CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56811 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL16022-2017 Radicación n.° 56811 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (03) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIRNA ROSA PEÑAFIEL DE LA ROSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 32 a 33 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES MIRNA ROSA PEÑAFIEL DE LA ROSA llamó a proceso al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener condena al reconocimiento y pago de: i) la pensión de sobrevivientes de origen común, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 teniendo en cuenta el principio de la condición más beneficiosa, a partir de la fecha del deceso de su compañero Pedro Julio Palencia ocurrido el 20 de mayo de 2007; y, ii) los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para fundamentar sus pretensiones expuso que el causante Pedro Julio Palencia prestó sus servicios a la sociedad Atempi de Antioquia Ltda., como trabajador en misión en Uniban S. A., en el cargo de Albañil – Plomero, desde el 20 de noviembre de 1986 hasta el 18 de mayo de 1987, siendo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (I.V.M.).

El 3 de junio de 1987 se incorporó nuevamente a las mismas empresas bajo idéntica modalidad contractual. Posteriormente concertó en forma directa una relación laboral con Uniban S. A., la cual tuvo vigencia entre el 5 de febrero de 1988 y el 29 de febrero de 1996 cuando fue desvinculado. El asegurado falleció el 20 de mayo de 2007. A la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es, 1º de abril de 1994, su compañero había acumulado más de 300 semanas de aportes al régimen de I.V.M., razón por la cual generó para su grupo familiar el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes.

Expuso la actora que a esa fecha -1º de abril de 1994-, el de cujus tenía más de 40 años de edad, encontrándose cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que hizo vida marital con el afiliado por más de 33 años, circunstancia que quedó expresamente consignada en el formato de afiliación a la convocada a proceso; que al momento del fallecimiento de su compañero, ella tenía más de 30 años de edad; y que la remuneración del causante era superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes en la época.

Al dar respuesta al libelo, la entidad demandada se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, manifestó la necesidad de aportar prueba idónea, por parte de la interesada, para acreditarlos. Adujo que a la parte actora le correspondía acreditar el sustento fáctico y legal de lo pretendido. En su defensa propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de septiembre de 2011 (f.° 55 a 59), dispuso:

PRIMERO: SE DECLARA que el causante PEDRO JULIO PALENCIA NO dejo (sic) derecho a que su beneficiaria MIRNA ROSA PEÑAFIEL DE LA ROSA, disfrute de la Pensión de Sobrevivientes.

SEGUNDO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora MIRNA ROSA PEÑAFIEL DE LA ROSA, por las razones expresadas en la parte considerativa.

TERCERO: COSTAS y EXCEPCIONES como se dijo en la parte considerativa. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien conoció en virtud del recurso de apelación presentado por la demandante, mediante fallo del 29 de febrero de 2012, (f.° 69 a 92), confirmó la sentencia del juzgado y condenó en costas a la recurrente.

Para arribar a tal decisión, estimó que el problema jurídico se circunscribía a determinar si a la demandante le asistía el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento del señor Pedro Julio Palencia, con fundamento en el régimen de transición, y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Consideró el juzgador colegiado que el derecho a la pensión de sobrevivientes se encontraba regulado por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, que disponían quienes eran los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. A continuación precisó los requisitos que exigía la norma para acceder a este beneficio, señalando a su vez, que los literales a) y b) del mencionado artículo 46, reclamaban el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, el que aclaró fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 2009.

A renglón seguido, indicó que la jurisprudencia venía considerando que la legislación aplicable era la que se hallaba vigente al momento del deceso del afiliado y, para el caso en estudio, eran la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, por cuanto el señor Palencia había fallecido el 20 de mayo de 2007 «como lo admite la demandada en la resolución 006561 del 27 de febrero de 2009, que corre a folio 5 del dossier».

Sin embargo, precisó que: […] la anterior postura ha tenido excepciones por vía jurisprudencial, de la que echa mano la Sala, atendiendo el recurso planteado por la demandante y en donde nuestro órgano de cierre, si bien admite que la transición no aplica para la pensión de sobrevivientes, esta prestación puede concederse en consideración al principio de la condición más beneficiosa […].

Para soportar lo anterior, transcribió en extenso las sentencias CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 31932; y, CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 43218. Luego de establecer que el causante era beneficiario del régimen de transición pensional en vejez, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 43 años de edad, pues nació el 19 de mayo de 1951; y que contaba con 490 semanas cotizadas durante su vida laboral, concluyó que: […] no cumplió el requisito en materia de densidad de cotizaciones para obtener la pensión de vejez exigido por el Acuerdo 049 de 1990, que se le aplicaba por ser beneficiario de ese régimen transitorio […].

En ese orden de ideas, respecto del afiliado fallecido no se dio la condición exigida por el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esto es, haber cotizado el número mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Mirna Rosa Peñafiel De La Rosa, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El propósito del recurrente es que: […] CASE EN SU TOTALIDAD la sentencia impugnada, proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. y para que en sede de instancia revoque la sentencia emanada el día 16 de septiembre de 2011 por el Juzgado Único Laboral del Circuito de Apartadó, absolviendo al INSITUTO (sic) DE SEGUROS SOCIALES del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de MIRNA ROSA PEÑAFIEL DE LA ROSA, como consecuencia del fallecimiento de su compañero permanente PEDRO JULIO PALENCIA acaecida con ocasión ó por causa de origen común, desde la fecha de fallecimiento del causante señor PEDRO JULIO PALENCIA ocurrida el 20 de mayo de 2007, así como al pago de los intereses moratorios y al reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho.

Con tal propósito, con fundamento en la causal primera de casación, formula un cargo, el cual fue debidamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por infracción directa los artículos 53 de la C.P. y 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 «que a su vez generó la incorrecta aplicación de los artículos, 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y por falta de aplicación del artículo 48 inciso 4° de la Ley 100 de 1993, así como el Acuerdo 049 de 1990 artículo 25 literal a), en concordancia con el artículo 6° literal b), artículo 26 y el artículo 27 numeral 1 del mismo acuerdo, acogidos por el Decreto 758 de 1990 artículo 1° y obviamente no aplicó el artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

En el desarrollo del cargo, indicó que el Tribunal dejó de lado el análisis «con respecto de esa condición más beneficiosa desde la óptica, también propuesta, del derecho a la pensión desde la expectativa misma del derecho a la pensión de sobrevivientes que le asistía a MIRNA ROSA PEÑAFIEL DE LA ROSA, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993».

Argumentó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes se encontraba regulada por el artículo 25 literal a) en concordancia con el artículo 6 literal b) del Acuerdo 049 de 1990 que fuera acogido por medio del Decreto 758 del mismo año artículo 1º, normas que exigían que tal prestación se causaba siempre que se cotizaran al menos 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la muerte o 300 semanas en cualquier tiempo.

Expone que se encontraba acreditado que el causante estuvo afiliado al ISS desde el 20 de noviembre de 1986 (f.° 10) y que para el 1º de abril de 1994, ya contaba con más de 300 semanas cotizadas, razón por la cual «a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el grupo familiar de PEDRO JULIO PALENCIA tenía una expectativa cierta con respecto del derecho a la pensión de sobrevivientes, en el evento que se produjese el fallecimiento de este, hecho que finalmente ocurrió el 20 de mayo de 2007».

Paso seguido, aduce que el ad quem realizó un indebido análisis del principio de la condición más beneficiosa, que se sustrae del artículo 53 de la C.P. y de los principios contenidos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que a su vez generó la falta de aplicación del artículo 48 inciso 4° de la última ley en mención. Afirma que si bien el afiliado no había cotizado el número de semanas requeridas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, sí se encontraban reunidos los requisitos previstos por el Acuerdo 049 de 1990, pues el causante, para el 1º de abril de 1994, se encontraba afiliado al Instituto demandado y contaba con 300 semanas cotizadas, por lo que «ha debido considerar el Tribunal, en cumplimiento del artículo 48 inciso 4o de la ley 100 de 1993, que estaban dadas todas las condiciones, para acudir a las normas de ese acuerdo como conclusión lógica del análisis correspondiente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de MIRNA ROSA PEÑAFIEL».

Bajo el derrotero expuesto, señala que la indebida aplicación de las normas citadas en precedencia conllevó a que el juez de alzada «no aplicara el artículo 25 literal a) 6° literal b). 26 y 27 del acuerdo 049 de 1990 y obviamente que tampoco aplicara el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en lo concerniente al tema de los intereses moratorios».

Finalmente, reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 26 nov. 2002, rad. 18845, proferida por esta Corporación. RÉPLICA Manifiesta el Instituto en su oposición, que el cargo formulado no tiene vocación de prosperar, toda vez que pese a que la recurrente dirige el ataque por la vía de puro derecho, en la demostración hace alusión a aspectos propios de la vía indirecta.

Señala que si la Corporación considera que dicho desacierto puede ser superado, aun así, el pronunciamiento atacado es acertado, pues la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso, que para el caso en concreto, era la Ley 797 de 2003, como quiera que el causante falleció en mayo 20 de 2007. Luego de transcribir el contenido del artículo 13 de la mencionada normatividad, asevera que la demandante debió demostrar que el señor Palencia había cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a su muerte, situación que alega no se presentó. Esgrime que no es posible la aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, en tanto, «cuando la muerte del afiliado acontece como ocurre en este asunto, en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es esta la normatividad aplicable, para efectos de dirimir el derecho a la pensión de sobrevivientes».

Para finalizar, explica que de ser aplicable el principio de la condición más beneficiosa, no es dable aplicar cualquier normatividad anterior que haya regulado el tema, sino, exclusivamente, la que regía inmediatamente antes de que adquiriera plena eficacia y validez el precepto aplicable. CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos en el proceso y que no se discuten en el recurso: i) que Pedro Julio Palencia falleció por causas de origen común el 20 de mayo de 2007; ii) que cotizó al Instituto durante toda su vida laboral 490 semanas, de las cuales ninguna corresponde a los 3 años anteriores al fallecimiento, y, iii) que nació el 19 de mayo de 1951. 1.

Precisada la anterior situación fáctica, estima la Corte que tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL, 10 jun 2009, rad. 36135; 1° feb 2011, rad. 42828; 23 mar 2011, rad. 39887; y 3 de may. 2011, rad. 37799, entre otras).

La excepción está constituida por los expresos eventos en que la jurisprudencia ha aceptado la aplicación ultraactiva de normas anteriores ya derogadas, en virtud del principio de condición más beneficiosa. En este caso, en atención a que el causante falleció el 20 de mayo de 2007, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia está gobernado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el causante no cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, pues en ese lapso no sufragó semana alguna, la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 2. Tampoco se consolidó el derecho deprecado con fundamento en el parágrafo 1° de la disposición antes citada, que es del siguiente tenor: Parágrafo 1°.- Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Según ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y no como lo argumenta equivocadamente el censor, haciendo alusión a la satisfacción por parte del afiliado fallecido del número de semanas previsto en el régimen de los reglamentos del Instituto para la pensión de sobrevivientes.

Olvida el recurrente que ni la Ley 100 de 1993, ni el Acto Legislativo 1 de 2005, previeron régimen de transición para efectos de la prestación periódica por muerte. El régimen de transición a que hacen referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los incisos 4º y 5º del régimen transitorio establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005, es en materia de pensiones de vejez.

Cosa distinta es que de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, los beneficiarios de los afiliados que hayan satisfecho el número mínimo de semanas previsto en el régimen de prima media para la pensión de vejez, pueden acceder a la pensión de sobrevivientes aunque el causante no hubiere satisfecho las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al fallecimiento.

Y cuando la ley habla del número mínimo de semanas en el régimen de prima media para la pensión de vejez, ha precisado la jurisprudencia de la Sala que incluye el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, esto es, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año que forman parte del régimen de prima media con prestación definida y que comprende las hipótesis de las 1000 semanas de aportes en toda la vida laboral o las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de la muerte, si es anterior al cumplimiento de la edad mínima.

(Sentencias CSJ SL, 31 de ag. 2010, rad 42628, reiterada en las de 25 en. y 22 feb. 2011, rad. 43218 y 46556 respectivamente). Pero, para acogerse a esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, según el parágrafo en comento, el interesado debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.

Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues no se probó en el proceso que el causante hubiera cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez. En efecto, en toda su vida laboral acumuló sólo 490 semanas, a todas luces insuficientes para una eventual pensión de vejez. 3.

Ahora bien, no tienen cabida como lo alega el censor, los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, por no ser la norma inmediatamente anterior, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, no es procedente la plus ultractividad de la ley, no siendo la condición más beneficiosa una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el futuro.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642, reiterada en las de 16 de feb. 2010, rad. 39804 y 15 mar. 2011, rad. 42021, precisó: […] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). 4. Por último, la norma que eventualmente podría ser aplicable en virtud del principio de condición más beneficiosa en relación con las exigencias de cotizaciones mínimas al sistema para efectos de la pensión de sobrevivientes en este caso, sería el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, esta Sala de la Corte al precisar las condiciones en que dicho principio tiene cabida en relación con la citada norma, en sentencia CSJ SL4650-2017, estableció un límite temporal para los efectos ultra activos, que no pueden exceder de 3 años contados a partir de la entrada en vigor de la Ley modificatoria del artículo 46, esto es, la Ley 797 de 2003.

Razonó la Sala: Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

Como en el sub lite, el fallecimiento del asegurado ocurrió el 20 de mayo de 2007, y de todas maneras siendo cotizante inactivo, no sufragó semana alguna en el año anterior a la muerte, no pueden ampararse sus beneficiarios en esa prerrogativa. Por lo anterior, el cargo no es próspero. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), por Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIRNA ROSA PEÑAFIEL DE LA ROSA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17