CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56543 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL16025-2017 Radicación n.° 56543 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSELÍN COLORADO TÉLLEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de marzo de 2012, dentro del proceso que el mismo recurrente instaurara contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES En lo que al recurso ha de interesar debe señalarse que el demandante reclamó que le sea ajustado o indexado el valor de la mesada inicial de su Pensión Proporcional de Jubilación -Pensión Sanción- y, consecuencialmente, que se condenara a la demandada, después de indexada la pensión, al pago de las respectivas diferencias causadas desde que empezó el disfrute de su status de pensionado.

En sustento de sus peticiones afirma haber laborado para la extinta empresa FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA entre el 1.° de junio de 1981 y el 30 de noviembre de 1991, es decir, durante 10 años, 4 meses y 22 días; que nació el 30 de agosto de 1948, por lo que el 30 de agosto de 2008 completó los sesenta años de edad; que la indicada entidad, mediante resolución n.° 971 del 23 de abril de 2009 le reconoció pensión sanción a partir del 30 de agosto de 2008 en el monto del salario mínimo legal vigente para la calenda respectiva; que por haber sido trabajador ferroviario es beneficiario de un régimen pensional particular y propio regido por las leyes 1ª de 1932 y 53 de 1945, que prevén que la pensión plena de jubilación se liquida con el 80% del último salario promedio de liquidación para efectos pensionales; que resulta errada la operación aritmética efectuada en la resolución que reconoce a pensión, donde se tiene en cuenta la tasa del 75% y no del 80% de su último salario promedio de liquidación. El ente convocado al proceso al responder la demanda se opone a la totalidad de las pretensiones que fueran formuladas; refiere a que es cierto que al actor se le reconoció una pensión con fundamento en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961, con la respectiva indexación del ingreso base de liquidación de la mesada pensional; precisa que, «No se puede hablar de una pensión proporcional en un 80%, por que la norma solo autoriza un 75%, y el aludido 80%, solo se utiliza para ciertos eventos en el que no está determinado el presente caso» (sic); propuso como excepciones: “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “carencia de acción y falta de legitimación en la causa por activa”, “buena fe en cada una de las actuaciones de la demandada”, “pago total de la obligación”, “compensación”, “prescripción” e “innominada o genérica”.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, que conociera del proceso, decide condenar a la entidad demandada a; « reajustar el valor la primera mesada pensional reconocida a favor del demandante…en cuantía de $654.048,24 junto con los respectivos reajustes de ley, a partir del día treinta (30) de agosto de (2008)» y, a ordenar el pago en favor del demandante de «las diferencias resultantes entre las sumas pagadas por la entidad demandada a título de mesadas por concepto de pensión sanción y las sumas realmente causadas a favor del a accionante por tal concepto, atendiendo el valor real de la primera mesada aquí ajustada, junto con los respectivos ajustes de ley y mesadas adicionales, a partir de 30 de agosto de 2008».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, procedió a revocar la sentencia de primera instancia, fundamentando su decisión, primordialmente, con los siguientes argumentos: […]Para efectos de resolver la inconformidad se debe tener en cuenta que la parte actora no discutió, ni la fórmula utilizada por el A quo para indexar, ni los valores arrojados.

Tampoco se puede pasar por alto que desde la misma demanda se confiesa que el tiempo de servicios fue de 10 años, 4 meses y 22 días (hecho No 3), ni que la pensión reconocida, mediante resolución No 971 del 23 de abril de 2009, es una pensión sanción (hecho No. 10), lo cual encuentra respaldo en toda la documental adosada al informativo. Partiendo de estos hechos ciertos, resulta totalmente equivocada la decisión de primera instancia y carente de cualquier razonamiento en cuanto al monto de la misma, ya que interpretando la norma especial de los trabajadores ferroviarios o el artículo 8 de la Ley 171 de 1.961, dentro del aspecto que pretende regular debe entenderse cuando se refiere a esta pensión de jubilación, que corresponde a aquella que se causa cuando el trabajador es despedido sin justa causa, por lo que su liquidación será proporcional al tiempo de servicios, que para el caso subexámine equivale al 38.98%». […]En consecuencia, en lo que se refiere al monto será del 38.98%.

Ahora, si el valor del salario una vez indexado arroja la suma de $872.064.321 realizada la operación nos arroja un valor indexado de $339.930,68, que resulta ser inferior al salario mínimo vigente para el año 2.008, es decir, la suma de $461.500, la cual fue reconocida por la demandada en la resolución No 971 de 2.009 (folios 12-17). Por lo tanto, se deberá revocar la sentencia apelada, para en su lugar absolver a la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y constituida en sede de instancia confirme totalmente la sentencia dictada por el Juzgado de primer grado.

Con este propósito, formuló un cargo por la vía directa, que fue replicado, respecto al cual se harán los siguientes pronunciamientos: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía indirecta y por aplicación indebida de los artículos: 1, 9, 10, 13 y 16, del Código Sustantivo del Trabajo; 22 del decreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 74 y 75 del decreto 1848 de 1969; 8 de la ley 171 de 1961; 133 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11,21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 1 de ley 33 de 1985; 6 del Decreto 691 de 1994 y 1°.

Del Decreto 1158 de 1.994. (Sic) Para el impugnante, la violación denunciada se produjo por causa de los siguientes errores que adjetivó de evidentes: A.- No dar por demostrado estándolo que mi procurado en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA consolidó como último salario de liquidación indexado para efectos pensionales la suma de $1.480.418.08., que al aplicarle la taza (Sic) de reemplazo del 41.57 0/0 nos da una primera mesada pensional indexada igual a $615.409.75., con efectividad a partir del 30 de agosto de 2008.

B.- Haber dado por demostrado sin estarlo que mi cliente en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, consolidó como último salario de liquidación indexado para efectos pensionales la suma de $872.064.32. C.- No dar por demostrado estándolo que mi (Sic) procurado en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA configuró o consolidó el derecho a que su primera mesada pensional indexada debería ser del valor de $615.409.75, con efectividad a partir del 30 de agosto de 2008. d.- Haber dado por demostrado sin estarlo que mi cliente en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA configuró o consolidó el derecho a que su primera mesada pensional indexada debería ser del valor de $339.930.08, con efectividad a partir del 30 de agosto de 2008.

Afirma el recurrente que el Ad quem arribó a los yerros anotados por haber apreciado indebidamente los siguientes documentos auténticos: Folio (s): Cuaderno principal: 69 a 74 Contentiva de la Resolución No.871 del 23 de agosto de 2.008 en la que se le concedió a mi (Sic) procurado la PENSION SANCION del artículo 80. De la ley 171 de 1961; que además contiene el error jurídico de la demandada consistente en la aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios a fin de establecer el último salario de liquidación de mi procurado, no obstante que como vimos mi mandante fue beneficiario por su edad del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, al determinar el Adquem un salario de liquidación del último año de servicios muy aproximado al establecido por la demandada esto conlleva a inferir que el H. Tribunal incurrió en el mismo yerro jurídico imputado a la demandada. 17 y 18 Relación de Tiempo de Servicios, donde consta el verdadero último salario de liquidación de mi mandante, inserto allí, que resultó equivalente a $204.730.66. 67 y 68 Que condensa la Certificación Salarial expedida por la demandada para determinación del último salario de liquidación para efectos pensionales y que íntegramente tuvo en cuenta el Adquem para fallar como lo consideró, y que resultó ser una probanza inveraz en la medida en que no contiene de manera cabal y correcta el último salario promedio de liquidación consolidado por mi mandante en el último año de servicios, pues no contiene la sumatoria de factores salariales, tales como: Prima de Alimentación, Sobrerremuneración del 35%, Viáticos y la Prima de servicios que si están vertidas en los folio 86 a 107 que trae los gananciales percibidos por mi cliente en los años 1990 y 1991. 66 Liquidación definitiva de mi procurado que contiene el verdadero y cabal último salario de liquidación, inserto allí equivalente a $204.730.66. 44 a 65 y 86 a 107 Boletines de Pago, que arrojan con fuerza incontestable que el último salario promedio de liquidación consolidado por mi cliente en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, fue de $204.730.66.

Para demostrar el cargo partió de aceptar como premisas fácticas, que el demandante: i) laboró hasta el 29 de noviembre de 1991; ii) que fue despedido e 30 de noviembre de 1991, iii) que laboró un total de 3742 días y, iv) que ostenta el carácter de titular de PENSION SANCIÓN en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a partir del 30 de agosto de 2008.

Plantea el recurrente que discrepa, de manera sustancial, con la sentencia acusada, al haberse establecido en ella que el último salario base de liquidación indexado para la «PENSION SANCION» consolidado por el demandante era igual a $872.064.32., lo cual consideró antijurídico, porque con ello, según su afirmación, lo que se hizo fue prohijar la operación matemática realizada por la entidad demandada en la Resolución N.° 971 de 2009 que a su vez, considera, se había fundamentado en los artículos; 21 de la Ley 100 de 1993, 6.° del Decreto 691 de 1994 y 10.° del Decreto 1158 de 1.994, normas que a su parecer «FUERON MAL APLICADAS AL SUB-LITE» por cuanto la pensión se causó o configuró para la fecha de su despido.

Asegura el recurrente que de haberse tenido en cuenta todos los factores salariales del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 y del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, se habría encontrado como base salarial pensional la suma de $204.730.66., el cual indexado para efectos pensionales del actor ascenderá a la suma de $1.480.418.08., que al aplicarle la tasa de reemplazo del 41.57% arrojaría una primera mesada pensional igual a $615.409.75., a partir del 30 de agosto de 2008, debiéndose haber confirmado la sentencia del juez a quo.

Trascribe igualmente para los mismos propósitos apartes de las sentencias que identificó con números de radicados: 29470 del 20 de abril de 2007 y las 7996 y 38885 sin precisarse la fecha de su emisión. VII. RÉPLICA En relación al cargo refiere el opositor que la acusación comporta un « hecho nuevo» por cuanto la pretensión sobre la cual se enfocó el proceso era el reconocimiento y pago de la «INDEXACIÓN DE PRIMERA MESADA PENSIONAL» y no la reliquidación de la pensión con factores salariales distintos a los tenidos en cuenta en la resolución que reconoció el precitado derecho.

Afirma la opositora que resulta equivocado el razonamiento del censor al sustentar su acusación en que, para efecto de la liquidación de la pensión, se dio aplicación a normas de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios 691 y 1158 de 1994, cuando la sentencia del ad quem en ninguno de sus apartes hace referencia a la aplicación de las citadas normas.

De otro lado, considera el opositor improcedente que el recurrente por la vía de los hechos controvierta, aparentes, errores jurídicos lo que a todas luces conduce a la no prosperidad del recurso. VIII. CONSIDERACIONES. En este cargo orientado por la vía indirecta, el recurrente menciona que se cometieron cuatro errores de hecho por la indebida apreciación de unos medios de prueba y la falta de apreciación de otros, lo que considera llevó al Tribunal a la conclusión errada de que al actor le fue debidamente liquidada e indexada su Pensión Proporcional de Jubilación -Pensión Sanción-.

Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral se presenta « cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En efecto le asiste razón a la parte opositora del recurso en las apreciaciones técnicas que realiza, puesto que en realidad el impugnante, en el cargo formulado plantea simultáneamente razonamientos de naturaleza fáctica y jurídica. Se ha reiterado por esta Sala, y así lo enseña la lógica misma de la argumentación, que sólo raciocinios de estricto derecho son los adecuados para demostrar la violación que por la vía directa se le enrostra al Tribunal; y, de otra parte, sólo las valoraciones probatorias, se encuentran en posibilidad de acreditar la transgresión que por la senda de los hechos se le atribuye al superior.

En efecto, el recurrente acude en la sustentación a formular indistintamente razonamientos de orden fáctico y jurídico como lo son los relativos al establecimiento de los guarismos porcentuales requeridos para definir las cuantías o montos, de un lado, del « ingreso base de liquidación» y, de otro lado, de la « proporción de la pensión sanción con fundamento en el tiempo de servicios», lo que convierte el recurso en un simple alegato de instancia alejado de las reglas y fines de la casación. Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Tampoco desacierta el opositor al aducir que el análisis propuesto en relación a los factores salariales que han debido conformar el salario base de liquidación de la pensión cuyo reconocimiento y pago fuera revocado por el Tribunal se constituye en un hecho nuevo puesto que en realidad no hizo parte del petitum formulado desde la demanda, tampoco fue un tema debatido y tenido en cuenta por el juzgador de primer grado, cuya decisión final, valga precisar, no fue objeto de reparo por el recurrente extraordinario en su debida oportunidad.

Esta indicación explica la razón por la cual el ad quem no realizó valoración alguna al respecto y, como es apenas obvio, no pudo incurrir en la violación que enuncia el cargo que se ocupa de la acusación aludida. Con todo, si en extrema laxitud se hiciera caso omiso de lo hasta ahora señalado, que no se puede como se ha visto, lo cierto es que si bien el Tribunal no tuvo en cuenta la diferencia existente entre los «promedios de los salarios devengados en el último año de servicios» determinados i) en la sentencia de primer grado en suma de $872.064,32 -valor respecto del cual, se itera, el demandante no mostró inconformidad- y, ii) en la liquidación realizada por la demandada en suma de $1.021.498,03, no es menos cierto que al aplicar a ambos rubros el guarismo de 38.98%,, e incluso si se quiere el de 41.47%, para efecto de obtener la proporción establecida en el Inciso 3.° del artículo 8.° de la ley 171 de 1961, se llegaría a la misma conclusión de que el resultado sería una suma inferior al salario mínimo legal vigente para la época de disfrute de la pensión, por lo que la cuantía de la pensión debía ascenderse al límite legal, es decir, el SMLMV.

Por las razones indicadas, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de marzo de 2012, en el proceso que instaurara JOSELÍN COLORADO TÉLLEZ contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13