FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n° 50501 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL16035-2017 Radicación n° 50501 Acta 36 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER TORRES GARCÍA contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que el recurrente promovió contra BAVARIA S.A. I.

ANTECEDENTES En lo que en estricto rigor concierne al recurso extraordinario se tiene que el demandante, una vez reformó la demanda, solicitó que se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle «la pensión de jubilación en los términos y condiciones previstas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo», por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los respectivos ajustes e intereses moratorios.

Aseguró que laboró para la empresa, del 9 de abril de 1973 al 30 de octubre de 2001, como operario de la planta de acueducto y recibió como último salario la suma de $980.760; agregó que el 24 de junio de 2004 le solicitó a BAVARIA S.A., el reconocimiento de la pensión de jubilación y ésta la negó con el argumento de que «de acuerdo con la convención colectiva de trabajo no tenía derecho a la pensión de jubilación»; que el 25 de agosto siguiente hizo una nueva solicitud en la que recalcó su derecho a la prestación de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo, pero tampoco obtuvo respuesta favorable.

La demandada aceptó como ciertos los hechos relativos a la fecha de ingreso del trabajador, el cargo desempeñado y la solicitud hecha a la empresa para que se le reconociera la prestación, de los demás dijo que, se opuso a las pretensiones, formuló como excepción previa la de prescripción y, de fondo, las de «pago, cumplimiento de la demandada de las obligaciones que si existieron, inexistencia de las obligaciones que se demandan, cobro de lo no debido e indebida aplicación e interpretación de las normas en que el actor fundamenta sus pretensiones».

Alegó haber presentado a sus trabajadores, a mediados de 2001 «planes de retiro y otros supuestos sistemas productivos y de microempresas», propuesta que el demandante, el 18 de septiembre de ese año aceptó y procedió a presentar renuncia voluntaria; que así ambas partes se reunieron y en presencia de 2 testigos «suscribieron un acuerdo transaccional (…) donde se pactó poner término a la relación laboral por MUTUO CONSENTIMIENTO además de pactar un reconocimiento con ocasión del retiro voluntario del trabajador JORGE ELIÉCER TORRES GARCÍA por mera liberalidad de la empresa y a favor del trabajador por la suma de $98.384.184,oo» convenio en el que también «se contempló la liquidación final de las acreencias laborales del demandante, el cual arrojo (sic) un saldo bruto de $102.044.428, incluyendo el valor de la indemnización por retiro voluntario».

Añadió que desde el 9 de abril de 1973 afilió al actor al sistema de pensiones del Instituto de Seguros Sociales y así lo mantuvo durante toda la relación laboral, por lo que es esa la entidad quien debe asumir la pensión de los trabajadores de BAVARIA S.A. «llámese pensión convencional o pensión del Art. 260 del CST». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 26 de mayo de 2010, el Juzgado Tercero Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cúcuta absolvió a la demandada e impuso costas al demandante.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, a través de providencia del 16 de diciembre de 2010, confirmó íntegramente el fallo de primer grado. Limitó el problema jurídico a la reclamación que hizo el actor respecto de la «pensión legal de jubilación en los términos previstos en el artículo 260 del C.S. del T. invocando para ello lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en materia de régimen de transición» que resolvió señalando que Torres García no tenía derecho a la prestación reclamada pues «no puede hablarse en el presente caso que el demandante por cumplir los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pueda invocar en su favor la aplicación del precepto derogado pues el patrono no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión correspondiente al actor ya que con anterioridad a la vigencia de la Ley 10 (sic) en mención y conforme al régimen del ISS, pues se itera éste había subrogado a la empleadora en ese riesgo teniendo en cuenta que ella hizo los aportes correspondientes imputables a la anotada pensión».

Destacó que tampoco el actor se hallaba en los supuestos de la aplicación ultractiva del artículo 260 del C.S.T como lo ha establecido la Corte Constitucional. Finalmente, indicó que, como asumió conocimiento en grado jurisdiccional, se hacía pertinente analizar los hechos expuestos en la demanda inicial relativos a la renuncia voluntaria del trabajador para acogerse al plan de retiro voluntario ofrecido por la empresa; reseñó las pruebas allegadas al plenario y precisó que «no hay lugar a considerar que el actor hubiera sido despedido por la sociedad demandada y menos por el alegado cierre de la factoría en la ciudad de Cúcuta; por consiguiente, de haber permanecido las pretensiones de la demanda inicial que como ya se dijo fueron sustituidas totalmente por las contenidas en la reforma de la demanda, no habría lugar al reconocimiento de los derechos convencionales alegados por el accionante con fundamento en las cláusulas 14 y 52 de la convención colectiva de trabajo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolverlo. Por la causal primera de casación formula 3 cargos, los cuales fueron replicados, que serán estudiados de manera conjunta, pues existe identidad en la proposición jurídica denunciada, y semejanza en la argumentación que se expone, a más de la unidad en el fin perseguido.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Propone la casación total de la decisión judicial de segundo grado y, en consecuencia, que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito de Cúcuta «para que en su lugar se condene a pagar la pensión de jubilación con el carácter de compartida, a favor del actor y a cargo de la empresa demandada».

V. CARGO PRIMERO Por vía directa denuncia la aplicación indebida « de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 61 del Acuerdo 224 de diciembre 15 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de diciembre 19 de 1966» y por infracción directa «de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 5º Decreto 813 de 1995, en relación con los artículos 16, 19, 21 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional».

Sostiene que no es motivo de discrepancia que el actor laboró para la empresa demandada durante 28 años y que el contrato de trabajo terminó por renuncia voluntaria el 30 de octubre de 2001, cuando aquel contaba con más de 40 años de edad, que para el 2004 cumplió 55, y que durante toda la relación laboral estuvo afiliado al Sistema General de Pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales.

Precisa que «el hecho de que el empleador hubiera afiliado al sistema general de pensiones, para lo cual realizó las cotizaciones de ley ante el Instituto de Seguros Sociales, no puede tener la virtud de dejar sin efecto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» por lo que entiende que las normas aplicadas por el Tribunal no aplican pues «la sentencia impugnada desconoció que en el presente caso, era beneficiario del régimen de transición (…) y en virtud de estar amparado, ignoró además, que se está discutiendo una pensión a cargo de la empresa con el carácter de compartida, con la que reconociera a futuro el Instituto de Seguros Sociales».

VI. CARGO SEGUNDO Por vía directa denuncia la aplicación indebida del artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo y por infracción directa del precepto 14 del mismo ordenamiento «en relación con los artículos 16, 19, 21 y 260 del C.S.T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 61 del Acuerdo 224 de diciembre 15 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de diciembre 19 de 1966» en relación con «los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 5º Decreto 813 de 1994, 13, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional».

Explica que si bien el ordenamiento laboral tiene como válida la transacción en asuntos del trabajo, también es clara la prohibición de negociar derechos ciertos e indiscutibles, como lo ha fijado la Sala de Casación Laboral, por lo que «en este asunto desconoció el Tribunal, que se trataba de una pensión de jubilación con el carácter de compartida con la de vejez, que otorga el Instituto de Seguros Sociales».

VII. CARGO TERCERO Por vía indirecta denuncia la aplicación indebida del «artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 16, 19, 21 y 260 del C.S.T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 61 del Acuerdo 224 de diciembre 15 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de diciembre 19 de 1966» en relación con «los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, 5º Decreto 813 de 1994, 13, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador al apreciar erróneamente el acta de conciliación privada No. 51».

Indica que el juez plural no evidenció que el trabajador de manera expresa en la transacción no renunció a la pensión de jubilación con el carácter de compartida que reclama a la empresa, pues el acuerdo celebrado entre las partes solo hacía referencia a la renuncia voluntaria a cambio de una bonificación. VIII RÉPLICA CONJUNTA La oposición recalca que desde que inició el régimen de pensiones a cargo de los empleadores, se estableció que ello sería de manera transitoria mientras tal carga se asumía por el Sistema Integral de Seguridad Social; que en el presente caso, es claro que «el vínculo de trabajo del impugnante con Bavaria nació en 1973 (esto es, cuando ya el ISS había asumido el riesgo de vejez en Cúcuta a partir de 1968), resulta indudable que Jorge Eliécer Torres desde el mismo inicio de su contrato quedó incondicionalmente sujeto a los reglamentos del ISS para la cobertura del riesgo de vejez», máxime cuando la empresa lo afilió y cotizó mientras que se mantuvo el vínculo laboral.

Señala que, si bien el demandante a la fecha del retiro voluntario contaba con 28 años al servicio de la empresa, «tal circunstancia [no] lo hacía beneficiario automático de una pensión compartida con el ISS dado que, como ya se expuso según el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en las regiones donde la Seguridad Social fuera asumiendo los riesgos laborales, para el presente caso el riesgo de vejez, y una vez se hubieren hecho los aportes o cotizaciones pertinentes, el respectivo Reglamento de la Seguridad Social entraría en vigor, y por ende, “dejaran de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”, reiterando que como el señor no tenía 10 años de servicio en Bavaria cuando el ISS asumió el riesgo de vejez en Cúcuta era obvio su sometimiento incondicional a los reglamentos del ISS».

Explica que el Tribunal no negó el reconocimiento de la pensión por la transacción celebrada entre las partes, pues lo que encontró acreditado fue que al demandante no le asistía derecho porque se dieron todas las condiciones de subrogación de la obligación prestacional. Frente al último cargo, le reprocha encausarlo por la vía indirecta pero no denunciar los hipotéticos errores en que habría incurrido el fallador de instancia. IX CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que la ausencia de técnica que aduce el opositor, resulta superable en la medida que, del desarrollo del tercer cargo, se identifica el supuesto error de hecho que se le endilga al sentenciador.

Ahora, para lo que interesa al recurso, debe tenerse en cuenta que el demandante según la reforma que hizo de la demanda inicial, contrajo sus pretensiones a que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo de Trabajo. Ha de señalarse que no hay discusión respecto a los extremos temporales de la vinculación contractual, ni a que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante toda la vigencia de ésta, ni que la empresa canceló todas las cotizaciones durante dicho lapso.

De tiempo atrás, esta Corporación ha precisado en forma invariable que, la pensión de jubilación estuvo a cargo de los empleadores pero de manera transitoria o temporal, esto es, hasta tanto la entidad de seguridad social asumió entre otros riesgos, el de vejez; así se dijo por ejemplo en la sentencia de 4 de febrero de 1987, Gaceta Tomo 190 parte 1ª, en los siguientes términos: Desde sus comienzos, la implantación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los patronos y empresarios fue prevista como un amparo transitorio o provisional para los trabajadores subordinados, mientras llegaba a organizarse y a establecerse el régimen de seguridad social, para cubrir de manera inmediata o sucesiva, integral o gradual, los distintos riesgos que se derivan de la actividad laboral para quienes obtienen en sustento cotidiano con el producto de su esfuerzo o beneficio de los empleadores.

Así lo dispuso inicialmente el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 y lo reguló la Ley 90 de 1946, fuente primigenia del establecimiento de la organización del sistema de la seguridad social obligatoria colombiana. Este mismo principio de la transitoriedad fue repetido en los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, donde se añadió que las prestaciones sociales comunes y especiales consagradas en el Código dejarían de estar a cargo de patronos y empresarios cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma los respectivos riesgos laborales, cuyo servicio y atención se sujetarán a los reglamentos correspondientes que expida dicho Instituto.

En esta forma y por provisión expresa del legislador, tal Instituto se convierte en subrogatorio de los empleadores en la atención de los riesgos propios de los empleados, sin que haya una derogación de las leyes del trabajo por obra de los reglamentos de aquella entidad, sino el tránsito de un régimen provisional o interno, el de las prestaciones a cargo de empresarios y patronos, al régimen prospectado como permanente o definitivo de amparo a los asalariados, el de la seguridad social obligatoria, cuyo imperio es general, absoluto e incondicionado al asumir el Instituto el riesgo de que se trate en todo o en parte del territorio colombiano. Ello por mandato de la ley.

Expuestas así las cosas, es claro que el Tribunal desde la óptica jurídica, no se equivocó, pues estableció que el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante toda la vigencia de la relación laboral, situación que conllevó la subrogación del riesgo por parte de esta última entidad. En un caso similar la Sala en la providencia CSJ SL11478-2017, sostuvo que: Para desechar los planteamientos del recurrente, basta con traer lo asentado por esta Corporación en multitud de decisiones.

En efecto, esta Sala tiene establecido que conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo.

Luego, sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque, conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo.

Así se determinó en sentencias CSJ SL1919-2017, CSJ SL6844-2016, CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41010, y en providencia CSJ SL399-2013, donde se estimó: El censor fundamenta su acusación en una tesis por virtud de la cual, en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y durante su vigencia, el trabajador que ha prestado sus servicios a una misma empresa durante más de veinte años, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

A dicha hipótesis se suma otra de acuerdo con la cual esta última disposición no podía entenderse derogada o suplida por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Esta Sala de la Corte ha negado la validez de esa postura, en anteriores decisiones en las que se abordan los mismos temas tratados en el cargo, y ha concluido que la pensión de jubilación establecida en el Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador, tenía un carácter esencialmente transitorio y, por lo mismo, los trabajadores que no tenían más de 10 años para cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, o los que comenzaron a laborar después de dicho momento, y fueron oportunamente afiliados, quedaron sometidos en su integridad al Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Por esa misma vía, ha descartado la posibilidad de que a dichos servidores se les aplique artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a través del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo reclama la censura. En la sentencia del 24 de mayo de 2011, Rad. 40704, la Corte explicó al respecto: Bajo esta órbita, el Tribunal no pudo cometer ningún yerro jurídico, por virtud de que, tratándose de la obligación de pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que estaba a cargo de las empresas o empleadores, con respecto a empleados con menos de 10 años de servicio al 1° de enero de 1967, como en el presente caso ocurre, operó la subrogación total del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, y por ende, como lo infirió la segunda instancia, el derecho pensional a favor de los demandantes quedó sujeto obligatoriamente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

Sobre esta precisa temática, la Sala de Casación Laboral de la Corte tiene dicho que la jubilación del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, según lo preceptuado en el artículo 259 del C. S. del T., y entre otras muchas sentencias, la calendada 25 de febrero de 2004 radicado 21611 puntualizó: “conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”.

De tal modo, que frente al contingente de trabajadores en comento y que se encuentren afiliados a la seguridad social, concretamente al Instituto de Seguros Sociales, una vez sea asumido por el sistema el riesgo de vejez en determinada región, para el caso a partir del 1° de enero de 1967, se reemplaza y sustituye aquella antigua pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. del T. en los términos de los reglamentos del ISS, y no del contenido del estatuto laboral como lo sugiere la censura.

Por consiguiente, ninguna razón le asiste al censor cuando asevera que el riesgo se asume por parte del ente de seguridad social, desde la fecha en que reúna cada asegurado los requisitos establecidos en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, esto es, hasta la edad de 60 años si es varón o 55 años si es mujer, debiendo responder mientras tanto por dicha obligación el empleador cuando se ha prestado el servicio por más de 20 años, “por un término de cinco (5) años, es decir para el período comprendido entre los 55 a los 60 años para los hombres y entre los 50 y los 55 para las mujeres”.

De suerte que, la situación pensional de los actores, bajo las anteriores circunstancias, no está gobernada por el artículo 260 del C. S. del T., sino por los Acuerdos o reglamentos del ISS. En el presente caso, está por fuera de discusión que el trabajador estuvo afiliado al Instituto Seguros Sociales desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación, por lo que, para la fecha en que inició el vínculo laboral, ya se había presentado la asunción del riesgo de vejez por parte de esta entidad, de lo que se concluye que no se equivocó el Tribunal al considerar que no procedía el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 260 del C. S. T., a cargo de la empresa empleadora.

Ahora, desde la perspectiva fáctica, tampoco erró el juzgador plural, pues el hecho de que en la transacción que suscribieron las partes nada dijeran respecto a que el actor preservaría la prestación consagrada en el artículo 260 del C.S.T., no significa, como equivocadamente lo plantea el recurrente, que accediera a dicho derecho, en la medida que a la fecha en que se suscribió el acuerdo extra legal, tal disposición no operaba toda vez que el ISS había asumido el riesgo de vejez en Cúcuta desde el año 1968, es decir, con bastante antelación al momento en que se inició la relación laboral sobre la cual el actor basó su pretensión jubilatoria.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Las costas se impondrán en contra del recurrente, toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $3.500.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010, por una Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE ELIÉCER TORRES GARCÍA contra BAVARIA S.A. Costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00