República de Colombia Celta Supra la Justicia Sala deo Casaella Lema( Sala U Disanstlia E JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1604-2020 Radicación n.° 69801 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ABULIA CECILIA ANDRADE BLANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 4 de agosto de 2014, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Amalia Cecilia Andrade Blanco llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a reconocer y pagarle la pensión de vejez a partir del 8 de noviembre de 2003, junto con el SCLA)PT-10 V.00 Radicación n.° 69801 retroactivo adeudado, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación, lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que solicitó a la demandada, el 27 de febrero de 2004, el reconocimiento de su pensión de vejez, que le fue negada en Resolución n.° 003387 de 2004, decisión contra la cual interpuso los recursos de ley, de los cuales resolvió el ISS el de reposición a través de Resolución n.° 4179 de 27 de abril de 2007, en la que confirmó la decisión impugnada.
Advirtió que trabajó con la empresa Servitel Ltda. del 4 de abril de 1994 al 31 de octubre de 1995, sociedad que omitió realizar los pagos a seguridad social en el período comprendido entre el 4 de abril y el 31 de diciembre de 1994, por lo que instauró proceso judicial cuyo trámite correspondió al Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, despacho judicial que el 31 de marzo de 2011 condenó al empleador a pagar los aportes por ese lapso, en un equivalente a 38.14 semanas.
Señaló que cuenta en su historia laboral un total de 967.66 semanas de cotización a las que sumadas las reconocidas en sentencia judicial -38.14 -, arrojan un total de 1005.8 que le dan el derecho a la prestación pensional reclamada, dada su condición de beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, el 9 de junio de 2011 por conducto de su apoderada judicial, solicitó la reactivación de su expediente SCUOPT-10 V.00 2 Radicación n.° 69801 pensional ante el ISS, sin obtener respuesta de la entidad, a pesar de que instauró acción de tutela con tal fin, en la que el Juzgado 8 Penal del Circuito de Funciones de Conocimiento de Barranquilla, tuteló sus derechos fundamentales.
El Instituto de Seguros Sociales al dar contestación a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó los hechos, a excepción del relacionado con el total de semanas de cotización con las que cuenta la demandante. Propuso en su defensa la excepción de prescripción y, las que llamó cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe y, la «DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES» (f.° 35-38 cuaderno de instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, en diligencia de reconstrucción de la audiencia celebrada el 14 de marzo de 2003, «por cuanto se presentaron problemas técnicos en el audio», mediante fallo de 13 de noviembre de 2013 (f.° 53 CD y, 54-55 cuaderno de instancias), resolvió:
PRIMERO. Se DECLARA que la demandante AMALIA CECILIA ANDRADE BLANCO! ] es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia tiene derecho a que se le reconozca una pensión de vejez en cuantía del salario mínimo desde el 01 de noviembre del año 2004, por haber cotizado 1.006 semanas en toda su vida, conforme lo exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 69801 SEGUNDO. DECLARAR probada parcialmente la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN.
TERCERO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIO1VES a reconocer y pagar al demandante (sic) un retroactivo pensional de vejez por valor de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS PESOS MCTE ($33.598.800) correspondiente alas mesadas de Junio de 2009 hasta el 31 de Octubre de 2013. A partir del 01 de noviembre de 2013 COLPENSIONES continuará pagando a la demandante una pensión vitalicia de vejez por valor de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS PESOS MCTE ($589.500) equivalente a un salario mínimo legal mensual.
También se deberán pagar la mesada (sic) adicional de junio y diciembre y los incrementos que anualmente decrete el Gobierno Nacional.
CUARTO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIO1VES a reconocer y pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 los cuales se liquidarán a partir del 01 de Julio de 2009. CUARTO (sic). COSTAS a cargo de la demandada. Se fijan agencias en la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS MCTE ($3.359.880) que equivalen al 10% de las condenas tal como lo dispone el artículo 392 del CPC y el Acuerdo 1887 de 2003.
Las costas se liquidarán por Secretaría (Negrilla del texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para resolver en grado jurisdiccional de consulta, emitió fallo el 4 de agosto de 2014 (f.° 87 y 88 CD cuaderno de instancias), en el que revocó la decisión del a quo, absolvió íntegramente a la demandada y, condenó en costas de la primera instancia a la demandante.
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico a SCLPJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 69801 resolver si la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, para lo cual, consideró como fundamento de su decisión, que no existía duda de que era beneficiaria del régimen de transición y, que la normatividad aplicable a su prestación era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Descendió al estudio de los requisitos contemplados en dicha normatividad y concluyó, que la actora del juicio tan solo alcanza el relacionado con la edad -55 arios-, la que cumplió el 6 de noviembre de 2003; no así, el relacionado con las semanas mínimas de cotización pues de conformidad con la historia laboral allegada al plenario, «se evidencia que la demandante cotizó menos de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y, acredita menos de 1000 semanas en cualquier tiempo».
A continuación, se refirió a las 38.14 semanas de cotización que reconoció el Juez Laboral en juicio anterior, respecto de las cuales señaló: Es de relevar que en cuanto a las 38.14 semanas que fueron reconocidas a favor de la demandante mediante sentencia de 31 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, la Sala no puede computarlas para el reconocimiento pensional de la accionante, debido a que no existe constancia en el expediente de que la empresa condenada a pagar las mismas al Seguro Social, es decir, la Empresa Servicios Telefónicos y Eléctricos Limitada - Servitel S.A. haya efectuado realmente su pago a órdenes del Instituto de los Seguros Sociales hoy Co/pensiones y a favor de la parte demandante, además que esa entidad, o sea, el Instituto de Seguros Sociales o Colpensiones no fue demandada en ese proceso.
Así mismo, no existe constancia en el expediente de que la providencia mencionada y proveniente del Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla se encuentre debidamente ejecutoriada; sin embargo y en gracia de discusión, aun estando SCLA] PT -1 O V.00 5 Radicación n.° 69801 ejecutoriada la sentencia dictada en contra de la empresa Servitel S.A., no podrían computarse estas semanas como efectivamente cotizadas al ISS por cuanto, se reitera, no existe constancia de que tal empresa haya efectivamente pagado a órdenes de la administradora de pensiones las referidas 38.14 semanas a que fue condenada en juicio laboral.
Añadió, que la decisión del a quo de contabilizar aquellas semanas para efectos del reconocimiento pensional no se encontraba ajustada a derecho, no solo porque no le dio validez a la decisión judicial que contenía su reconocimiento, sino porque no se estaba en presencia de una mora patronal como lo afirmó el juzgador de primera instancia, sino ante una falta de afiliación del trabajador que conllevaba consecuencias diferentes.
Sobre lo cual, afirmó: En cuanto al argumento empleado por el a quo y que le permitió sumar a la historia laboral de la demandante las susodichas 38.14 semanas a que se ha venido haciendo alusión, bajo el entendido de que existe mora patronal, la Sala se aparta de dicho criterio debido a que la posición asumida por esta Sala de decisión es reiterada, en cuanto a que las acciones de cobro con que cuentan las entidades administradoras de pensiones operan respecto de la mora en el pago de aportes, los cuales deben aparecer reflejados en las historias laborales, más no, cuando lo que existe es evasión u omisión en la afiliación a la seguridad social por parte de un empleador, pues en este último evento, el fondo desconoce, o sea el Instituto de Seguros Sociales, o los fondos, o Colpensiones, desconocen la obligación de cotizar que recae en cabeza del patrono al no registrarse afiliación, tal como sucede en el presente caso respecto del período comprendido del 4 de abril al 31 de diciembre de 1994 en favor de la señora demandante.
Luego entonces, no entiende la Sala porque si el a quo no dio validez a la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla y único documento en el que aparecen las 38.14, procedió a sumarlas aduciendo para ello mora patronal, situación equívoca del juez a quo. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 69801 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia censurada, y en sede de instancia confirme la decisión del a quo «en todos sus numerales». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y, no obstante que se presentan por vías diferentes, al pretender la misma decisión y complementarse en sus argumentaciones, se resolverán de manera conjunta por la Sala.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, al resolver que la demandante no tiene derecho a una pensión de vejez por no reunir los requisitos de semanas cotizadas desconociendo la norrnatividad favorable establecida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 69801 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante (sic) tiene derecho a la pensión de vejez, ya que al hacer el cómputo de las 38.14 semanas dejadas de pagar por el patrono y las 967.66 semanas que le aparecen acreditadas en el expediente arrojan un total de 1005.8 semanas por lo cual la sentencia impugnada incurrió en la falta de apreciación de la prueba violando normas de orden sustancial.
Manifiesta que estos errores de hecho se cometieron por la indebida valoración de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla y, el reporte de semanas cotizadas. En la demostración del cargo, indica que a pesar de que a la demandante se le aplicó el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se sostuvo por el juzgador de segundo grado que no cumplió con el requisito de las semanas mínimas de cotización, conclusión a la que llegó al dejar de computar las 38.14 que su empleador dejó de pagar al ISS hoy Colpensiones, «Lo que constituye la denominada mora patronal».
Agrega que: La sala argumenta en el fallo recurrido que no hay mora patronal, al afirmar que el empleador lo que no pago (sic) es la afiliación, y no los aportes, en lo que evidentemente yerra la sala, porque en el reporte de semanas cotizadas y en la contestación de la demanda, el ISS hoy Colpensiones no ha demostrado que la demandante AMALIA CECILIA ANDRADE BLANCO haya sido retirada del sistema de afiliación en pensión por su empleador SER VITEL Y SERVICIOS TELEFONICO.
Por lo que es evidente afirmar que existe la mora patronal, Ya que aun la empresa (sic) SER VITEL NO HA PAGADO LOS APORTES Y LA OBLIGACION DE COBRO COACTIVO esta (sic) en cabeza de la entidad prestadora de la seguridad social, tal como lo ha manifestado la corte. SCIAJPT-10 V.00 Radicación n.° 69801 Sustenta el cargo en las sentencias de esta Corporación con radicaciones CSJ SL, 21 sep. 2010, rad 38098;
CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42243; CSJ SL, 6 oct. 2011, rad.39582; CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 35461; CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852; «y de 24 de abril, radicaciones 38966 y 40243» y, finaliza señalando que el reporte de semanas aportado con la demanda no fue valorado debidamente por el juzgador de segunda instancia, pues en el «no se evidencia que a la demandante se le haya retirado del sistema de seguridad social para afirmar que el empleador lo que no pago (sic) al ¿SS fue la afiliación de la demandante».
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente la ley por «falta de aplicación» del artículo 21 del CST y 53 de la CN. Sostiene la censura que la sentencia impugnada viola el principio de favorabilidad al dejar de aplicar el artículo 24 de la Ley. 100 de 1993, «más aun cuando llena todos los requisitos que exige el citado art 12 del acuerdo 049 de 1990 si se le suman las semanas que la demandada debió hacerle el cobro coactivo al empleador>.
De la misma manera señala que se incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, al resolver que la demandante no tiene derecho a una pensión de vejez por no reunir los requisitos de semanas cotizadas desconociendo la SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 69801 normatividad favorable establecida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y no dando aplicación al art 53 de la constitución política (sic) en concordancia con el art 21 del código sustantivo del trabajo (sic). 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante (sic) tiene derecho a la pensión de vejez, ya que al hacer el cómputo de las 38.14 semanas dejadas de pagar por el patrono y no dar aplicación al art 24 de la ley 100 de 1993, y al art 21 del CST Y ART 53 de la constitución política (sic). VIII. RÉPLICA Sostiene la entidad demandada que los cargos no se ajustan a la técnica del recurso extraordinario y que más se asimilan a un alegato de instancia. Resalta que la sentencia del colegiado es acertada en la medida en que la accionante no reúne los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, así como que tampoco es posible que se le tengan en cuenta los períodos «supuestamente laborados», en los que no estuvo afiliada a la entidad pensional «y en esta medida esta entidad no estaba en capacidad de efectuar cobro coactivo alguno».
IX. CONSIDERACIONES Si bien, los cargos no se ajustan en su integridad a la técnica del recurso extraordinario, en atención a la flexibilización de este y a la naturaleza de los derechos reclamados, se estudiarán de fondo por la Sala. SCUUPT-10 V.00 10 Radicación n.° 69801 Como se recuerda, el Tribunal dio por demostrado lo siguiente: i) que no existe duda que la demandante es beneficiaria del régimen de transición por lo que el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada debe estudiarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; ii) que con la historia laboral que se allegó con la demanda se acredita que no cotizó 500 semanas en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad pensional ni 1000 en cualquier tiempo; iii) que cumple con el requisito de la edad pero no con el del tiempo de cotización para el reconocimiento de la prestación pensional y; iv) que no es posible computar las 38.14 semanas que encontró acreditadas el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla al no existir en el expediente constancia de su pago al ISS por parte del obligado a cancelarlas, Servitel Ltda., amén de no existir en el expediente constancia de que dicha decisión judicial se encuentra debidamente ejecutoriada.
La censura atribuye a la sentencia recurrida la comisión de un par de errores de hecho que apuntan a demostrar que contrario a lo afirmado por el ad quem, la demandante cumple con el requisito de las 1000 semanas de cotización en toda su vida laboral, incluidas las 38.14 que le fueron reconocidas por decisión judicial. De lo señalado en la parte motiva de la providencia recurrida, se desprende que el Tribunal para revocar la sentencia del a quo, sostuvo que: SCLAIPT-10 V.00 II Radicación n.° 69801 Es de relevar que en cuanto a las 38.14 semanas que fueron reconocidas a favor de la demandante mediante sentencia de 31 de marzo 2011 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla, la Sala no puede computarlas para el reconocimiento pensional de la acdonante, debido a que no existe constancia en el expediente de que la empresa condenada apagar las mismas al Seguro Social, es decir, la Empresa Servicios Telefónicos y Eléctricos Limitada - Servitel S.A. haya efectuado realmente su pago a órdenes del Instituto de los Seguros Sociales hoy Colpensiones y a favor de la parte demandante, además que esa entidad, o sea, el Instituto de Seguros Sociales o Colpensiones no fue demandada en ese proceso.
Así mismo, no existe constancia en el expediente de que la providencia mencionada y proveniente del Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla se encuentre debidamente ejecutoriada; sin embargo y en gracia de discusión, aun estando ejecutoriada la sentencia dictada en contra de la empresa Servitel S.A., no podrían computarse estas semanas como efectivamente cotizadas al ISS por cuanto, se reitera, no existe constancia de que tal empresa haya efectivamente pagado a órdenes de la administradora de pensiones las referidas 38.14 semanas a que fue condenada en juicio laboral.
Como prueba erróneamente apreciada se denuncia la historia laboral de aportes de la demandante, así como la sentencia proferida en juicio anterior por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla en proceso que adelantó la promotora del juicio en contra de su ex empleador Servitel Ltda. El primer error endilgado al ad quem y que abordará la Sala, es el relacionado con el computo de las 38.14 semanas reconocidas a través de decisión judicial previa, para establecer si las mismas debieron ser tenidas en cuenta por el fallador.
Al respecto, lo primero que hay que decir es que con la demanda se acompañó copia autentica de la providencia judicial proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 69801 Adjunto de Barranquilla - Atlántico, efectivamente, como lo sostuvo el ad quem sin constancia de ejecutoria, documental que fue decretada como prueba por el juzgado del conocimiento (f.° 12-15 cuaderno de instancias) y, que se arrimó con posterioridad, ante la segunda instancia, con la constancia echada de menos por el fallador y con antelación a la decisión que puso fin al grado jurisdiccional de consulta (f.° 60-67 cuaderno de instancias), la que no le mereció ninguna consideración al Tribunal en su decisión. Frente a tal punto, se revela un desacierto del Tribunal quien debió haber tenido en consideración tal documental al momento de proferir sentencia, pues de haberlo hecho, su decisión se hubiere proferido en sentido contrario.
Lo anterior, encuentra sustento en lo consagrado en el artículo 84 del CPTS, así: •.) CONSIDERACIÓN DE PRUEBAS AGREGADAS INOPORTUNAMENTE. Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta.
De acuerdo con esta disposición, el ad quem contó con la oportunidad de valorar las mencionadas probanzas como lo predica el precepto anterior, más aun cuando el asunto materia del litigio versa sobre el reconocimiento de la pensión de vejez que como lo ha considerado esta Corporación, corresponde a un derecho mínimo e irrenunciable, lo que conlleva a que en su estructuración deban tenerse en cuenta todos los aportes que hagan parte del capital indispensable SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 69801 para su reconocimiento (CSJ SL3937-2018).
No obstante, como ya se indicara el Tribunal las inadvirtió. En efecto, el artículo 174 del CPC, (hoy 164 del CGP), disponía que las decisiones judiciales debían fundarse en las pruebas que regular y oportunamente fueran allegadas al proceso, mandato que igualmente consagra el artículo 60 del CPTSS, en cuanto obliga al juez, al proferir su decisión, a analizar todas las pruebas allegadas en tiempo.
Y como ya está establecido, el Colegiado profirió una decisión sin observar la existencia de las documentales que se arrimaron al proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 ejusdem. En ese orden, al ignorar el colegiado de instancia unas pruebas solicitadas y decretadas, incurrió en los yerros fácticos que se le endilgan. Al respecto, esta Corporación entre otras en sentencia CSJ SL5620-2016, reiterada en la CSJ SL13682-2016: Sobre este puntual tema de aportación de pruebas en tiempo y en legal forma, en sentencia de la CSJ, SL 30 mar. 2006, rad. 26.336, que fue reiterada en decisiones SL 12 nov. de igual año, rad. 34267, y 5L5620-2016, 27 abr. 2016, rad. 46209, se dijo: Los jueces están obligados a proferir su decisión apoyados únicamente en las pruebas que regular y oportunamente se han allegado al proceso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, y a su vez para que una prueba pueda ser apreciada deberá incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello> conforme lo enseña el artículo 183 ibídem.
Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que reza: SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 69801 Juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo>. Así las cosas, importa destacar que una prueba es inexistente o más bien inoponible en la medida que no sea debidamente incorporada al proceso, esto es, de manera regular y en tiempo, dado que no basta con que una de las partes en forma desprevenida o extemporánea la hubiera allegado y que como consecuencia de ello obre en el expediente, para que el juzgador pueda válidamente considerarla e impartirle valor probatorio al momento de proferir la decisión de fondo, pues en estos casos se requiere del pronunciamiento previo del juez de conocimiento en relación a su aportación, a efecto de cumplir con los citados principios y por ende con el debido proceso al tenor del artículo 29 de la Carta Mayor.
Lo dicho significa, que no es viable la apreciación de una prueba inoportunamente allegada y menos que no hubiese sido decretada como tal en alguna de las etapas procesales prescritas para esos específicos fines, puesto que permitirlo, sería ir en contra del mandato de la mencionada norma constitucional que señala como debido proceso>". A su turno, el art. 54 ibídem regula las pruebas de oficio, y al respecto estipula que además de los medios de convicción pedidos por los contendientes, «el juez podrá ordenar a costa de una de las partes, o de ambas, según a quien o quienes aproveche, la práctica de todas aquéllas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos», eventualidad en la cual dichas probanzas se incorporarán en el momento en que se practiquen o recauden.
Adicionalmente el art. 83 del CP7' y SS, modificado por el art. 41 de la L. 712 de 2001, establece los casos en que se puede ordenar y practicar pruebas en la segunda instancia, el primero «Cuando en la primera instancia y sin culpa de la parte interesada se hubieren dejado de practicar pruebas que fueron decretadas, podrá el tribunal, a petición de parte, ordenar su práctica» y la segunda, cuando el Tribunal dispone la práctica «de las demás pruebas que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta» que corresponde a las facultades oficiosas del ad quem.
En uno y otro caso es potestad del Juez Colegiado, de la cual podrá hacer uso durante el trámite de la segunda instancia, y no una imperativa obligación. Y el art. 84 ibídem estipula «Consideración de pruebas agregadas inoportunamente. Las pruebas pedidas en tiempo, en la primera instancia, practicadas o agregadas inoportunamente, servirán para ser consideradas por el superior cuando los autos lleguen a su estudio por apelación o consulta».
Tratándose de pruebas oficiosas, tanto el Juez de primera como segunda instancia, deben procurar hacer uso de ellas cuando se SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 69801 busca amparar derechos fundamentales como serían los derivados de una pensión que es objeto de litigio, y en tales circunstancias, se ha recalcado que los funcionarios judiciales deben emplear todos los medios que se encuentren a su alcance para su concreción, para que no se vulneren ni pongan en peligro los mismos como lo exige la Constitución Política, que protege el carácter fundamental de los derechos a la seguridad social y en especial de índole pensional.
En sentencia de la CSJ, SL 15 abril de 2008 radicado 30434, reiterada en casación de la CSJ, SL 23 oct. 2012, rad.42740, la Sala sostuvo: Ciertamente, la naturaleza tutelar del derecho laboral, con mejor razón cuando en su ámbito se despliega la seguridad social, obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar» (Subrayado del texto).
Así las cosas, se casará la sentencia acusada, al evidenciarse el yerro protuberante que se le atribuyó al Tribunal. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos de orden jurídico y fáctico: (i) que la demandante nació el 6 de noviembre de 1948, y que cumplió los 55 arios de edad el mismo día y mes del ario 2003;
(ji) que es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su régimen pensional está regulado por el Acuerdo 049 de 1990, y (iii) que la actora solicitó a la entidad de seguridad social demandada, el reconocimiento de la pensión de vejez teniendo en cuenta todo el tiempo laborado, incluido el que SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 69801 le fue reconocido en sentencia judicial, correspondiente a 38.14 semanas.
El ISS aceptó en el acto administrativo que negó la pensión a la accionante, Resolución n.° 003387 de 2004, que ella había cotizado un total de 894 semanas en toda su vida laboral (f.° 8 cuaderno de instancia) y, en la n.° 4179 de 2007 (f.° 9-11 cuaderno de instancias), por medio del cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, que contaba con un total de 895 semanas de las cuales 221 habían sido cotizadas en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad requerida; no obstante, en la historia laboral allegada al folio 30 se tiene un total de 967.86 semanas de cotización en toda la vida laboral.
Así mismo, en sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla el 31 de marzo de 2011, en proceso adelantado por Amalia Cecilia Andrade Blanco en contra de las empresas Ingenieros Electricistas Asociados y Servitel Ltda., se dispuso por el juez del conocimiento «2° CONDENAR a la empresa SERVICIOS TELEFONICOS Y ELECTRICOS LIMITADA -SER VITEL S.A.-, a pagar a favor de la señora AMALIA ANDRADE BLANCO y a ordenes del Instituto de Seguros Sociales los aportes obrero- patronales por pensión dejados de cancelar durante los lapsos comprendidos entre el 4 de Abril a Diciembre 31 de 1994, el cual equivale a 38.14 semanas».
SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 69801 No puede desechar la Sala, las semanas de cotización reconocidas a través de sentencia judicial en firme, como se observa al folio 65 del cuaderno de instancias, sin que la falta de pago por parte del empleador obligado a cumplir la condena allí impartida, resulte oponible como excusa para negarle la pensión de vejez a la demandante, «pues en manera alguna puede quedar sujeto a que conforme a su libre albedrio el empleador acuda o no a dar solución al débito prestacional fuente de financiación de su derecho pensional» (CSJ 5L16086-2015).
Sobre la necesidad de que la administradora o el fondo de pensiones correspondiente tenga en cuenta el tiempo de servicios no sujeto a afiliación y, por ende, no cubierto mediante cotizaciones, y de su carga del adelantamiento del cobro del cálculo actuarial pertinente mediante bono o título pensional, en sentencia CSJ 5L16086-2015, en la que rememoró la CSJ 5L2731-2015, precisó esta Corporación: "Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.
"Un claro ejemplo de ello son las previsiones contenidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, conforme con las cuales deben tenerse en cuenta como tiempos válidos para la pensión de vejez, entre otros, el tiempo de servido como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión », así como el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al 5CLAJPT-10 V.00 18 Radicación n,' 69801 trabajador.» Todo ello, con la previsión de que « el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» "En esa dirección, en anteriores oportunidades en las que se ha discutido la existencia del contrato de trabajo q se ha optado por declararlo, ante la realidad de que el trabajador no estuvo afiliado al sistema de pensiones durante la vigencia del vínculo laboral, se ha sostenido que la solución a dicha problemática es que la respectiva entidad de seguridad social tenga en cuenta el tiempo de servicios q recobre el valor de los aportes, mediante un título pensional.
En la sentencia CSJ SL665-2013 se precisó al respecto: "En torno a los aportes para el régimen de pensiones, la Corte debe advertir que, con arreglo a lo establecido en el literal d) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma en la que fue modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta 7611 tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
"En tales condiciones, a pesar de que los aportes al sistema de pensiones constituían una obligación inherente a la relación laboral que fue declarada entre los demandantes y la IPS PLENISALUD, frente a la cual concurre como deudor solidario COMFAORIENTE, lo procedente en estos casos es que, la administradora de pensiones respectiva temía en cuenta el tiempo de servicios por el cual no hubo afiliación ni cotizaciones, y recobre el valor de los aportes con el cálculo actuarial respectivo, para lo cual deberá tramitar el bono o título pensional allí previsto.
Entre tanto, dada la ventaja que otorga la norma anteriormente mencionada, no resulta procedente ordenar el pago de los aportes en la forma pedida. Por lo mismo, en este aspecto, será confirmada la sentencia apelada. "De igual forma, en la sentencia CSJ 5L646-2013, la Corte explicó: "En recienie decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.
"Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.
SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 69801 "Asimismo, explicó la Corte Suprema de Justicia que el inciso 6° artículo 17 del Decreto 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado Decreto 1887 de 1994 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones" (Negrilla y resaltado del texto).
De todo lo anterior fluye, que en el sub lite, se encuentra efectivamente cumplido, además de la edad pensional, el requisito relacionado con las semanas mínimas de cotización, pues sumadas a las 967.86 que aparecen en la historia laboral de la demandante, las 38.14 que fueron objeto de decisión judicial, alcanza un total de 1.006 semanas en toda la vida laboral que dan lugar al derecho que reclama.
Conforme lo anterior, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia, pero por las razones aquí expuestas. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 4 de agosto de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMALIA CECILIA ANDRADE SCUUPT-10 V.00 20 Radicación n.° 69801 BLANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral Circuito de Barranquilla, el 13 de noviembre de 2013.
SEGUNDO: Las costas de primera y segunda instancia estarán a cargo de la entidad demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 4g 1DO ALD JOSÉ D X PON FZ JIMjNA 1 C.D ISABEL-GODOY- FAJARDO SCLAJPT-10 V.00 2 I