Radicación n.° 52255 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL16036-2017 Radicación n.° 52255 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALMACENES YEP S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de febrero de 2011, en el proceso instaurado por JOSÉ WILLIAM BERMÚDEZ ZAPATA.

I.

ANTECEDENTES José William Bermúdez Zapata llamó a juicio a Almacenes Yep S.A. con el fin de declarar que esta entidad incumplió la obligación de afiliarlo al sistema de seguridad social en pensiones y, en consecuencia, debe reconocer y pagar la pensión de jubilación a que tiene derecho; en subsidio de tal condena, pidió que se ordene el pago del cálculo actuarial de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones con destino al régimen de prima media con prestación definida, junto con los intereses moratorios, demás derechos ultra, extra petita y las costas procesales (folio 21).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró de manera ininterrumpida para la sociedad demandada entre el 2 de mayo de 1991 y el 2 de marzo de 2008, desempeñándose como jefe de seguridad, sin que hubiera sido afiliado al sistema integral de seguridad social en pensiones, de allí que la entidad no realizó el pago de aportes respectivos.

Agregó que percibe una asignación mensual de retiro, con cargo a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional desde el 18 de agosto de 1991, la cual es compatible con la pensión de vejez a que tendría derecho si la demandada hubiera realizado la afiliación (folios 20 y 21). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el nexo contractual que unió a las partes, los extremos temporales en que el demandante estuvo a su servicio, el cargo desempeñado, así como la calidad de «pensionado» por parte de la Policía Nacional; frente a los restantes adujo que no afilió al promotor al régimen general de pensiones, «porque cuando se vinculó tenía causado el derecho a una pensión de jubilación a cargo de la Policía Nacional»; por demás, aclaró que el vínculo laboral terminó por renuncia voluntaria del gestor del proceso (folios 39 y 40).

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido y buena fe (folios 44 y 45). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 14 de agosto de 2009 condenó a Almacenes Yep S.A. a reconocer y pagar el cálculo actuarial correspondiente a toda la relación laboral, por la omisión de cotizaciones entre el 2 de mayo de 1991 y el 2 de marzo de 2008; así mismo, dispuso consignar dicho cálculo al ente administrador del régimen de prima media con prestación definida, con los respectivos intereses a que hubiere lugar (folios 322 a 330).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 15 de febrero de 2011, resolvió confirmar la providencia impugnada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal como fundamento de su decisión, consideró que el problema jurídico planteado «se refiere exclusivamente a la calidad conceptual de la asignación de retiro otorgada por la Policía Nacional al señor José William Bermúdez, y su posible consecuencia jurídica como prestación y no como sueldo mensual», lo anterior, a efecto de establecer la posible incompatibilidad entre tal derecho y la prestación pensional que reclamó el accionante, siendo ese el argumento sobre el cual la demandada erigió su posición para no dar cumplimiento a la obligación legal prevista en los artículos 259 y 260 del CST y 22 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, luego de reseñar lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1999, regulador de la figura de la asignación de retiro en comento, estimó que se constituye como «una gratificación mensual equiparable a un sueldo y no una pensión policial y más, si se tiene en cuenta la indicación de la norma al referirse que sería la Caja de Sueldos de Retiro la que realice la cancelación de la misma».

Por otra parte, aseguró que el único órgano competente para atribuir el carácter de pensión a tal beneficio es el legislativo, luego «al no estar así estipulado, por el principio de igualdad debe entenderse que lo percibido por el demandante es equiparable a un “sueldo”». Finalmente, determinó que ante la existencia de la relación laboral el empleador estaba obligado a efectuar el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones «y en el entendido que respecto a la asignación de retiro del cual es beneficiario la demandante, ésta no lo exime de su deber de cumplir con su deber legal» (folios 13 a 22 cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Almacenes Yep S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada para que, en sede de instancia, se revoque la condena impuesta por el sentenciador de primer grado y, en consecuencia, se absuelva a la entidad de las condenas impuestas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación que fue motivo de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea de las siguientes normas: «Artículo 144 del Decreto 1212 de 1990; artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, el primero subrogado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, en consonancia con lo reglado por las siguientes disposiciones: Artículo 53 de la Constitución Nacional;

Artículo 2º de la Ley 100 de 1993; artículo 9, parágrafo 1º, literal b) de la Ley 797 de 2003; artículo 2º de la Ley 923 de 2004, inciso primero y ordinal 2.6, 3º inciso primero y ordinal 3.1; artículos 2º y 4º, literal b) del Decreto 18907 de 1969; artículo 56, literal e) del Decreto 3063 de 1989, por el cual se aprobó el Acuerdo 044 de 1989, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios».

Arguye que el Tribunal desconoció el principio de primacía de la realidad, pues acorde a la naturaleza jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, su finalidad es pagar las asignaciones de retiro y las pensiones de jubilación; aseveró que la autoridad judicial «descart [ó] la posibilidad de que la “asignación de retiro” que se otorga a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional sea una “pensión”, simplemente por el nombre de la prestación como el de la entidad pagadora, con abstracción e independencia de su naturaleza, fines y consecuencias».

Destaca que la interpretación que debe darse a tal reconocimiento es el de una «auténtica pensión y no el pago de servicios, que no prestan»; que de haber llegado a dicha conclusión, el ad quem habría considerado que el verdadero sentido de las normas sobre las cuales erigió su decisión, generarían la obligación de cotizar para una única pensión de vejez, «cualquiera que sea el régimen pensional a que se pertenezca, obligación que cesa cuando se adquiere el derecho», de allí que, a su juicio, la asignación de retiro percibida por Bermúdez Zapata es una pensión y como tal es incompatible con la prestación que otorga el régimen de prima media con prestación definida.

RÉPLICA Sostiene que la censura adujo una serie de normas de carácter sustantivo que no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para proferir la decisión, circunstancia que, en su sentir, conlleva a desestimar el cargo por constituir un insalvable error de técnica. Por otra parte, afirma que el tema de la compatibilidad de «una pensión reconocida por el sistema de seguridad social», con una otorgada bajo los regímenes de excepción ya fue definido por esta Corporación; en tal sentido, rememoró una providencia de la Sala en la que se discutía la omisión del empleador de afiliar al sistema a un trabajador por el hecho de tener éste una pensión gracia del Magisterio, evento que, mutatis mutandi, es igual al presente asunto.

CONSIDERACIONES Aun cuando, en principio, le puede asistir razón a la parte opositora del recurso extraordinario, en tanto algunas de las normas sobre las cuales el recurrente erigió la censura contra el fallo atacado no sirvieron de fundamento al sentido de la decisión, lo cierto es que tal situación no resulta trascendente para llevar al traste la demanda de casación, toda vez que otros de los preceptos legales enrostrados, sí hicieron parte de la argumentación sobre la cual el Tribunal fundó su criterio, lo que habilita a la Sala a estudiar el caso propuesto.

Como se recuerda, está fuera de toda discusión que José William Bermúdez Zapata estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la sociedad Almacenes Yep S.A., desde el 2 de mayo de 1991 hasta el 2 de marzo de 2008, vínculo laboral en el que el empleador no afilió ni realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a favor del trabajador demandante.

En el asunto sometido a consideración, es claro que el Tribunal estimó que la asignación de retiro, otorgada al demandante por el servicio prestado a la Policía Nacional, era equiparable a un «sueldo», conclusión a la que arribó, después de señalar que la norma hacía mención a que el organismo que la reconocía era la Caja de Sueldos de la Policía, aunado a que tal connotación no había sido atribuida por el legislador, conclusión que reprocha la censura, pues, a su juicio, el verdadero sentido que se le debe reconocer a tal remuneración es la de una auténtica pensión y, por tanto, no tenía la obligación de afiliar y cotizar para dicho riesgo.

El artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, vigente para la época en que se concedió el mencionado beneficio al demandante, establecía que aquel es otorgado a los miembros de la fuerza pública bajo diversas circunstancias, siempre y cuando, sean retirados del servicio activo, advirtiéndose igualmente que el precepto 140 ibídem, determinaba los conceptos base de liquidación de esa prestación de carácter periódica; siendo preponderante señalar, en este punto del estudio que se adelanta acorde con el artículo 156 del texto bajo análisis, que las asignaciones de retiro son compatibles con las pensiones de jubilación e invalidez provenientes de entidades de derecho público; lo anterior, sin perjuicio de las modificaciones que introdujo el Decreto 4433 de 2004 «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

En ese orden, para zanjar la controversia jurídica planteada en este recurso extraordinario, es dable asegurar que la prestación reconocida al demandante, con fundamento en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, corresponde a una prestación periódica de carácter vitalicio, sustituible a los beneficiarios y es compatible con pensiones otorgadas con entidades de derecho público, la cual, en este particular caso, tiene origen en el régimen exceptuado vigente para la época, con el cumplimiento de los requisitos legales, los cuales congregó durante la etapa productiva del servicio activo en la institución con un tiempo mínimo de servicio, es decir, fruto del trabajo.

Tal conclusión es válida, de suerte que no pueda entenderse que la asignación de retiro reconocida al demandante tenga el carácter de «sueldo», como de manera infortunada se consignó en la sentencia atacada, pues por su naturaleza prestacional, su reconocimiento no está ligado a la contraprestación del servicio, sino a la del retiro del mismo y, por ende, deba reconocérsele el carácter pensional.

Frente a la naturaleza de la citada asignación mensual de retiro, en sentencia de 14 de febrero de 2007, radicación número 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04), el Consejo de Estado explicó: DE LA NATURALEZA DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO.- Indudablemente se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa, y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social.

Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales.

Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial. De ahí, el establecimiento de una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003.

En el horizonte trazado, se tiene que la Ley 100 de 1993 no consagró disposición alguna que excluya de la afiliación al sistema pensional a las personas que estén disfrutando de una prestación que no haga parte del Sistema General de Pensiones, como sucede en el asunto bajo examen, esto es, la asignación mensual de retiro que actualmente disfruta el demandante.

Aunado a lo anterior, tal como se ha advertido, dado que la asignación de retiro es compatible con las prestaciones del sistema ordinario de seguridad social, nótese que tampoco se dio el supuesto del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el precepto 4.º de la Ley 797 de 2003, esto es, que cesara el deber de cotizar para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, como para que la llamada a juicio se exonerara de tan importante obligación, esto es, afiliar a su trabajador y efectuar las cotizaciones al sistema general de pensiones, de allí que sea el empleador el único responsable de realizar el pago de tales aportes.

Por otra parte, referente a la compatibilidad de la prestación que ha venido siendo objeto de estudio con la obligatoriedad del pago de aportes al sistema de seguridad social en pensión, que en últimas podría generar el reconocimiento de la pensión de vejez prevista para los trabajadores particulares, es preciso aclarar que en aras de preservar la moralidad y decoro administrativos, los servidores no pueden valerse de sus privilegios para obtener del Estado un doble beneficio, de allí que esté prohibido que una persona pueda disfrutar dos o más asignaciones provenientes del Tesoro Público; empero, se ha considerado que los aportes al Instituto de Seguros Sociales corresponden a contribuciones de naturaleza especial, parafiscal, bipartitas entre empleadores y trabajadores, por lo que es perfectamente viable que, de darse los presupuestos exigidos, el asegurado pueda disfrutar de dos prestaciones, una, a cargo del erario y, otra, del ente administrador del régimen de prima media.

El anterior razonamiento, encuentra soporte con la expedición de la Ley 797 de 2003, que en el literal m) del artículo 2.° que modificó el precepto 13 de la Ley 100 de 1993, estableció: «Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran».

Bajo ese contexto, en atención a que la asignación de retiro forzoso devengada por el demandante no resultaba obstáculo para que el empleador, Almacenes Yep S.A., cumpliera su deber legal de afiliar y realizar los aportes correspondientes, a nombre de su trabajador José William Bermúdez Zapata, sin perjuicio de las precisiones anotadas, los argumentos expuestos por la sociedad recurrente no tienen la identidad necesaria para derruir la conclusión del Tribunal, esto es, que el empleador estaba obligado a efectuar el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y, como no lo hizo, atinó el Tribunal en su decisión. De lo que viene de decirse, no prospera el cargo.

Costas a cargo de la recurrente, porque hubo réplica. Como agencias en derecho téngase la suma de $7.000.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ WILLIAM BERMÚDEZ ZAPATA contra ALMACENES YEP S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00