SCLAJPT-10 V.00 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1603-2024 Radicación n.° 100670 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÓSCAR ELI GÓMEZ BUITRAGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 17 de agosto de 2023, en el proceso que adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS I.

ANTECEDENTES Óscar Eli Gómez Buitrago llamó a juicio a Colpensiones y a Colfondos SA. con el propósito de que se declarara ineficaz la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) formalizada el 1 de septiembre de 1998. Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 2 Consecuentemente, pidió ordenar que siempre ha permanecido vinculado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RSPMPD), el traslado de los saldos de su cuenta de ahorro individual, los rendimientos financieros y gastos de administración dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que pusiera fin a la controversia y, en caso de no hacerlo en dicho plazo, los intereses moratorios, y las costas.

En igual forma solicitó que se condenara a Colpensiones a aceptar su vinculación e imputar en su historia laboral el tiempo cotizado al sistema general de pensiones. Fundamentó sus pretensiones en que: se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) por conducto de Colfondos S.A. el 1 de septiembre de 1998, con la cual completó 959,7 semanas de aportes a la presentación de la demanda.

Aseveró que los asesores de la administradora no le brindaron una información que lo orientara como potencial afiliado para la elección de régimen pensional, pues no le fueron suministradas de forma transparente, cierta, suficiente y oportuna las ventajas y desventajas de la afiliación; tampoco, dijo, le fue informado que el valor de su mesada en RAIS podría ser ostensiblemente inferior a la que le correspondería en el RPM, ni se dio cumplimiento al deber del buen consejo.

Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 3 Expresó que, a lo largo de la relación contractual, fue omitido el deber de información por parte de la sociedad demandada, pues, incluso, le fue asegurado que el sistema administrado por el ISS, estaba en quiebra. Expuso que, previa solicitud, en comunicación del 5 de julio de 2022, Colpensiones rechazó su afiliación, en razón a que le faltaba menos de diez años para adquirir el derecho pensional; que el 29 de julio de 2020 radicó derecho de petición a Colfondos S.A., bajo el cual pidió la invalidación de su pertenencia al RAIS, que le fue negada en comunicación del 12 de julio de 2022 (págs. 6-17, cdno. digital de primera instancia).

Colfondos S.A. se opuso y, de los hechos, aceptó su relación con el demandante, la solicitud de invalidez formulada por esta y su respuesta. En su defensa, expresó que Gómez Buitrago suscribió el formulario de afiliación de forma libre, voluntaria y sin presiones, y nunca ejerció su derecho al retracto. Agregó que la única forma de retornar al RPM era habiendo cotizado 15 años o más de servicio a 1 de abril de 1994, lo que no ocurrió. Propuso la excepción de prescripción, y las que denominó buena fe, existencia del trámite previsto por la ley y la jurisprudencia para que se conceda el cambio de régimen pensional, no cumplimiento de los requisitos exigidos por la Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 4 sentencia CC C-789 de 2002 y CC C1024 de 2004, encontrarse incurso en la prohibición de traslado de régimen el demandante literal a artículo 2 Ley 797 de 2003 e, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones (págs. 145-164, cdno. digital de primera instancia).

Colpensiones se resistió a los pedimentos y, de los supuestos fácticos, admitió las peticiones elevadas por el accionante y sus respectivas respuestas. Argumentó que después de su afiliación al RAIS, desde el año 2002 el actor tuvo la oportunidad de trasladarse al RSPMPD y añadió que a las partes les corresponde demostrar los hechos en que fundan sus pretensiones.

Formuló la excepción de prescripción, y las que tituló ausencia de los requisitos legales para efectuar traslado de régimen pensional, la inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones en casos de ineficacia de traslado de régimen, responsabilidad sui generis de las entidades de la seguridad social, juicio de proporcionalidad y ponderación, desconocimiento del principio de sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones - art. 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y, la carga de la prueba no debe trasladarse a la Administradora de Fondos de Pensiones.

(págs. 273-297 cdno. digital de primera instancia). Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, concluyó el trámite y emitió fallo el 28 de marzo de 2023 (págs. 313-317 cdno. digital de primera instancia) en el cual, resolvió: 1.- DECLARAR la ineficacia del traslado de OSCAR ELI GÓMEZ BUITRAGO (…) del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad verificado ante la AFP COLFONDOS S.A., por lo dicho en precedencia. 2.- ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES COLFONDOS S.A., fondo (sic) al que se encuentra afiliado actualmente el demandante, trasladar los valores percibidos a nombre de OSCAR ELI GÓMEZ BUITRAGO (…) a título de cotizaciones, bonos pensionales, si hubiere lugar a ellos, cantidades adicionales de la aseguradora con los frutos, intereses o rendimientos, así como los valores correspondientes a la cuota de administración, el porcentaje destinado a garantía de pensión mínima, el valor de las primas del seguro previsional, últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, quien por esta decisión se encuentra obligada a percibir las cantidades de dinero por los conceptos señalados y a actualizar debidamente la historia laboral del demandante.

Además, COLFONDOS S.A. deberá normalizar la afiliación en el Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones SIAF (anulación a través de MANTIS), entrega del archivo y detalle de aportes realizados al RAIS. 3.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas COLPENSIONES Y COLFONDOS S.A. 4.- CONDENAR en costas a COLPENSIONES Y COLFONDOS S.A. en favor del demandante, fijando como agencias en derecho el equivalente el 0.8% de la cuantía de las pretensiones de la demanda, esto es la suma de $2.400.000. 5.- CONSÚLTESE esta providencia ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Disconformes Colpensiones y Colfondos S.A. apelaron.

Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, y consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, profirió fallo el 17 de agosto de 2023 (págs. 14-34 cdno. digital de segunda instancia) en el cual, revocó el del a quo, y en su lugar negó las pretensiones, costas en ambas instancias a la actora.

El ad quem precisó que se hallaba por fuera de discusión que «la afiliación que por primera vez hizo el demandante al sistema de seguridad social en pensiones, tal como éste mismo lo indicó en el hecho 3º de la demanda, el cual fue aceptado por el fondo (sic) demandado», fue al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, se propuso examinar si había lugar o no a ordenar la ineficacia de la afiliación invocada, bajo la causal de vicio de consentimiento.

Advirtió que, no obstante la parte actora solicitó la ineficacia de la vinculación, el a quo ordenó erradamente la ineficacia de un traslado, que «nunca ocurrió», en consideración a que «el accionante aparece afiliado al sistema de seguridad social en pensiones por primera vez al régimen de ahorro individual con solidaridad». Bajo tal panorama, luego de precisar que la carga de la prueba recaía sobre la administradora demandada, a quien le correspondía demostrar que sí dio la debida información, transcribió segmentos de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en torno a la «la ineficacia del traslado por vicio Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 7 en el consentimiento, ante la falta de información debida por parte del fondo (sic)», criterio que dijo, fue ratificado en sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, «SL 1782, 4964,4989 de 2018 y SL 1421, SL 1452, SL 688, SL 3464 de 2019 y 2611 de 2020».

Reprodujo la sentencia CSJ SL3465-2022 y explicó que, pese a que no existía prueba del deber de información a cargo de Colfondos S.A., era inviable acceder a la ineficacia pretendida debido a que en el asunto se discutía la vinculación inicial al sistema y no el traslado de régimen pensional. Añadió que, como el efecto de la ineficacia era regresar las cosas a su estado anterior, no era posible tener al demandante como no afiliado al sistema general de pensiones, ni era posible ordenar su vinculación al RSPMPD al que nunca perteneció. Copió apartes de la sentencia CSJ SL1806-2022 para resaltar la imposibilidad invalidar la selección inicial de régimen pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Óscar Eli Gómez Buitrago, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, en sede de instancia confirme la decisión del juzgado. Con tal finalidad, presenta un cargo por la causal primera de casación, que recibió réplica de Colpensiones y se resuelve a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Lo propone así: Explica que en la documental emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, en la casilla «HISTORIA VÁLIDA PARA BONO- HISTORIA LABORAL MASIVO ISS/Colpensiones 1967-1994» se evidencia: Novedad fecha Desde Fecha hasta Laboral 27/10/1988 31/12/1988 Laboral 01/01/1989 28/02/1989 Laboral 01/03/1989 30/05/1989 Expone que lo anterior se presenta hasta 1997, de manera que se encuentra acreditado que la afiliación a Colfondos S.A. se realizó como traslado del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y no como afiliación inicial.

Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 9 Asevera que en el reporte «DE DIAS ACREDITADOS» expedido por Colfondos S.A. el 31 de mayo de 2022, puede leerse que cuenta con: Semanas acreditadas en el Fondo 1072,29 Semanas acreditadas Origen Bono 654,14 Refiere que en el formulario de afiliación que suscribió ante Colfondos S.A. se evidencia el traslado desde el Instituto de Seguros Sociales y que la historia laboral consolidada demuestra que estuvo afiliado al ISS por 654,14 semanas.

Argumenta que de valorarse los anteriores medios de convicción, el Tribunal hubiera confirmado la decisión adoptada por el juzgado. Expresa que «Se ha dejado de aplicar» el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y explica que propósito del legislador fue castigar los actos que afectan la libertad de afiliación con la ineficacia. Trae a colación la sentencia «CSJ SL31989 de 2008» sobre el deber de información y, refiere las sentencias «SL 2877 de 2020 Radicado 78667» y «SL3465 de 2022 radicación 86513» para explicar los efectos de la ineficacia. VII.

RÉPLICA Colpensiones argumenta que pese a que se puede entender que el cargo esta direccionado por la vía indirecta, la censura no cumple con las exigencias de técnica de casación e incluye equivocadamente argumentos jurídicos Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 10 para sustentarlo. Además, refiere que el recurrente olvida confrontar el pilar fundamental de la sentencia impugnada relativo a que no es posible declarar la ineficacia en razón a que en el asunto la vinculación inicial se realizó en el RAIS.

VIII. CONSIDERACIONES Se impone precisar que los errores en la técnica de casación cometidos por la censura, no impiden el estudio de la acusación, en razón a que es posible comprender que su principal reproche está direccionado a aseverar que el ad quem incurrió en un error ostensible de hecho al concluir que la afiliación inicial al sistema general de pensiones se realizó por conducto de RAIS, yerro que cometió dada la ausencia de valoración de: i) la documental emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ii) el reporte de semanas cotizadas expedido por Colfondos S.A. el 31 de mayo de 2022, iii) el formulario de afiliación que suscribió ante Colfondos S.A. y iv) la historia laboral consolidada del ISS.

Pese a la ausencia de prueba del deber de información a cargo de Colfondos S.A., el fallador colegiado estimó que era inviable acceder a la ineficacia pretendida debido a que en el asunto se discutía la vinculación inicial al sistema y no el traslado de régimen pensional. Añadió que, como el efecto de la ineficacia era regresar las cosas a su estado anterior, no era posible tener al demandante como no afiliado al Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 11 sistema general de pensiones, ni era posible ordenar su vinculación al RSPMPD al que nunca perteneció. Desde ya, la Sala evidencia que el fallador colegiado erró al llegar a dicha conclusión. Lo anterior se advierte a partir del reporte de semanas cotizadas en Colpensiones actualizado a 7 de diciembre de 2022, documental que demuestra que el pago de aportes al régimen de prima media con prestación definida inició desde el 27 de octubre de 1988 y hasta el 30 de mayo de 1989 con el aportante «CORPORAC ESTUDIOS SU».

Incluso, se muestran aportes a dicho sistema con anterioridad a septiembre de 1998, momento en que el actor manifestó inició su vinculación al RAIS. En efecto, registra semanas del 9 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1994, pagó cotizaciones con Matalagro S.A., del 1 al 28 de febrero 1995 con Metalagro S.A. y del 1 de diciembre de 1995 al 31 de agosto de 1997 con Operaciones Integral.

En tal medida, para la Sala es claro que la selección inicial de régimen pensional del demandante no fue la realizada al RAIS a través de Colfondos S.A., pues su integración al RSPMPD registra desde 1988. Y si bien dentro del expediente no se encuentra el formulario de afiliación a la sociedad demandada, que denuncia la censura, la documental emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.°27-30), corrobora la anterior información. Allí Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 12 quedó plasmado como tiempos válidos para la expedición de bono pensional a cargo de Colpensiones, los mismos datos que en la historia laboral, antes y después de 1994.

Lo propio ocurre con el reporte de semanas cotizadas expedido por Colfondos S.A. (f.° 31-54) en el que son contabilizados los periodos registrados en el histórico de semanas de Colpensiones. De lo anterior, resulta evidente el yerro cometido por el fallador plural al estimar que se trató de la selección inicial de régimen pensional del actor al RAIS y que nunca hizo parte del RSPMPD y, a partir de ahí, concluir la improcedencia de la declaratoria de ineficacia. En ese orden, la acusación es próspera, por lo que se casará la sentencia cuestionada.

Sin costas. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primera instancia declaró la ineficacia del traslado del accionante al RAIS, porque, con sujeción al precedente de la Corte, correspondía a la AFP demandada demostrar que el consentimiento del afiliado al momento de suscribir el formulario de afiliación estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 13 encontró demostrado.

En consecuencia, dijo que Colfondos SA., debía trasladar a Colpensiones todos los aportes, bonos pensionales rendimientos e intereses del reclamante, cuotas de administración, porcentaje destinado a garantía de pensión mínima, y primas del seguro previsional, debidamente indexadas y con cargo a sus propios recursos. Declaró no próspera la excepción de prescripción, por tratarse de un asunto íntimamente ligado con el derecho pensional.

En su apelación, Colfondos S.A. pidió la revocatoria total de la decisión del a quo. Sostuvo que el demandante se hallaba inmerso en la prohibición de traslado contenida en artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal G del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues a la presentación de la demanda contaba 52 años. Agregó que el asegurado nunca ejerció su derecho al retracto, y permaneció vinculado al RAIS por más de 20 años, aunado a que la acción se hallaba prescrita.

En la suya, Colpensiones manifestó que los afiliados tienen el deber de concurrir suficientemente ilustrados a la escogencia de su régimen pensional, y resaltó la importancia el principio de sostenibilidad financiera. Con la finalidad de resolver los puntos objeto de impugnación y en consulta en favor de Colpensiones, es importante recordar que, esta Corte ha enseñado que las Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 14 administradoras de fondos de pensiones están obligadas a suministrar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de pasar de uno a otro.

Dichas entidades deben probar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al afiliado que pretende cambiar de esquema pensional. También, ha reiterado que el afiliado es la parte débil de la relación contractual, en tanto se halla desprovisto de conocimiento sobre el funcionamiento del sistema y en desventaja probatoria (CSJ SL1688-2019).

Y es que desde la expedición de la Ley 100 de 1993, se radicó en cabeza de las referidas administradoras el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de la seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política.

Las 2 primeras, se erigen como una manifestación típica de política pública y la última, es una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021). Así mismo, en proveído CSJ SL1688-2019, se explicó la evolución normativa del deber de información a cargo de las Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 15 administradoras de fondos pensiones, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En este panorama, conforme las reglas de carga de la prueba, a la Administradora del RAIS convocada a juicio, le correspondía acreditar el cumplimiento de su deber de Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 16 asesoría (CSJ SL1688-2019) como acertadamente lo consideró el juzgador de primera instancia. Como se enseñó en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, no se sanea con el paso del tiempo, pues no puede producir efectos; así, la ineficacia del cambio de régimen tampoco está sujeta a los periodos mínimos de permanencia del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, pues estos necesariamente exigen la existencia del acto de migración. Tampoco es posible declarar extinguida por prescripción la acción, porque la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

También se descarta una lesión al principio de sostenibilidad financiera, en tanto el efecto de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido; de allí, la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de las prestaciones conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020), como lo dispuso el Juez de primer grado.

Radicación n.° 100670 SCLAJPT-10 V.00 17 Por lo expuesto, se confirmará la decisión del a quo. Costas en ambas instancias a cargo de Colfondos S.A. y Colpensiones en favor del promotor del juicio. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de agosto de 2023 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso laboral seguido por ÓSCAR ELI GÓMEZ BUITRAGO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, en cuanto revocó el fallo condenatorio del 28 de marzo de 2023, proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, que en sede de instancia se CONFIRMA.

Costas, como se dijo. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3E13A273EADA8B2CE44FD66ACE32C0570A892D199B9D693AD7923E70402AEBF5 Documento generado en 2024-06-27