agosto de 2005 al 31 de diciembre de 2005 en el tiempo correspondiente».

El curador ad litem de Lizzeth Tavera Gómez manifestó atenerse a los hechos que resultaran probados, así como a las pretensiones que prosperaran. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de febrero de 2019, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga declaró que la demandante tiene derecho a la prestación por invalidez desde el 14 de abril de 2008, y prescrito lo causado con anterioridad.

Condenó a Colpensiones a que le pagara $44.093.212 por retroactivo, junto con los intereses generados desde el 17 de diciembre de 2017 y las costas del proceso. Absolvió a Lizzeth Tavera Gómez. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal revocó la condena e impartió decisión absolutoria, con costas de primera instancia a la actora.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 89288 En lo que interesa al recurso extraordinario, anticipó que revocaría la sentencia de primera instancia, porque el juez se equivocó al partir de la existencia de una «mora patronal» del periodo agosto-diciembre de 2005, «sin reparar que no había habido afiliación por parte del patronal». Enfatizó que nunca se probó que el empleador demandado hubiera registrado la novedad en el sistema y, ni siquiera, la prestación del servicio.

Recalcó que si bien, se aportaron dos contratos de trabajo que habrían sido suscritos por Tavera Gómez en calidad de empleadora, no se reparó en la falta de similitud entre sus rasgos básicos o esenciales, como la firma de aquella. Asentó que: Tratándose de pensiones de invalidez o sobrevivientes ( ), el cálculo actuarial que se pretenda convalidar debe ser anterior a la ocurrencia del riesgo y nunca posterior.

Si no, así, cualquier persona se invalidaría. Simplemente va y consigna una suma X a Colpensiones y, en franco fraude al sistema pensional obtendría pensión [a la] que no tiene derecho. El juez no se dio cuenta de eso y le aplicó la regla general según la cual, cuando el empleador incurre en mora en el pago de las cotizaciones, no obstante habérselas descontado de su salario al trabajador, incurre en la omisión de no consignarlas a Colpensiones y por tanto está en mora, y que esa mora no se le puede trasladar al afiliado, que no es el caso.

En ese contexto, señaló que si bien aparecía demostrada una pérdida de capacidad laboral (PCL) del 50.34%, estructurada el 14 de abril de 2008, la actora no reunió las 50 semanas dentro de los 3 arios anteriores a esta fecha (art. 1 Ley 860 de 2003). Explicó que de las 58.42 semanas registradas en la historia laboral, debía excluir las SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 89288 18.42 colacionadas por virtud del pago de un cálculo actuarial, en tanto se verificó el 30 de noviembre de 2016 (fls. 38 a 40), «luego este pago no tiene ninguna eficacia jurídica a efectos de obtener la pensión de invalidez».

Recordó los términos del Decreto 1887 de 1994 y el Decreto 1642 de 1995, artículo 8. Indicó que la falta de afiliación impedía la subrogación del riesgo de invalidez, de suerte que la carga por la prestación reclamada quedaría en cabeza del empleador. Enfatizó que admitir la generación de efectos del cálculo actuarial pagado luego de materializado el riesgo, conllevaría la inadmisible afectación del principio de sostenibilidad financiera del sistema o, incluso, un fraude.

Acotó que las pretensiones subsidiarias, encaminadas a la declaratoria de responsabilidad del empleador en el pago de la prestación «por omisión en la afiliación», tampoco podían prosperar. Explicó que los contratos de trabajo, la historia laboral y la comunicación de la empleadora aportando el pago del cálculo actuarial, no podían conducir al éxito de dichas aspiraciones, porque «cualquiera puede pagar aportes en pensiones o en salud, a favor de cualquier persona, sin que exista relación laboral».

Por eso, precisó, era necesario que la accionante acreditara la real existencia de la relación de trabajo. Echó de menos un mínimo esfuerzo enderezado a demostrar la prestación personal del servicio, porque «no hay una sola prueba que nos diga que esta señora realizó la labor SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 89288 de operaria de máquinas de confección, que cumplía un horario, que hay unas nóminas, que exista una prueba testimonial, no hay nada que nos diga que esta señora en esos interregnos laboró».

Insistió en que, en el mejor de los casos, el pago de aportes por algunos periodos podía considerarse como un «indicio de la relación laboral», por sí solo insuficiente para tener por demostrado el contrato de trabajo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica. Se estudiarán en conjunto, por la finalidad que presentan y la correlación de sus argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por infracción directa, de los artículos 10, 11, 22, 24 y 39 de la Ley 100 de 1993; 4, 47, 48, 53, 93, 94 y 228 de la Constitución Política; y 14, 16 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

También, aplicación indebida del artículo 1.0 de la Ley 860 de 2003. SCLAJ PT- 10 V.00 6 Radicación n.° 89288 Lamenta que el Tribunal no tuviera en cuenta «los vastos y prolongados pronunciamientos jurisprudenciales en torno a la decisión del allanamiento de la mora, cuando las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores».

Recuerda que, de omitirse esa obligación, las entidades de seguridad social serán responsables del pago de la prestación a que haya lugar, «como en el presente caso, que, habiendo recibido los aportes a seguridad social, en los periodos en que la señora LIZZETH TA VERA GOMEZ, empleadora de la señora DEYBE CORNEJO RUEDA, estuvo en mora en algunos de los periodos laborados».

Insiste en que deben tenerse en cuenta las cotizaciones consignadas oportuna y/ o extemporáneamente, «por el allanamiento de la mora, por la inexistencia y la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculada la actora». Refiere las aristas legales y constitucionales de la pensión de invalidez, como «una de las formas de expresión del derecho a la seguridad social», y repasa todas las actuaciones que desplegó en sede administrativa para obtener la prestación. Insiste en echar de menos «la existencia del cobro coactivo o los llamados realizados por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, donde se demuestre que ésta haya realizado el cobro coactivo a la señora LIZZETH TA VERA GOMEZ, patrono o empleador de la señora DEYBE CORNEJO SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 89288 RUEDA, como lo señala el artículo 24 de la Ley 100 de 1993».

Agrega que: [ ] de no ascender (sic) a las pretensiones principales, le solicito conceder las pretensiones subsidiarias en su defecto y decretar la solidaridad por parte del empleador señora LIZZETH TAVERA GOMEZ, al pago y el reconocimiento de la pensión de invalidez a favor de la señora DEYBE CORNEJO RUEDA, desde el día de la fecha de estructura de la pérdida de la capacidad laboral es decir desde el 14 de Abril de 2008 por parte de la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACION DE INVALIDEZ, por cuanto se encuentra[n] los presupuestos necesarios para demostrar la relación laboral como bien lo expresó el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA.

VII. CARGO SEGUNDO Con excepción del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que ahora acusa por interpretación errónea, formula idéntica transgresión normativa a la del cargo anterior. Considera que al avocar el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal «desconoció los efectos jurídicos» que el a quo dispensó «a las pruebas aportadas con la demanda y las que la misma demandada Colpensiones allegó con la contestación, con lo cual se demuestra el allanamiento de la mora».

Además de insistir en que aportó copia de los contratos de trabajo y el dictamen de PCL, resalta la existencia de aportes por el periodo de agosto a diciembre de 2005, «pagados de forma extemporánea y recibidos sin objeción por parte de ( ) COLPENSIONES». Asegura que se trata de «hechos no controvertidos por las partes». SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 89288 Sostiene que de las pruebas, se obtiene «certeza de la existencia del derecho a favor de la actora, a fin de reconocerle la pensión de invalidez, ya que existía el vínculo laboral y la prestación del servicio, como las funciones realizadas y el salario que se percibía, derivándose las consecuencias de la existencia de trabajo pasmadas en los artículos 23 y 24 del C. S. T. ».

VIII. RÉPLICA Colpensiones pide mantener la decisión de segundo grado, por cuanto el Tribunal no pudo equivocarse al colegir que el empleador no incurrió en mora en el pago de aportes, sino en falta de afiliación de su trabajador por el contrato de trabajo. En ese orden, sostiene que el colegiado acertó al revocar la condena impuesta por el a quo.

IX. CONSIDERACIONES El ad quem dedujo que por el periodo transcurrido entre agosto y diciembre de 2005, no podía aplicarse la regla de indemnidad del trabajador afiliado, prevista cuando existe mora del empleador en el pago de aportes. Destacó que en el sistema pensional no se registró anotación o novedad alguna por ese periodo, con ocasión del contrato de trabajo alegado, al punto que la cotización correspondiente solo se convalidó en 2016, mucho después de la estructuración de la invalidez -el 14 de abril de 2008-, y mediante el pago del cálculo actuarial liquidado en esa última oportunidad.

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 89288 En ese contexto, concluyó que los ciclos señalados no podían colacionarse para el reconocimiento de la pensión por la invalidez estructurada tiempo atrás. Al descontarlos de la suma de cotizaciones realizadas dentro de los 3 arios anteriores a la pérdida del 50.34% de la capacidad laboral, no halló las 50 semanas exigidas para conceder la prestación. Asimismo, descartó la responsabilidad directa del empleador omiso, porque consideró que los medios de prueba no ofrecían certeza de una verdadera prestación de servicios al patrono demandado, necesaria para derivar la existencia del contrato de trabajo.

La censura reclama el quiebre de la decisión de segundo grado y la confirmación del fallo de primera instancia -que impuso la carga pensional a Colpensiones- o, en su defecto, la concesión de las pretensiones subsidiarias encaminadas a asignar directamente al empleador el pago de la prestación, en tanto considera demostrada la relación laboral.

Sin embargo, en su esencia, los cargos planteados se dirigen a obtener condena a cargo de Colpensiones. Más allá de insistir en que «se encuentra[n] los presupuestos necesarios para demostrar la relación laboral como bien lo expresó el JUZGADO TERCERO LABORAL DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA», la impugnante nada argumenta por la senda que habría correspondido, en función de desvirtuar las inferencias probatorias.

SCLAJPT-10 V.00 'o ci Radicación n.° 89288 La tarea de la Sala consiste en dilucidar si, como lo sostiene la censura, el Tribunal se equivocó al revocar la condena a Colpensiones, sin tener en cuenta la existencia de obligaciones en mora a cargo del empleador, que la entidad de seguridad social no cobró oportunamente, para luego admitir o conformarse con su pago extemporáneo.

También si, al resolver la alzada, dicho fallador se equivocó al escudriñar en supuestos que no fueron objeto de discusión en las instancias; en particular, la existencia del vínculo laboral y el «allanamiento a la mora» por parte de la administradora demandada. Fluye evidente, de entrada, que la recurrente parte de una premisa equivocada o, por lo menos, que no coincide con las que identificó el Tribunal, consistente en la existencia de cotizaciones en mora por el periodo agosto a diciembre de 2005.

Baste recordar que el juzgador de la alzada descartó dicho supuesto, dada la falta de demostración de que la afiliación del trabajador se hubiera activado durante los ciclos antedichos, con ocasión del contrato de trabajo que, según la actora, celebró con Lizzeth Tavera Gómez. De ahí que, negara la responsabilidad de Colpensiones en el cobro de esos ciclos, y negara efectos al cálculo actuarial cancelado años después de la materialización del riesgo de invalidez, en perspectiva de la prestación por esa contingencia. Siendo ello así, el Tribunal no pudo equivocarse en la forma indicada por la censura.

Con mayor razón, si en materia de pensión de invalidez y de sobrevivientes, la jurisprudencia del trabajo ha señalado las diferencias que se SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 89288 generan con otros riesgos, como el de vejez, cuando las cotizaciones por tiempos laborados, sin afiliación al sistema, se convalidan con posterioridad a la materialización del hecho que da lugar a la prestación: Ahora, esta Sala ha determinado que «ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social» (CSJ SL9856-2014, CSJ 5L16715-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL14388-2015).

Es decir, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación del trabajador daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, también ha admitido que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes» (CSJ 5L2731-2015 y CSJ SL14388-2015).

Lo anterior, en la medida que las pensiones de sobrevivientes y, como en este caso, de invalidez, tienen características particulares y diferentes a las que guían la prestación de vejez, pues tienen origen en una fecha cierta de causación atada a la realización efectiva del riesgo que cubren y están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años, propias estas del riegos de vejez.

(CSJ SL4698-2020) SCLAJPT-10 V.00 12 lo Radicación n.° 89288 Las reflexiones transcritas son suficientes para entender que el Tribunal no incurrió en los desaciertos enrostrados. Tampoco, desatinó al profundizar en todos y cada uno de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundó la decisión de primer grado, que es el segundo punto de desagrado de la recurrente.

Importa recordar que el ejercicio en la alzada fue resultado de la aplicación del grado jurisdiccional de consulta (art. 69 CPTSS). Entonces, la censura olvida que este mecanismo libera de cualquier restricción al juez de segundo grado para la revisión integral del fallo del a quo, como una excepción al principio de consonancia (CSJ SL2172-2022 y CSJ SL2462-2021, entre muchas otras).

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante y a favor de Colpensiones. Se fija la suma de $5.300.000 a título de agencias en derecho, que deberá ser tenida en cuenta dentro de la liquidación que realice el juez de conocimiento, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de enero de 2020 por la Sala Laboral SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 89288 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DEYBE CORNEJO RUEDA contra LIZZETH TAVERA GÓMEZ y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dejó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN FZ JIMENA-ISABEL GODOY FAJARDO RGE P DA SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 14