Radicación n.° 53722 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL16038-2017 Radicación n.° 53722 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DIANIS MARÍA GALIANO PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 73 y 74 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social I.

ANTECEDENTES DIANIS MARÍA GALIANO PEÑA demandó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge supérstite del señor Antonio José Suárez Guerrero, conforme con los requisitos del acuerdo 049 de 1990, a partir del 15 de junio de 2006, las mesadas adicionales causadas, en cuantía no inferior a un salario mínimo legal vigente, junto con los intereses moratorios contemplados en la Ley 100 de 1993, o la indexación de las mesadas pensionales, y las costas procesales (folios 1 a 8).

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que solicitó al Instituto el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, el señor Antonio José Suárez Guerrero el día 15 de julio de 2006, que el ISS mediante Resolución No. 005422 del 2008, le negó la pensión y le concedió la indemnización sustitutiva, que para la época del fallecimiento del señor Suárez Guerrero acreditaba un total de 864 semanas, que era beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que para la época del fallecimiento tenía 25 años de convivencia con el causante, que el ISS para negarle el derecho a la pensión manifestó que su compañero había cotizado 0 semanas en los últimos 3 años anteriores al fallecimiento por lo que no cumplió con el requisito del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Que el Instituto no debió utilizar la Ley 797 de 2003, sino los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, su compañero había cotizado 720 semanas, superando las 300 exigidas en el acuerdo 049 de 1990, que se presentó recurso de reposición y apelación contra la resolución que negó la pensión, los cuales no fueron tramitados por el ISS.

La entidad de seguridad social contestó y se opuso a lo pedido; aceptó la negativa de acceder a la pensión de sobrevivientes, por ausencia de las cotizaciones en periodo anterior a la muerte y negó el relativo a que la norma que debía haber aplicado al caso debió ser el Acuerdo 049 de 1990. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (folios 23 a 25).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento, de 23 de octubre de 2009, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente a partir del 15 de julio de 2006, las mesadas adicionales, con sus respectivos reajustes y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Autorizó el descuento de los valores que el ISS canceló por concepto de indemnización sustitutiva. Costas a cargo de la parte vencida (folios 40 a 46). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la apelación de la demandante, en providencia de 29 de abril de 2011, revocó la de primer grado.

Costas a la parte demandante vencida (folios 136 a 145). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que i) las pensiones de invalidez y sobrevivientes a diferencia de las pensiones de vejez no tienen régimen de transición y para la fecha del causante la norma que estaba vigente era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ii) el principio de condición beneficiosa y su prohibición del menoscabo de los derechos de los trabajadores donde las normas no pueden ser modificadas para desmejorar a los trabajadores con base en la Sentencia CC C-177/05 y iii) la jurisprudencia de esta Sala CSJ SL rad. 28876 de 2007, en la cual se ha precisado que las pensiones de sobrevivientes que se han causado bajo la Ley 797 de 2003, les corresponde la aplicación de esa misma norma en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el cual las normas del trabajo por ser de orden público producen efecto general e inmediato.

En desarrollo de lo anotado, el Juez colegiado previo análisis de los requisitos de acceso a la pensión de sobrevivientes, bajo la norma aplicable a la fecha de fallecimiento del causante, encontró probado que no se cumplió con el requisito de 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la ocurrencia del siniestro, toda vez que no tenía cotizada ninguna semana en ese periodo, y que de la historia laboral se evidenció que el señor Suárez Guerrero, cotizó un total de 864.71 semanas en su vida laboral.

Precisó el Tribunal que el fallecido había sido beneficiario del régimen de transición para la pensión de vejez, no obstante, el mismo no alcanzó a cumplir los requisitos legales para su pensión de vejez al no haber completado las 500 semanas en los últimos 20 años y mucho menos las 1000 en cualquier tiempo; en adición determinó que con ello tampoco cumplió los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes contemplada en el parágrafo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, revocó el fallo del juez de primer grado. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia y una vez constituido en sede de instancia «CONFIRME la sentencia del A Quo, condenando en costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y proceden a resolverse de manera conjunta como quiera están dirigidos por la misma vía y presentan similar fundamentación. CARGO PRIMERO Acusa la Sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificara el art 46 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 16, 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, 36, 39, 46 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la C. N.».

Considera la censura que el Tribunal le otorgó un alcance equivocado al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que, si bien este regula la pensión de sobrevivientes a la fecha del fallecimiento del causante, su alcance no es restrictivo y en el caso concreto no era aplicable, como quiera que el señor Suárez Guerrero tenía una densidad de cotización al sistema de pensiones de 864 semanas a diciembre de 1991; fecha para la cual regía el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y convertido en legislación permanente en la Ley 446 de 1998; que en sus artículos 6 y 25 establecieron como requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes la cotización de 150 semanas en los 6 años anteriores a la fecha de fallecimiento, o 300 semanas en cualquier tiempo; y dado que no es objeto de discusión las semanas cotizadas por el causante, es la norma aplicable por la condición beneficiosa contenida en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el 21 del C.S.T.S.S.; razón los la cual sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes.

De otro lado, señala que, si bien el Tribunal sustenta su decisión absolutoria en pronunciamientos de esta Sala y la Corte Constitucional, le otorgó una interpretación errada a las normas anotadas en la proposición jurídica del cargo cuando señaló que «el hecho que el de cuyus hubiera cotizado más de 300 semanas en cualquier tiempo antes de su fallecimiento no constituía un derecho adquirido, sino, una mera expectativa y por ende no le era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, interpretación que no es la que se vislumbra de las múltiples jurisprudencias en que funda su decisión (…)».

En cuanto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la censura precisa que el Tribunal le dio un alcance que no tiene respecto de la pensión de sobrevivientes, pues refirió la calidad de beneficiario del régimen de transición del causante para concluir que no cumplió con los requisitos exigidos por el artículo anotado para la pensión de vejez, por lo que, no cumplió con los requisitos para la pensión de sobrevivientes.

Manifestó que « el Tribunal manifiesta expresamente en la sentencia que se impugna que la pensión de sobrevivientes no tiene régimen de transición, sin embargo, ahora dice que al afiliado fallecido le era aplicable el régimen de transición para la pensión de vejez, es decir adecúa erróneamente el régimen de transición al caso que nos ocupa en el cual se está ventilando el derecho de pensión de sobrevivientes».

Señaló la censura que, a pesar de que el Tribunal afirmó que debía dar aplicación al acuerdo 049 de 1990, especialmente el artículo 12, restringió su alcance especialmente de los artículos 6 y 25 del mismo acuerdo. Concluye el cargo manifestando que, si el Tribunal hubiera otorgado una interpretación acorde con el caso en estudio, hubiera concluido que era aplicable la condición más beneficiosa y en consecuencia hubiera concedido la pensión de sobrevivientes a la actora.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificara el art 46 de la Ley 100 de 1993.». Para la censura el Tribunal le dio aplicación a una norma sustancial que no regulaba el caso, como es al artículo 12 de la Ley 793 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, repite parte de la fundamentación del primer cargo para concluir que: «Si el Tribunal no hubiera aplicado indebidamente el art. 12 de la Ley 797 de 2003 para dirimir el conflicto, y hubiere dado aplicación a los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990, hubiera confirmado la sentencia del a quo, concediendo, en consecuencia, la pensión de sobreviviente deprecada por DIANIS MARIA GALIANO PEÑA».

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de infracción directa de «los artículos 6, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos 36,37, 38, 39,46 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Carta Política». El Tribunal se rebeló de plano a la aplicación de los citados artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 que son las normas que regulan la pensión de sobrevivientes en el caso en estudio.

Si el Tribunal no se hubiera rebelado de plano contra los artículos 6Q y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y hubiera dado aplicación a los citados artículos 6g y 25 hubiera confirmado la sentencia del a quo en cuanto concedió la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho DIANIS MARIA GALIANO PEÑA. RÉPLICA Empieza con la reproducción de una decisión de esta Sala de la Corte CSJ SL 23, oct, 1995, rad. 7813, para luego significar que no es viable apartarse de la norma que regulaba la controversia en este asunto, cual es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que como el afiliado no satisfizo las mínimas semanas requeridas no era posible el reconocimiento pretendido, tal como lo consideró el Tribunal, sin que por tanto existiera quebrantamiento de la ley y culmina con la remisión a determinaciones, también de esta Sala, en las que se niega la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en este tipo de asuntos.

CONSIDERACIONES No hay duda de que el juez de la apelación tuvo en cuenta que el señor Antonio José Suárez Guerrero falleció el 15 de julio de 2006, y, con fundamento en la Resolución 005422 de 2008, concluyó, más adelante, que para la fecha del deceso, el afiliado contaba con 864 semanas, no obstante, refirió que no era posible otorgar la prestación de sobrevivientes, en tanto ninguna de ellas se sufragó en los 3 años anteriores al deceso; y además, no era posible acudir al Acuerdo 049 de 1990 para definir tal controversia. 1.

Condición más beneficiosa bajo acuerdo 049 de 1990, cuando el fallecimiento se causa en vigencia de la Ley 797 de 2003. Bajo ese marco fáctico, la línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado ha sucedido después del 29 de enero de 2003, fecha desde la cual entró en vigencia la Ley 797 de 2003 que, con su artículo 12, hizo nuevas exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, en las que se ha mantenido la posibilidad en el sistema pensional de que pueda acudirse a la norma inmediatamente anterior, con ciertos condicionamientos, entendiendo que el nuevo orden no puede producir efectos contrarios a los perseguidos, por manera que, si esa hipótesis llegara a presentarse, prevalece temporalmente la disposición derogada, en tanto resulta más benéfica a los intereses del usuario.

De manera que la regla general es, que la norma aplicable, es la que regía para la fecha del fallecimiento del causante, imperando en el caso litigado, pero que en determinados casos es posible acudir al precepto inmediatamente anterior, sin que ello conduzca a que, como lo manifiesta la parte recurrente, pueda utilizarse cualquier disposición previa, como la del Acuerdo 049, cuando la contingencia ocurrió en Ley 797 de 2003.

Esta Sala de la Corte ha dilucidado el problema jurídico limitando la aplicabilidad del principio de la condición más beneficiosa bajo la siguiente argumentación: Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso. Ahora, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016 y CSJ SL15617-2016. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Por último, cabe destacar que el causante no cotizó el número mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para causar la pensión de vejez. Por un lado, no tiene la densidad de 1.000 semanas exigida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por otro, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición pensional, no acumuló el número mínimo de semanas prescritas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que, dentro de los 20 años anteriores a su muerte tan solo aportó 382 semanas, y en toda su vida laboral cotizó un total de 753,57” (SCL 17521/2016). 1.

Interpretación del Artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y revisión de las semanas mínimas de cotización para vejez La Sala, con insistencia, ha precisado la interpretación del artículo 12 de la ley 797 de 2003, y su parágrafo primero, con lo que, es claro que la norma contempla dos hipótesis para acceder a la pensión de sobrevivientes, esto es el cumplimiento de las 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante o, en el evento de no cumplir esta hipótesis, con base en el parágrafo 1 de la norma en mención, determinar si cumple con las semanas mínimas de cotización exigidas para la pensión de vejez, posición recientemente reiterada por esta Sala en la sentencia CSJ SL10299, 12 jul. 2017. rad. 52695.

Ahora bien, respecto al cumplimiento del requisito de semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, que deben ser estudiadas para determinar el acceso a la pensión de sobrevivientes, tal como lo señaló el Tribunal, estas hacen referencia, a las semanas que el causante debía haber cumplido en el Régimen de Prima Media, por lo que era pertinente la determinación de si era aplicable o no el régimen de transición, como efectivamente lo efectuó el Juez de alzada; esta Sala al respecto precisó en la Sentencia SL4279 – 2017, de mar.15 de 2017, rad. 54696, que: (…) Así lo ha sostenido esta Corporación: el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido bajo la disposición que lo consagra y que esté vigente al momento del deceso del pensionado o afiliado.

Como no hay discusión acerca de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, esa omisión significa, lisa y llanamente, que no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. Ahora, aun cuando el tribunal no estudió el asunto bajo examen a la luz de lo contemplado en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco habría lugar a quebrantar la sentencia, pues si bien es cierto que el asegurado era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad cuando entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por dicha ley, tampoco dejó cotizadas 500 semanas en los veinte años anteriores a su fallecimiento.

La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.

Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. Y si el causante, como se afirmó en la demanda, cotizó apenas 479 semanas en toda su vida laboral, se sigue de manera inexorable que ni siquiera alcanzó la densidad mínima de cotizaciones a la que se aludió precedentemente.

Ahora, no es posible la aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990 que regularon la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por lo que no es posible hacer una búsqueda interminable hacía el pasado hasta encontrar una norma que en cuanto a la densidad de cotizaciones que requería, fue cumplida en ese entonces por el afiliado.

Subraya fuera de texto Lo anterior es suficiente para que no prosperen los cargos, en la medida en que no era posible acudir a cualquier disposición anterior, y que tampoco se acreditó que el señor Antonio José Suárez Guerrero, cumpliera con ninguna de las hipótesis del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, incluyendo el parágrafo de la misma norma ya que dentro de los 20 años anteriores a su deceso no tenía las 500 semanas de cotización al ISS ni tampoco las 1.000 en cualquier tiempo, pues tan solo cotizó 366.28 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad y 864 durante toda su vida laboral.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, téngase como agencias en derecho la suma de $3.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DIANIS MARÍA GALIANO PEÑA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente; fíjense como agencias en derecho $3.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00