SL1604-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1604-2021 Radicación n.° 71367 Acta 12 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS- administrado por la FIDUAGRARIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario que le instauró ALBERTO VERGARA OLMOS.

ANTECEDENTES Alberto Vergara Olmos llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación hoy Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – PAR ISS- administrado por la Fiduagraria S. A., con el fin Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 2 de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, finalizado sin justa causa, conforme a lo establecido en el artículo 5º de la CCT denominada acuerdo integral suscrito entre el demandado y el sindicato Sintraseguridadsocial, vigente para la época de la terminación del contrato.

En consecuencia, se condenara, de manera principal, al reintegro del mismo a un cargo de igual o superior categoría al ejercido, sin solución de continuidad, ordenando por ende, el pago de los salarios, cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios legales y convencionales, vacaciones, primas de vacaciones y en general todas las acreencias a que tenga derecho con sus respectivos incrementos, dejados de percibir desde el 18 de agosto de 1999 y hasta el 30 de noviembre de 2012.

De manera subsidiaria, se ordenara el pago definitivo de las cesantías según los factores establecidos en el artículo 62 convencional o de la ley según sea el caso. Así mismo, se condenara al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por falta de pago de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, indexación de las sumas debida y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó con el Instituto de Seguros Sociales Seccional Sucre, mediante contratos escritos de prestación de servicios a partir del 18 de agosto de 1999, los cuales se prolongaron hasta el 30 de noviembre de 2012; que desempeñó el cargo de profesional Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 3 universitario en el Departamento Financiero, Área de Fiscalización de la seccional; que su última asignación fue de $1.842.345; que cumplía a diario con los horarios dispuestos por la entidad como da cuenta el Memorando 008101 del 8 de junio de 2005 y que obedecía órdenes del gerente o jefe inmediato.

Sostuvo, que para poder gozar del tiempo de descanso en navidad, debía laborar tiempo suplementario como lo acreditan los memorandos y circulares de la presidencia del ISS y que mediante escritos del 17 de diciembre de 2002, 21 de agosto de 2008, 3 de diciembre de 2009 y 20 de junio de 2013 interpuso reclamaciones administrativas a fin de interrumpir el fenómeno prescriptivo (f.° 1 a 9 del cuaderno principal).

El ISS en liquidación se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la relación contractual siempre fue de prestación de servicios en los términos de la Ley 80 de 1993 por lo que no es cierto que el demandante contara con la calidad de profesional universitario de la entidad. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, presunción de buena fe del ISS en liquidación, mala fe de la demandante y las que se declararan de forma oficiosa (f.° 198 a 202, ibídem).

Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, por sentencia del 29 de mayo de 2014 (f.° 241 Cd a 243 del cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: Declarar que entre el demandante ALBERTO VERGARA OLMOS y el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente […], existió un contrato de trabajo, el cual tuvo vigencia entre el 18 de agosto de 1999 y el 30 de noviembre de 2012.

SEGUNDO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante ALBERTO VERGARA OLMOS la cantidad de $103.717.480,55, por concepto de compensación en dinero, vacaciones convencionales, primas de vacaciones convencionales, primas de servicios legales y convencionales, auxilio de cesantías convencionales e intereses de cesantías convencionales dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: Condenar al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a efectuar los aportes en salud y pensión correspondientes a todo el tiempo servido por el demandante ALBERTO VERGARA OLMOS, esto es, los equivalentes a los lapsos comprendidos entre el 08 de agosto de 1999 y el 30 de noviembre de 2012, en la proporción legalmente establecida, a la entidad de seguridad social en salud y en pensiones libremente escogida por esta, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

CUARTO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al demandante ALBERTO VERGARA OLMOS la cantidad de $61.411,50 a partir de la fecha en que se cumplieron los 90 días siguientes al vencimiento último de los contratos de prestación de servicios entre ellos celebrados (30 de noviembre de 2012), esto es, a partir del 28 de febrero de 2013, hasta cuando se produzca el pago total de la obligación.

QUINTO: Absolver al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Condenar en costas […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 5 Por apelación del demandado, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante fallo del 17 de febrero de 2015 (f.° 8 Cd y 26 a 27 del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico es determinar si entre las partes medió una relación de trabajo en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas y no el desarrollo de varios contratos de prestación de servicios profesionales regidos por la Ley 80 de 1993.

Citó la sentencia de la Corte Constitucional CC C-154- 1997 relacionada con las características del contrato de prestación de servicios y su diferencia con el contrato de trabajo y mencionó que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, entre ellas las copias de los documentos obrantes a folios 12 al 81 del cuaderno principal, indican que las partes celebraron 35 contratos, en virtud de los cuales el demandante se comprometió a prestar sus servicios de profesional universitario como economista en diferentes áreas de la seccional de Sucre, como fiscalización, recaudo, cartera, asesoría, empresas, siendo la última del Departamento Financiero, laborando del 18 de agosto de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2012.

Precisó, que el actor estaba encargado, entre otras funciones, de investigar y reunir información de empleadores presuntamente morosos, analizar pagos de los mismos a visitar, verificar su dirección, practicar visitas de asesoría y Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 6 fiscalización a aquellos que le fueran asignados, diligencias de acuerdo con instrucciones, acta de visitas, suscripción de actas y demás documentos que lo requirieran, instruir a los empleadores visitados sobre procedimientos para cancelación de su deuda, controlar la cancelación de ella o el acuerdo de pago, preparar y suscribir informes, indicadores de los procedimientos con destino a las dependencias de la seccional y del nivel nacional, preparar documentación y proyectar oficios para denunciar a empleadores morosos, asesorar al empleador en la preparación de documentos para suscribir acuerdos de pago, coordinar las actividades del grupo de asesores y cuentas de la seccional, dictar conferencias sobre el programa de asesoría de cuentas y fiscalización a empleadores, asistir a seminarios de capacitación, proyectar oficios al Departamento Nacional de Conciliación sobre inconsistencias, corregir liquidaciones en la base de datos, emitir conceptos relacionados con su especialidad, etc.

Aseguró, que también está demostrado en el expediente que recibió una remuneración que en el año 2012 ascendió a la suma de $1.842.345 como se acredita en folios 80 y 81; que adicionalmente se pactó que cuando el contratista debiera desplazarse a otra ciudad, el Instituto le reconocería y pagaría el monto de sus pasajes, gastos de hospedaje, manutención en cuantía igual a la escala de viáticos establecida por ISS; que se acreditó que el demandante debía cumplir un horario que fue el que se determinó en los hechos de la demanda y que también constan en las certificaciones de folios 85 al 112.

Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 7 Sostuvo, que de las probanzas relacionadas era dable la existencia del contrato de trabajo, lo cual evidenciaba una realidad distinta a la mera apariencia que ofrecían los convenios suscritos por las partes con una denominación diferente, pues no se observó que el actor ejerciera una labor esporádica ni ajena al servicio prestado por el ISS, explicando que partiendo de la premisa de que el principio de la realidad sobre las formas opera es en favor del trabajador, la entidad demandada no logró probar o desvirtuar el grado de dependencia, cumplimiento de horarios, así como los extremos temporales del 18 de agosto 1999 al 30 de noviembre de 2012, confirmando de la sentencia de primer grado en su integridad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – PAR ISS- administrado por la Fiduagraria S. A, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 68 a 83 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y la absuelva de las pretensiones de la demanda.

Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, no replicados, estudiándose de manera conjunta por atacar similar cuerpo normativo, compartir análogos argumentos y perseguir el mismo fin (f.° 71 a 83 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, «por la vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, el artículo 22 del código sustantivo del trabajo».

Menciona, que la anterior infracción ocurrió como consecuencia de: Primero.- No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante al demandado a través de la vinculación contractual registrada en la misma demanda. Segundo.- No dar por probada estando fehacientemente demostrada la independencia del demandante frente al ISS a través de sus repetidos contratos de prestación de servicios profesionales en calidad de economista.

Tercero.- Dar por probada sin estarlo, una dependencia del demandante frente a la entidad demandada con base en normas inexistentes para la relación contractual. Para la demostración del cargo, sustenta que el contrato de prestación de servicios amparado en la Ley 80 de 1993, lo celebran las entidades estatales para desarrollar actividades, entre otras, con la administración y funcionamiento de la entidad, pero que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales, de manera que la Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 9 celebración de dicha modalidad contractual entre el ISS y el demandante no pueden entenderse como un contrato amparado bajo la primacía de la realidad, como lo entendió erradamente en su criterio la segunda instancia, sosteniendo que las acciones que desarrolló el demandante a lo largo de los años que prestó sus servicios en calidad profesional, le permitían conocer claramente de qué se trataba la explotación comercial de su mano de obra y principalmente de su conocimiento, siendo ésta amparada bajo el derecho contractual público.

Aduce, que el Tribunal no advirtió que a lo largo de la relación contractual en todo momento se dejó claro la exclusión de laboralidad y el conocimiento de las partes de los objetos contractuales y la ejecución con conocimiento de sus obligaciones pues, […] no puede ser que durante más de diez (10) años no se haya percatado una persona con perfil profesional y capacidad intelectual y de raciocinio, que los contratos de esta naturaleza no son vinculantes y contrario a lo que se pretende hacer ver, estos son una ventaja frente a la posibilidad de explotar comercialmente con mayor eficacia, su conocimiento profesional (f.° 72 del cuaderno de la Corte).

Adiciona que, De otra parte, de conformidad con las normas existentes, resumidas en el texto DUR 1068/2015, entre las condiciones para contratar la prestación de servicios se celebran cuando no exista personal de planta con la capacidad para realizar las actividades que se contratan, entendiendo que las justificaciones e basan principalmente en tres aspectos: a) Cuando no existe personal e planta que realice tales actividades; b) Cuando existiendo el personal, las actividades son de un nivel altamente especializado y requieren la contratación de personal con experiencia y; c) Cuando aun existiendo personal de planta y con Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 10 el grado de especialidad, conocimiento y experiencia requeridos, no es suficiente para cubrir las necesidades de la entidad contratante y por tanto se requiere de dicha contratación, razón por la que se hace necesario en el caso específico, la vinculación contractual de dicho economista (f.° 71 a 74 del cuaderno de la Corte) VII.

CARGO SEGUNDO Menciona, Acuso la sentencia de infringir por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea el artículo 32, numeral 3 de la ley 80 de 1993, el artículo 22 del código sustantivo del trabajo. En la anterior infracción normativa incurre el Tribunal superior de Sincelejo frente al numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo, de conformidad con la siguiente demostración. Primero.- No dar por demostrados estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante al demandado respecto de los hechos que resaltan la demanda Segundo.- No dar por demostrado estándolo, la independencia del demandante frente al ISS a través de sus repetidos contratos de prestación de servicios profesionales.

Tercero.- Dar por probada sin estarlo, una dependencia del demandante frente a la entidad demandada con base en normas inexistentes para la relación contractual. Esboza básicamente los mismos argumentos expuesto para la demostración del cargo anterior, adicionando que el cumplimiento de un horario además de no estar plenamente demostrado, no puede determinarse frente a los contratos aquí suscritos, pues lo que se desprende de la relación contractual, es que la prestación del servicio profesional debía realizarse frente a las actividades propias de la entidad y respecto de las situaciones que iban surgiendo de los Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 11 hechos presentados en el normal funcionamiento del área económica, más aún cuando son los profesionales en esta área, los que deben solucionar situaciones propias de su contrato, acciones tan evidentes como la presupuestación y la designación de recursos para las ejecuciones contractuales presupuestales de los propios contratistas.

Señala, que los memorandos de carácter general a empleados y contratistas del ISS hoy liquidado corresponden a la normalidad del desarrollo de las actividades de las entidades por la cantidad de personal y contrataciones públicas de prestación de servicios profesionales. Plantea, Es claro para el proceso y en sí para las partes, que los actos propios del contratista hoy demandante, son propios de una persona que desarrolla sus actividades bajo el amparo y la supremacía de la prestación de un servicio profesional, en muchas oportunidades suscribió contratos propios y con la descripción taxativa de una prestación de servicios, desarrolló acciones propias de su contrato y ejecutó hechos y actuaciones enmarcadas en la prestación de un servicio, pagando sus aportes oportunamente al sistema de seguridad social por más de trece (13) años y sin solicitar una explicación al contratista de su actuar, pues la claridad de su vinculación siempre estuvo en su cognitividad, por ello pagó siempre su póliza al momento de perfeccionar el contrato de prestación de servicios profesionales y explotó comercialmente su profesión hasta donde quiso su voluntad.

Cuando hablamos de 1999 hasta 2012, no puede la honorable corporación desconocer un largo trasegar por los conocimientos de los deberes y las obligaciones del contratista, así como la de sus derechos, pues durante muchos años no puede uno realizar contratos de prestación de servicios profesionales y luego, en el desarrollo de una demanda que pretende reconocer valores y condiciones claramente inexistentes, afirmar que la necesidad lo llevo a aceptar tal condición, más aun conociendo que ésta persona es académicamente preparada y su capacidad junto con Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 12 su misma experiencia, determinan un hecho notorio de conciencia respecto de lo que pretendió. Si ello fuere de tal situación, su finalidad de emplearse bajo la subordinación y cumplimientos propios de la relación laboral y sus elementos, la multiplicidad de contratos no había sucedido, razón por la que es inadmisible que una persona tenga como argumento la necesidad del empleo y por ello suscriba varios contratos de prestación de servicios profesionales, en los que realizó acciones propias de su ejecución, los suscribió y realizó todas las situaciones tendientes al cumplimiento del mismo.

Acentúa, que el demandante como contratista siempre mostró conformidad y estuvo de acuerdo con las condiciones contractuales sin que fuera posible entender que ello atendió a una necesidad, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL, 28 sep. 2010, rad. 35966. Complemente diciendo: Por último, en cuanto el cumplimiento de horarios y las acciones propias de una supuesta subordinación, leídas en audiencias de primera y segunda instancia, no puede tenerse en cuenta bajo ninguna circunstancia, pues éstas en caso de existir no dan por probado nada, pues el solicitar un permiso por parte del contratista no puede ser otra cosa que letra muerta, el desarrollo de la relación contractual, hace referencia específica al cumplimiento de actividades y hechos propios de la relación misma.

En razón a lo anteriormente expuesto, es una violación indirecta pretender probar una relación laboral bajo la supremacía de la realidad, sabiendo que el contratista tuvo siempre el pleno conocimiento de las condiciones profesionales en las que era contratado, buscando siempre honorarios y entregando siempre servicios profesionales, razón por la que no puede ser tenido en cuenta un argumento de la realidad sobre una condición propia del derecho contractual público (f.° 74 a 79 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, alega: Acuso la sentencia de infringir por la vía indirecta y en la modalidad de infracción directa, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el decreto 797 de 1949, con el siguiente quebranto normativo. Primero.- Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir del a mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales.

Afirma, que es desacertado que se imponga a la entidad una indemnización basada en su culpa, sin tener en cuenta que la existencia de 35 contratos de prestación de servicios con el actor, lo que acredita es la imposibilidad del ISS en liquidación de determinar, dentro de sus políticas de empleo, la existencia de actividades extraordinarias, como fueron, la contratación de un economista para su explotación en calidad profesional del servicio.

Explica, El empleo dentro de una entidad con las características del ISS hoy liquidado, debe tenerse como probado en cuanto a cargas laborales, obligaciones y funciones generales específicas y exacta ubicación en el organigrama de la entidad, acciones éstas que solo se pueden lograr luego de un estudio de cargas laborales, luego de una contratación consultiva en la que se determine la necesidad y de la apropiación presupuestal en la descripción presupuestal de funcionamiento para el efectivo pago luego de su apropiación, situación que por su condición de contratista profesional debió conocer el demandante desde el inicio de su relación laboral, del empleo creado o, por el contrario, el resultado de la consultoría que determine lo requerido frente a la contratación de prestación de servicios profesionales y no la vinculación laboral.

Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 14 Presupuestalmente, la entidad está obligada a apropiar recursos del erario para respaldar toda acción financiera con cargo a su presupuesto, en el caso de una contratación de prestación de servicios profesionales, lo puede hacer con cargo al presupuesto de la ejecución, mientras que frente a un empleo, debe necesariamente ser con cargo al presupuesto de funcionamiento, respaldado lógicamente con un estudio.

El cual para el caso de las prestaciones de servicios, son a la fecha los estudios y documentos previos. Cita la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448 que reiteró a CSJ SL, 11 jul. 2000, rad. 13467 y manifiesta que no puede juzgarse mala fe por parte del ISS en liquidación cuando se está frente a 35 contratos de prestación de servicios ejecutados en un tiempo superior a 12 años, donde el contratista suscribió, conoció y ejerció sus actos propios como tal, junto al pago de aportes a la seguridad social como independiente, máxime cuando la ausencia de buena fe no es de declaración automática por la mera declaratoria de existencia de un contrato de trabajo, haciendo referencia a CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414 (f.° 79 a 83).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que entre las partes medió una relación laboral del 18 de agosto de 1999 al 30 de noviembre de 2012, pues si bien el vínculo se registró a través de la suscripción de 35 contratos de prestación de servicios (f.° 12 a 81 del cuaderno principal), en los que el actor obró como economista en el cargo de profesional universitario en diferentes áreas de la seccional de Sucre como fiscalización, recaudo, cartera, asesoría, empresas, siendo la última en el departamento financiero, en su Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 15 desarrollo se estructuraron los elementos de un verdadero contrato de trabajo en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, dado que, como se acreditó según folios 80 y 81, que devengó en el último año de servicios una remuneración mensual de $1.842.345, sus labores fueron continuas, se pactó que el demandado sufragaría los gastos de desplazamiento, hospedaje y manutención del demandante en otras ciudades, bajo el cumplimiento de horarios, como se pudo determinar con las certificaciones de folios a 112 del mismo cuaderno. La censura radica su inconformidad en que el Colegiado incurrió en error al declarar la existencia del convenio laboral, habida cuenta de que la vinculación del actor se hizo atendiendo la facultad que tenía el Instituto para celebrar contratos de prestación de servicios, conforme los lineamientos establecidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pactándose de manera clara la exclusión de laboralidad en ellos, pues las partes eran conocedoras del objeto contractual y la modalidad de ejecución de las labores, por lo que no podía ahora el demandante desconocer sus actos propios, máxime cuando en últimas tuvo la oportunidad, a través de éstos, «de explotar comercialmente con mayor eficacia su conocimiento».

En dichos términos, corresponde a la Sala determinar si el sentenciador de segundo grado erró al considerar que en el presente caso la prestación del servicio se realizó bajo el marco del contrato laboral o si, por el contrario, esta se ejecutó con estricto apego a la normatividad que rige la Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 16 celebración de contratos de prestación de servicios prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Inicialmente, recuerda la Sala que conforme lo previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la celebración de contratos de prestación de servicios, cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, se debe efectuar por el término rigurosamente necesario, lo que implica que la vigencia del contrato debe tener una duración estricta y temporal, sólo para ejecutar el objeto contractual pactado.

Lo anterior debido a que sus características principales son la temporalidad y la transitoriedad, en virtud de lo cual, cuando las actividades llevadas a través de esta clase de vinculación exijan una permanencia superior, le corresponde a la entidad contemplar en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Cumple recordar que esta Corporación se ha ocupado suficientemente de delinear la posibilidad de que el entonces Instituto de Seguros Sociales celebrara contratos de prestación de servicios como el que ocupa la atención de la Sala.

De vieja data, la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389, asentó: En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 17 personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.

En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.

Tal postura se ha sostenido al decidir situaciones similares a la aquí estudiada; es así como más recientemente, en providencia CSJ SL981-2019, se precisó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 18 A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. Al respecto, la Sala señaló en decisión CSJ SL981-2019 lo que sigue: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En armonía con lo dicho esta Corte ha resaltado, en múltiples oportunidades, que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la CP, conforme al cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, razón por la cual si de esas circunstancias se evidencia el elemento de Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 19 la subordinación característico de un contrato de trabajo, se imponen las consecuencias jurídicas que prevé la ley.

Asimismo, en consonancia con el referido principio, están los artículos 1º de la Ley 6 de 1945 y 20 del Decreto 2127 de 1947, de los que se infiere que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que supone que al trabajador le basta demostrar la ejecución personal de la actividad, para que se infiera que se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral, supuesto que radica en cabeza del empleador el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente y sin el lleno de los presupuestos exigidos por la ley, para tener tal condición. Ahora bien, aunque la censura pretende derivar la infracción directa del numeral 3º del artículo 82 de la Ley 80 de 1993 (cargo primero) o la interpretación errónea del mismo (cargo segundo), incurriendo en la imprecisión técnica de intentar por la vía indirecta la discusión del entendimiento de la norma y, por la directa, situaciones fácticas, debe decirse que la circunstancia de que en los contratos de prestación de servicios se incluyó una cláusula de exclusión, en modo alguno le quita el carácter subordinado al nexo que unió a los contendientes, ya que, de cara a los argumentos exhibidos por el Instituto, direccionados a sostener que celebró contratos de prestación de servicios, le incumbía demostrar más allá de su dicho, que se trataba de vínculos encaminados a suplir una necesidad específica de personal, Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 20 completamente temporal y excepcional desde la óptica del objeto de la entidad, lo cual no se presentó, pues no se evidencia que el ISS haya realizado algún esfuerzo probatorio dirigido a desvirtuar la presunción de existencia del contrato.

Ello, unido a la aceptación de la accionada en la contestación de la demanda de la prestación personal de los servicios del demandante dentro de los extremos temporales acreditados, en forma ininterrumpida, previo pago de la consiguiente remuneración (f.° 198 y siguientes del cuaderno principal), sin que la circunstancia de que el ad quem haya confirmado la decisión de la primera instancia de dar por probados los horarios de trabajo a partir de los memorandos y circulares de folios 85 a 112 del mismo paginario, puedan derruir por sí sola la presunción de laboralidad.

Al respecto, en sentencia CSJ, 24 abr. 2012, rad. 39600, esta Sala explicó: En este caso el Juez debe proceder al análisis probatorio teniendo en cuenta, como lo ha dicho de antaño la jurisprudencia, “…que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 21 Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales (…)” Las reflexiones anteriores son útiles para colegir que el Tribunal no se equivocó en la forma reprochada por la censura, pues queda claro que ante los argumentos de defensa del Instituto, encaminados a sostener que celebró contratos de prestación de servicios al amparo de la Ley 80 de 1993, le correspondía establecer si en verdad, como se dijo, se trataba de vínculos dirigidos a suplir una necesidad específica de personal, de manera temporal y excepcional desde la óptica del objeto de la entidad.

Ahora, en lo relacionado al cargo tercero referente a cuestionar la condena por indemnización moratoria, aunque el Tribunal no se refirió a ella, resalta esta Sala que, cuando confirmó en su integridad la primera instancia la avaló implícitamente, lo que habilita a esta Corte para en sede casacional pronunciarse y señalar que lo hasta aquí expuesto Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 22 es suficiente para dejar sin piso la alegación de la censura, en tanto pretende sostener en que la actuación de la entidad se apegó estrictamente al marco normativo aplicable en la modalidad contractual acogida.

No obstante, cumple recordar que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral, no es suficiente para exonerarse de la referida sanción, pues, en cualquier caso: […] se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios (CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186).

Para abundar en razones y bajo el entendido de que, en últimas, lo que pretende la entidad recurrente es que se estudie su conducta en perspectiva de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo cierto es que ese análisis que echa de menos la censura, no suministraría elementos para concluir que su comportamiento estuvo provisto de razones atendibles y constitutivas de buena fe.

Las premisas fácticas acogidas en el fallo gravado, permiten entrever que en lugar de los contratos de prestación de servicios, aducidos desde la contestación de la demanda y sobre los cuales se insiste en sede extraordinaria, lo que realmente existió fue una relación de trabajo subordinada, que la accionada no logró desvirtuar y que dio lugar a la Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 23 causación de acreencias laborales insolutas.

A partir de tales inferencias, lo que se observa es que la demandada no demostró haber actuado bajo los lineamientos de la buena fe, sino que acudió a contratos de prestación de servicios apenas en apariencia sujetos a la Ley 80 de 1993, con pleno desconocimiento de la real existencia de actos de subordinación laboral. En ese orden, no cabe duda de que la entidad recurrente era consciente del desarrollo de un contrato de trabajo, bajo la apariencia de uno de otra índole; de ahí que lo que se presentó en la práctica fue un uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios en apariencia legítimos, con el oculto propósito de negar la condición laboral de los servicios prestados por el actor y en claro detrimento de los derechos legales y constitucionales de éste último, lo cual es abiertamente reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Cumple señalar que los supuestos descritos, en nada difieren de los analizados de tiempo atrás por esta Corporación, como es el caso de la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en la CSJ SL3196-2017, en la cual se expuso lo siguiente: Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 24 que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

En el sub lite, en efecto se colige una actitud obstinada del Instituto de Seguros Sociales de contratar de manera continuada al demandante bajo el ropaje de varios contratos de prestación de servicios, hasta el punto de realizarle sin justificación como se dijo veintidós (22) contratos administrativos para desempeñar por espacio de 7 años, 11 meses y 23 días una actividad habitual y permanente, a sabiendas de que se está en presencia de una relación de carácter laboral, donde el operario no reclama sus derechos sino hasta después de terminado definitivamente el contrato de trabajo.

Así las cosas, no hay duda de que procedía la imposición de la condena al pago de la indemnización moratoria, toda vez que la demandada no acreditó elementos que justificaran sustraerse de reconocer los derechos salariales y prestacionales que le correspondían. Tampoco resulta admisible asentar que la ausencia de inconformidad del contratista durante la ejecución del vínculo por el no pago de los derechos reclamados, o la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación, son circunstancias constitutivas de buena fe, pues como lo ha sostenido la jurisprudencia del trabajo: […] la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe.

Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 25 Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo.

(CSJ SL15498-2017). Además, la simple existencia de dichos contratos de prestación de servicios no se traduce en la imposibilidad jurídica de reconocer las acreencias reclamadas, mucho menos constituye razón atendible para eximir a la empleadora de la sanción moratoria, como lo pretende sostener la recurrente al amparo de la Ley 80 de 1993, precisamente, porque ello significaría premiar el acudir a esa vinculación irregular con la finalidad de encubrir una verdadera relación de trabajo subordinada, siendo que, como ha dicho esta Sala, «la utilización consciente de los supuestos e irregulares contratos de prestación de servicios, no pueden tener a su vez connotación legal de eximente de responsabilidad» (CSJ SL15498-2017).

Sin embargo, lo que sí debe advertir esta Corporación es que el estado de liquidación definitiva de la entidad marca un punto de inflexión en las consecuencias derivadas del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Así lo reconoció recientemente esta Corporación, según sentencia CSJ SL194-2019: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el Instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 26 La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015.

Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porque al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

En ese orden, procede la casación parcial del fallo de segundo grado, en cuanto confirmó la condena al pago de la indemnización moratoria hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales insolutas. No se casa en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Siguiendo los derroteros expuestos en sede extraordinaria, se condenará al Instituto a pagarle a la demandante la suma diaria de $61.411,50 (f.° 81, 198 y 243 del cuaderno principal), desde el 28 de febrero de 2013, esto es, a partir del vencimiento de los 90 días con que cuenta el Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 27 empleador para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones, conforme lo establece el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 2127 de 1945 (CSJ SL2809-2019) y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, acaecida el 31 de marzo de 2015 (753 días), según consta en el acta final de liquidación del ISS, publicada en el Diario Oficial 49470 de la citada fecha, porque ese Instituto no tiene la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, y no como erróneamente lo calculó la primera instancia hasta cuando se verificara el pago total de la obligación. De esta manera, realizadas las respectivas operaciones aritméticas, se obtuvo como resultado la suma de $46.242.859,5 por concepto de la indemnización moratoria calculada desde el 28 de febrero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015.

Así mismo, tal como lo asentó esta Corporación en la providencia CSJ SL194-2019, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, por manera que se ordenará su indexación desde el 1° de abril de 2015 hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales adeudadas.

Las costas de las instancias correrán a cargo de la demandada. Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 28 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBERTO VERGARA OLMOS contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS- administrado por la FIDUAGRARIA S. A, en cuanto confirmó la decisión de primer grado de condenar a la demandada al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, MODIFICA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, el 29 de mayo de 2014, en cuanto condenó a la entidad demandada de la indemnización moratoria a partir del 28 de febrero de 2013 en que finalizó la relación laboral y hasta la fecha en que se verifique el pago, para en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN,en la actualidad PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS – PAR ISS, a pagar a la demandante, las sumas de $46.242.859,5 a título de indemnización moratoria, calculada desde el 28 de febrero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, la cual deberá ser Radicación n.° 71367 SCLAJPT-10 V.00 29 indexada a partir del 1° de abril de 2015 y hasta cuando se verifique su pago.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.