CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1602-2023 Radicación n.° 97046 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS JAVIER BELTRÁN OLIVELLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 (diez) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. -REFICAR- trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Reconócese personería al doctor Héctor Mauricio Medina Casas, con Tarjeta Profesional 108945 del C. S. de la J., como apoderado judicial de Liberty Seguros S. A. en la Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 2 forma y para los fines conferidos en el mandato otorgado, obrante en el cuaderno digital de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Jesús Javier Beltrán Olivella llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en liquidación judicial y a Reficar S. A. con el fin de que previa declaración de que, con la primera de las mencionadas, existió una relación laboral, entre el 16 de febrero de 2012 y el 30 de agosto de 2014, sean condenadas en forma solidaria al reconocimiento y pago de la indemnización por despido, a la reliquidación del trabajo suplementario, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y a la moratoria.

Fundó sus peticiones, básicamente, en que fue contratado por CBI Colombiana S. A. para ejercer la labor de aparejador A, en la disciplina de equipos de izaje, en la expansión de la refinería de Cartagena; que el nexo laboral tuvo vigencia entre el 16 de febrero de 2012 y el 30 de agosto de 2014; que, como retribución de sus servicios, se pactó un componente llamado salario básico, por valor de $1.847.100 y otra denominada bonificación de asistencia en cuantía de $876.195; que fueron entregados de manera mensual y se apoyaban en la prestación de los servicios; que la empleadora no incluyó el último mencionado, para liquidar recargos, dominicales, festivos y vacaciones, afectando sus prestaciones.

Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo, que la demandada es contratista independiente de Reficar S. A. siendo esta beneficiaria de las labores por él desempeñadas, por tanto solidaria en el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que tenga derecho y que el reconocimiento de sus acreencias laborales no se efectuó de forma inmediata ni completa al del vínculo contractual (f.º 1 a 10, del cuaderno n.º 1 del Juzgado).

CBI Colombiana S. A., se resistió a las peticiones del actor. Admitió, la vinculación laboral, en los extremos mencionados, la bonificación por asistencia pactada, de la cual advirtió no tenía connotación salarial ni se efectúo ningún pacto de semejante naturaleza y ser contratista independiente de la empresa Refinería de Cartagena S. A. Sobre las demás afirmaciones refirió que no eran ciertos.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción, pago y la genérica (f.° 127 a 146, ib.). Reficar S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda, y, en cuanto a los hechos, indicó que no le constaba, toda vez que nunca fue empleador del demandante. A su favor, planteó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.º 179 a 185, ib.) Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 4 En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. - y a Liberty Seguros S. A. (f.° 203 a 207, ib.), los cuales fueron admitidos por el Juzgado, por auto del 16 de junio de 2017 (f.º 214, ib.) Liberty Seguros S. A., a la respuesta a la demanda, indicó que no se oponía ni apoyaba las pretensiones incoadas; sobre los hechos manifestó que ninguno le constaba y propuso como excepciones las de improcedencia de la indemnización por despido, improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial, improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST; inexistencia de solidaridad; prescripción y la genérica.

Frente al llamamiento en garantía se opuso a las pretensiones y aceptó que entre CBI Colombia se celebró un contrato de seguro, expidiéndose el 16 de julio de 2010 la Póliza de Cumplimiento EX000898, el valor asegurado para pago de salarios y prestaciones sociales y el porcentaje pactado. Como medios exceptivos planteó los «DE FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA AFECTAR LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO EX000898», improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A. improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo d la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 5 asegurado de la Póliza EX000898 expedida por Confianza S. A. límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A. y la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse de fuente de enriquecimiento (f.º 229 a 253. ib.).

Por su parte, la Compañía Aseguradora de Fianza S. A. Confianza S. A., también se opuso a los pedimentos del libelo demandatorio y sobre los hechos advirtió que ninguno le constaba. De cara al llamamiento que se le hizo asimismo se resistió a sus pretensiones y aceptó la existencia de la póliza en la que otorgó un amparo denominado pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, aclarando que se contrae a la contenida en el artículo 64 del CST.

Excepcionó las de ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa (Art. 64 CST); coaseguro y la genérica (f.º 265 a 278 del cuaderno n.º 2 del Juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 9 de octubre de 2019 (f.º 347 a 348 y 354, en relación al acta y CD, del cuaderno n.º 2 del juzgado), dispuso: Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de PRESCRIPCIÓN y probada la de mérito de BUENA FE, y NO PROBADAS las restantes excepciones de mérito propuestas por las demandadas por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A., y solidariamente a REFIRCAR S. A. a pagar a JESÚS BELTRÁN OLIVELLA, la suma de $262.493.29 por CESANTÍAS; la suma de $20.017.62, por INTERESES A LAS CESANTÍAS, la suma de $166.813.47 por PRIMA DE SERVICIOS; y la suma de 1.655.541.57 por concepto de HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, FESTIVOS, DOMINICALES, SUPLEMENTARIO, por las razones expuestas.

TERCERO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. y solidariamente a REFICAR S. A. a pagar las sumas antes descritas debidamente indexadas, desde el momento en que se hizo exigible la obligación hasta cuando se haga el pago efectivo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. y solidariamente a REFICAR S. A. a pagar al demandante las diferencias en los aportes para la pensión en los periodos del 16 a FEBRERO DEL 2012 AL 30 DE AGOSTO DEL 2014. Para tales efectos deberá solicitar al fondo donde se encuentre afiliado el actor, el cálculo actuarial para añadir el IBC, reportado por CBI el valor de la reliquidación trabajo suplementario, nocturno, festivo, dominical, que por inclusión de la bonificación se ha ordenado de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CONDENAR a las llamadas en garantía a reconocer y pagar a REFICAR S. A. las sumas que estas llegaren a asumir como consecuencias de las condenas impuestas en forma solidaria establecidas n los numerales anteriores, en los términos la Póliza 01 EXOOO898 de fechas 16 de julio de 2010, es decir, en un 80.70 % a cargo de SEGUROS LA CONFIANZA S. A. y en un 19.30 % a cargo de LIBERTY SEGUROS S. A. conforme las razones expuestas.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las restante pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: CONDENAR a las demandadas a pagar las costas del proceso. Se fijan las agencias en derecho en la suma equivalente a 7.5 % del valor de las condenas, es decir, la suma de $157.865. (Mayúsculas y resaltado en el texto) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 7 Por apelación de las partes y de los llamados en garantía, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena por decisión del 10 de noviembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, y séptimo de la sentencia de fecha la sentencia de calenda nueve (09) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del presente proceso Ordinario Laboral con radicación única 13001-31-05-007-2016-00159-01, promovido por JESÚS JAVIER BELTRÁN OLIVELLA contra CBI COLOMBIANA S.A. y en su lugar se dispone: ABSOLVER a las demandadas CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR, así como a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. y CONFIANZA S. A., de las pretensiones de la demanda por las razones anteriormente señaladas.

COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante, se fijan agencias en derecho en cuantía de ½ SMLMV.

SEGUNDO: Confirmar el resto de sus partes la sentencia apelada.

TERCERO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandante en cuantía de ½ SMLMV. El Tribunal fijó como problemas jurídicos a determinar i) si la bonificación de asistencia constituye factor salarial, en caso positivo, establecer la procedencia de la reliquidación de prestaciones sociales y de contera el pago de las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la ley 50 de 1990; y ii) la existencia de responsabilidad solidaria de Reficar S. A., como de las llamadas en garantías Liberty Seguros S.A. y Confianza S.A. De cara a la bonificación de asistencia, indicó que pese a que al proceso no fue aportado el contrato de trabajo suscrito por las partes, de la revisión de los documentos Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 8 anexos mediante CD (f.º 47), se extraía que a la fecha de contratación del actor, dicho emolumento venía consagrado en la política salarial de Reficar del 15 de abril de 2011, la cual era extensiva a trabajadores de contratistas y subcontratistas durante el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, como era el caso del demandante.

Precisó, que en su cláusula quinta estipulaba: Si y solo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio ambiente (HSE).

(i) Aporte del Empleado en el Cumplimiento del Cronograma de su Equipo de Trabajo. El aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: • Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de quince ( 15) minutos o más en la hora de entrada. • Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado o que no corresponda a una causal de ausencia de las previstas en la legislación laboral vigente. • Se tendrá por retiro injustificado el que produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. • El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] (ii)Desempeño en HSE.

El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: […] Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 9 Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

Esta bonificación de causarse será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio - aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

Adujo que, acorde con la política salarial aludida, se había establecido que para algunos emolumentos el bono de asistencia no constituiría salario y para otros sí; por lo que determinó la pertinencia de desentrañar la naturaleza de la aludida bonificación de asistencia, que fue pagada al demandante en obedecimiento a dicha política salarial.

A efecto, se refirió al contenido del artículo 127 del CST y lo propio hizo con el artículo 128, ibidem. Destacó, lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 1.º feb. 2011, rad. 35771, en la que reiteró que las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter, pues hacerlo, se traduce en la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen la naturaleza salarial a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial.

Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 10 Asimismo, reprodujo fragmentos de las sentencias CSJ SL3266-2018 y CSJ SL177-2020 y dijo que conforme a esos precedentes judiciales la posición pacífica de la Corte, es que las partes no pueden pactar que se despoje del carácter salarial a aquellos conceptos que constituyan una remuneración directa del servicio, mejor expresado, no es posible desvalorizar un pago que tiene dicha naturaleza.

Además, recordó que, en sentencia CSL SL4111-2020, se adujo «más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes». Señaló, que se seguía de lo precedente establecer si el bono de asistencia, tenía el carácter de estipendio retributivo directamente del servicio, es decir, si tenía como finalidad remunerar de forma inmediata la trasmisión de la fuerza de trabajo prestada u ofrecida por el actor, «debiéndose entender como prestación directa del servicio la trasmisión personal que hace el trabajador de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador» (CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 y CSJ SL1399-2019).

Apuntó, que de la política salarial reseñada, la bonificación de asistencia no fue un emolumento recibido en virtud de la prestación del servicio y un factor constitutivo de salario, cuyo único criterio de causación fuera la simple y pura prestación del servicio, sino que la referida bonificación estaba condicionada a dos presupuestos básicos: 1) el aporte del trabajador al cumplimiento del cronograma de su equipo Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 11 de trabajo, que implicaba la observación de aspectos como la puntualidad y falta de asistencia o retiro injustificado; y 2) la observancia de las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), direccionado a no presentarse fatalidades u observaciones atribuibles al trabajador.

Estableció, que: […] el bono de asistencia no era percibido, en rigor, por el despliegue de la fuerza laboral del trabajador, puesto que la finalidad del emolumento era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en los indicadores mencionados, situación que se corrobora con los volantes de pago obrantes a folios 19 y subsiguientes del expediente, de los cuales se extrae que el actor compareció al trabajo durante todas las mensualidades retribuidas, dando cuenta de ello el pago del salario ordinario en proporción a los días laborados durante el mes correspondiendo a 30 o 31 días, a excepción de los meses de mayo de 2012, mayo, agosto de 2013, en que solo se le pagó el bono de asistencia proporcionalmente debido a que se registraron licencias no remuneradas, y agosto de 2014, en que registró una ausencia no justificada, lo cual constituye una excepción a lo que se considera falta de asistencia de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo.

Acorde con lo anterior, anotó que, entre otras en la sentencia CSJ SL1399-2019, se dijo que la habitualidad no es un factor determinante para establecer que un determinado emolumento constituya factor salarial. Asentó, que, no se desnaturalizó la finalidad del bono referido, y que la cláusula de exclusión prevista en la política salarial, para el caso del demandante, resultaba válida y eficaz, en tanto que, el bono de asistencia no retribuía directamente el servicio prestado por el trabajador.

Ultimó, que: Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 12 Las motivaciones anteriormente expuestas comportan una carga argumentativa que consulta los principios de trasparencia y de razón suficiente para la decisión aquí adoptada, luego de realizarse un examen riguroso y sistemático de la jurisprudencia dimanada de la Sala de Casación Laboral, entre otras, la sentencia SL 1399-2019 del 6 de marzo de 2019, en la que se señala que la habitualidad no es un factor determinante para establecer que un determinado emolumento constituya factor salarial, así como la SL177-2020, SL4111-2020, en la que se dispone que es deber del juez, desentrañar en cada caso en concreto la real vocación del emolumento cuya incidencia salarial de depreca, por lo que se considera, en atención a las sentencias citadas en el presente proveído, así como a las premisas fácticas y en substancia, conforme al material probatorio comprendido en el presente asunto, que el bono de asistencia, no constituye retribución directa del servicio, y en tal medida podía hacerse la exclusión salarial, conforme convinieron las partes, por lo que se recoge postura en sentido disímil.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Jesús Javier Beltrán Olivella, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «REVOQUE las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2021 y en su lugar condene a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. y a REFICAR S.A, de tales condenas.

Adicionalmente proveerá sobre costas de este recurso y por las instancias». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y se pasan a Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 13 estudiar en forma conjunta en razón a que persiguen similar propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada en casación de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP, lo cual argumento en los siguientes errores en que incurrió el Tribunal Señala, como errores notorios, los siguientes: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre «Juan Franco Romero» y la empresa CBI COLOMBIANA S. A. era estimulatoria. 4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la «causa» cuarta del contrato de trabajo suscrito. 5.

No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 14 Denuncia, como pruebas equívocamente apreciadas, las siguientes: - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S. A. (f.º 127 a 146). -Certificación Laboral (f.º 18). - Liquidación del contrato de trabajo. (f.º 48) -Política Salarial de Refinería Cartagena -REFICAR (f. º 59 a 73) - Certificados de aportes a las cesantías.

(f.º 163) - Certificados de aportes al sistema de seguridad social. (f.º 162) - Volantes de pagos de los meses marzo (f.º 19), abril (f.º 20), mayo (f.º 21), junio (f.º.22), julio (f.º.23), agosto (f.º.24), septiembre (f.º 25), octubre (f.º26), noviembre (f.º27) y diciembre (f.º 28) de 2012; febrero (f.º 29), marzo (f.º 30), abril (f.º 31), mayo (f.º 32), junio (f.º 33), julio (f.º 34), agosto (f.º 35), septiembre (f.º 36), octubre (f.º 37), noviembre (f.º 38) y diciembre (f.º 39); enero (f.º 40), febrero (f.º 41), marzo (f.º 42), abril (f.º 43), mayo (f.º 44), junio (f.º 45), julio (f.º 46) y agosto (f.º 47) de 2014.

En la demostración del cargo sostiene que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio que se reconoce en proporción al tiempo de servicio. Reproduce las cláusulas 4ª y 5ª del contrato de trabajo y precisa que: Al descender a las documentales aportadas al plenario, se debe tener en cuenta los volantes de pago mencionados, en donde se encuentran las afectaciones que: De igual forma, en el Volante de pago del mes de agosto de 2014 (f.º 47), se observan -1 ausencia no justificada, bajo este entendido, en el evento que el empleador efectivamente observara esta tabla para la acusación y pago de la bonificación de asistencia al señor demandante se le debió efectuar un descuento Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 15 en una proporción del 30 % de la bonificación de asistencia, lo cual no ocurrió puesto que solo le descontaron el valor de dos día de bonificación lo que evidencia la inobservancia de esa cláusula y su carácter simulatorio con la única finalidad de defraudar al trabajador en cuanto a los criterios reclamados en la demanda.

De igual manera se debe tener en cuenta la certificación laboral expedida por CBI COLOMBIANA S.A (f.º 18), FIRMADA POR EL GERENTE DE CBI COLOMBIANA S. A. Mediante la cual el empleador certifica que esa bonificación hace parte de la REMUNERACIÓN MENSUAL DEL TRABAJADOR QUE SE ENCUENTRA EN EL EXPEDIENTE. Acopia la sentencia CSJ SL5159-2018, y refiere que al causarse la bonificación de asistencia mes a mes, la misma debía ser entendida como una retribución directa de la labor que desempeñada y que era carga probatoria del empleador probar que su destinación tiene una causa no remunerativa a efecto citó la CSJ SL12220-2017.

Refiere la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST por parte del ad quem al concluir que: Y es que el pacto aquí celebrado no tuvo como propósito quitarle el carácter de salario al bono de asistencia, sino acordar que el mismo pese a ser salario solo sería tenido en cuenta para liquidar ciertos emolumentos, y bajo este entendido el referido pacto goza de eficacia, pues lo que demuestran las pruebas, los hechos, y contexto en que se desarrolló la relación laboral, auspiciado por las reglas de la experiencia, es que nunca se lesionaron los derechos mínimos del trabajador.

Salario y factor salarial no son lo mismo, pues el primer término hace referencia a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión es a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por tanto, CBI no desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones.

Concluye, diciendo que: Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 16 Al respecto, se debe memorar que la Corte Suprema de Justicia ha instruido de vieja data que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» (CSJ SL12220- 2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986- 2021).

(Demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Lo plantea así: Existe violación por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.

Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. Precisa, que de la contestación de la demanda se exhibe la mala fe de CBI Colombiana S. A., y que el Tribunal y el juzgado pasó por alto, manifestando lo siguiente: Al revisar el expediente se observa que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo visible a folios 211 al 213 del expediente, que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores [i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y [ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente [HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 17 mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó -que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Requiere, que por lo precedente se dé alcance a la impugnación, puesto que, existen pruebas suficientes en el proceso, de que la demandada obró de mala fe y se desconoció su condición de sujeto especial de protección (Demanda de casación, del expediente digital de la Corte)..

VIII. RÉPLICA Liberty Seguros S. A. sostiene que el Tribunal no incurrió en ningún yerro manifiesto ni protuberante en su decisión que dé lugar al quiebre de la sentencia criticada y recuerda que los medios de convicción valorados se sujetaron a lo establecido en el artículo 61 del CPTSS, trayendo jurisprudencia sobre el tema. Destaca que los planteamientos vertidos por el recurrente trasmutan en un alegato de instancia en la no hace más que demostrar su molestia con las conclusiones a las que arribó el Juez de apelación. De cara al segundo cargo, trasluce el error de técnica en que incurrió el recurrente al incluir aspectos facticos en un ataque enfocado por la vía jurídica donde las disertaciones debe ser de esa naturaleza y refiere la ausencia de una Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 18 argumentación solida que conduzca al análisis de fondo del asunto.

Por lo anterior, pide que no se prosperidad a las acusaciones (Escrito de oposición, del cuaderno digital de la Corte). Por su parte, la Refinería de Cartagena S. A. – Reficar, aduce que el cargo primero a pesar de presentarlo por la vía de los hechos incursiona en aspectos jurídicos en cuanto hace alusión de que si un pago es o no salario.

Agrega, que el recurrente en su argumentación hace referencia al contrato de trabajo y específicamente alude a sus cláusulas 4ª y 5ª, sin embargo, dicho documento no obra en el proceso, y sobre el cual recae parte de la alocución Destaca, que no se atacaron los verdaderos pilares de la decisión criticada ni construye una adecuada dialéctica para demostrar el equívoco del Tribunal en su determinación. De cara al segundo cargo, señala que aun cuando el recurrente lo dirige por la vía jurídica, entroniza aspectos fácticos, apoyado en la pieza procesal de la contestación de la demanda y su argumentación está orientada por esa vía. Aduce, que si se entendiera de que se trata de un ataque por la senda fáctica, esta no cumple con los requisitos exigidos señalados por la ley adjetiva para su estimación y Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 19 resalta jurisprudencia al respecto (Escrito de oposición, expediente digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Debe recordarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe a verificar la legalidad de la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1210-2019 y CSJ SL142-2020, la Corte indicó: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al Juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 20 Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Precisión anterior que se hace porque en el presente asunto el recurso no ordinario devela los siguientes defectos de orden técnico: 1. Del alcance de la impugnación Tema imprescindible que no fue debidamente tratado por el proponente, en tanto que pide que se case la sentencia de segunda instancia y a su vez revocarla, pues esta desaparece del mundo jurídico, lo que impide de tajo, otra decisión respecto a ella, que desde luego no será lógico como se explicó en la CSJ SL043-2021.

Sobre la trascendencia en la adecuada formulación del alcance, en la sentencia CSJ SL4426-2017, la Corte recordó: […] la importancia del alcance de la impugnación como elemento de la estructura de la demanda de casación, pues es en él donde el censor debe plantearle, con precisión y claridad, sus pretensiones, que son de dos tipos, ciertamente relacionados, pero independientes: el primero, frente a la sentencia de segunda instancia, respecto a la que el recurrente puede deprecar su casación total o parcial, y el segundo, en perspectiva del proveído de primera instancia, del que puede solicitar a la Sala que, en función de ad quem, según corresponda, lo revoque, lo modifique o lo confirme.

Por manera que si el impugnante quería tener éxito en el ataque, con claridad debía solicitarle a la Corte la casación de la sentencia fustigada; luego tenía la carga ineludible de indicarle en sede instancia, asimismo con exactitud, que labor Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 21 le correspondía efectuar de cara al fallo de primera instancia. Entonces, como el recurrente no procedió de esa manera, resulta evidente la grave deficiencia en su formulación, que desde luego no puede ser corregida de oficio por la Sala, precisamente por lo rogado y técnico del recurso 2.

De la proposición jurídica En los cargos se acusa la vulneración de normas procesales sin aducir su violación medio y sin explicar de qué manera esa afrenta desató la trasgresión de las sustantivas que incorporan el derecho pretendido, de acuerdo con lo expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411; CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377;

CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873; CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401 y CSJ SL22169-2017, reiteradas en la CSJ SL1379-2019. 3. Del cargo primero. Enrutado por la vía de los hechos el impugnante partió de una premisa errada, puesto que el ad quem para arribar a la conclusión de que el bono de asistencia, no constituida retribución directa del servicio y en tal medida podía hacerse la exclusión salarial, conforme convinieron las partes, no lo extrajo del contrato de trabajo habida consideración de que este documento no fue allegado al proceso, de manera que, no se cometieron los yerros contenidos en los numerales 1° a 5°, enfocados a revelar el carácter retributivo de ese concepto, con apoyó en ese instrumento, amén de que en el hecho 3º hace alusión al contrato de trabajo celebrado entre Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 22 «Juan Franco Romero» y la empresa CBI COLOMBIANA S. A., persona totalmente diferente al actor.

De otra parte, el hecho 6º introduce aspectos jurídicos, puesto que se circunscribe en la validez del pacto de exclusión salarial, respecto a conceptos que, como el pretendido por el censor, se excluyen de la base de horas extras, trabajo suplementario, recargos, entre otros, cuyo raciocinio es susceptible de ser revelado por la vía de puro derecho.

En ese contexto, la acusación devela el defecto de entremezclar las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL1695-2019, por ser excluyentes, exigen una planteamiento autónomo e independiente, debido a que, por la de puro derecho, se acusa la existencia de errores jurídicos en el juicio del sentenciador, mientras que, en la seleccionada, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas.

De otra parte, la disertación del ataque se apoya en la exégesis errónea de los artículos 127 y 128 del CST, que debido al sendero escogido por la impugnante resulta imposible abordar, por cuanto esta modalidad de trasgresión es propia de la vía directa, conforme se orientó en la sentencia CSJ SL, 4 may. 2010 rad. 35135, reiterada en la CSJ SL1603-2019, en la que se consignó lo siguiente: Cabe advertir que la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley que únicamente es susceptible de invocarse en Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 23 casación laboral por la vía directa, esto es, por el sendero de puro derecho, como que supone necesariamente plena conformidad del recurrente con las conclusiones del Tribunal sobre los hechos y las pruebas que sirven para acreditarlos.

En ese sentido, la acusación que se hace en el cargo por la senda indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, en razón de errores de hecho cometidos por el Tribunal, resulta totalmente equivocada. Téngase presente que dicha especie de ofensa al derecho sustancial ocurre cuando el sentenciador le atribuye al precepto un significado distinto del que rectamente entendido le corresponde, de suerte que contraría su genuino sentido. […] Como lo ha explicado, con reiteración esta Sala de la Corte, "La interpretación errónea de la ley tiene cabida en el recurso extraordinario, cuando el sentenciador halla en la norma una inteligencia o un alcance, distintos de los que contiene, es decir, cuando el entendimiento de la misma por aquel es equivocado o erróneo; de aquí que el casacionista esté obligado en su demanda a indicar cuál fue el sentido errado que le imprimió el juzgador y cuál el verdadero que debió darle" (Sentencia del 24 de enero de 1973).

En suma, para apoyar la trasgresión de tales disposiciones legales se fundamenta en aspectos que no dijo el Tribunal, cuando dice que este señaló: Y es que el pacto aquí celebrado no tuvo como propósito quitarle el carácter de salario al bono de asistencia, sino acordar que el mismo pese a ser salario solo sería tenido en cuenta para liquidar ciertos emolumentos, y bajo este entendido el referido pacto goza de eficacia, pues lo que demuestran las pruebas, los hechos, y contexto en que se desarrolló la relación laboral, auspiciado por las reglas de la experiencia, es que nunca se lesionaron los derechos mínimos del trabajador.

Salario y factor salarial no son lo mismo, pues el primer término hace referencia a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión es a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por tanto, CBI no desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones.

Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 24 Manifestaciones que en verdad en ningún momento se refirió el colegiado. 4. Del cargo segundo Es evidente que se presenta un choque de modalidades, frente a unas mismas normativas (artículos 127 y 128 del CST), lo previo, por cuanto el recurrente advierte inicialmente su «desconocimiento», que en realidad no constituye ninguno de los modos de quebranto de ley establecidos por el literal a), numeral 5, del artículo 90 del CPTSS, el que se puede asimilar a la infracción directa y, la segunda, su interpretación errónea, son irreconciliables y por ende excluyentes, por cuanto la primera de presenta cuando se deja de utilizar una norma que estaba llamada a disciplinar el asunto, en tanto que la segunda, se supone su existencia pero desvío su genuina inteligencia (CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, y CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 30017, entre otras).

A lo que se aúna que, en forma impropia, acude indistintamente a cuestionamientos de derecho y de hecho, puesto que al fundarlo se sirve de la contestación de la demanda, si se entendiera que el camino es por la vía fáctica, ello en nada no conduciría por cuanto carece de la estructura argumentativa para su estudio (CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 40252).

Adicionalmente se tiene que se refiere a argumentaciones realizadas por el juez y el ad quem, cuando Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 25 evoca que estos señalaron: Al revisar el expediente se observa que las partes pactaron en la cláusula cuarta del contrato de trabajo visible a folios 211 al 213 del expediente, que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores [i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y [ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente [HSE), la cual no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

También se acordó -que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Desconociendo el recurrente que la finalidad de la casación es confortar, exclusivamente, la legalidad de la providencia de segunda instancia y que sobre esta es que recae el examen de la Corte, sin que tenga facultades para analizar directamente la de primer grado, a menos que prospere la acusación, evento en que lo hace, pero como juez ordinario de segundo grado, o que se trate de la casación per saltum consagrada en el artículo 89 del CPTSS, cuya hipótesis no se da en el presente asunto (CSJ SL15802- 2017).

Además, pareciera conforme al discurrir del examen de las acusaciones que se estuviera atacando una decisión diferente a la acusada en sede de casación, en tanto que, i) las respalda con fundamentaciones que nunca se dijo en la sentencia criticada y, ii) su argumentación se apoya en un Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 26 documento que no se aportó al proceso «contrato de trabajo», respecto del cual hace referencia a una persona diferente al demandante en este asunto «Juan Franco Romero». 5.

Alegato de instancia Por último, es de anotar que la argumentación que contiene los ataques, más que la sustentación de un recurso de casación en la que el impugnante con la fundamentación adecuada cumpla con la obligación de demostrar por la vía apropiada, los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión recurrida, se aproxima a un alegato de instancia en el que se busca definir el conflicto, que, al planteamiento de la casación, en el que se hace un juicio de legalidad.

Todo lo expuesto, demuestra la ausencia de la técnica, atribuida al desconocimiento de las pautas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, las que son de estricto acatamiento, no por simple formalismo, sino que se constituyen en eje del debido proceso y del derecho de defensa. En tales condiciones, por la limitación que presenta los cargos, estos se desestiman.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $5.300.000, en favor de Refinería De Cartagena S. A. - REFICAR- y Liberty Seguros S. A., que deberá incluirse al Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 27 momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 (diez) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS JAVIER BELTRÁN OLIVELLA contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y a REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. -REFICAR- trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 97046 SCLAJPT-10 V.00 28