SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1601-2023 Radicación n.° 93430 Acta 21 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró CARLOS ARTURO LÓPEZ FRANCO y a ASESORES EN DERECHO SAS, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y CESANTÍAS PROVENIR S. A., a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 2 Carlos Arturo López Franco llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros, a Asesores en Derecho SAS, a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provenir S. A., a la Fiduciaria la Previsora S. A.¸ como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que se ordenará, al segundo de los mencionados, a expedir la resolución de bono pensional por calculo actuarial, por el tiempo laborado.

Solicitó que se condenará a la Fiduprevisora a cancelar a la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad, RAIS, el título pensional o en subsidio, que fuera sufragado por la entidad que acude al recurso extraordinario o por la entidad ministerial (expediente digital). Fundamentó sus peticiones, básicamente en que la Flota Mercante tenía la obligación de efectuar los aprovisionamientos para realizar los aportes al sistema de seguridad social (artículo 13 de la Ley 171 de 1961); que esa entidad, era una filiada de la Federación llamada a juicio, porque esta obró como administradora del Fondo Nacional del Café; que tenía 60 años; que prestó sus servicios a la Flota, desde el 8 de octubre de 1976 hasta el 12 de marzo de 1986 y que estaba afiliado a Porvenir S. A. La cartera ministerial convocada, se opuso a las pretensiones e indicó que no le constaban los supuestos de hecho.

Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (ib.). Porvenir S. A. también se resistió a la prosperidad de las suplicas del actor y admitió la afiliación de éste al RAIS. Presentó las excepciones de falta de causa, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, ausencia de responsabilidad, ausencia de prueba efectiva de daño e inexistencia del daño alegado (ibídem).

La Federación Nacional de Cafeteros igualmente solicitó no acoger los requerimientos del petente y, para defender su causa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa y limite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria (ejusdem). Asesores en Derecho SAS, sostuvo que actuó como mandataria con representación de Panflota y, por tal razón, en su contra, no era viable ninguna orden.

Enunció los medios exceptivos de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación (ídem). A la Fiduprevisora S. A., con auto del 19 de septiembre de 2017, se le tuvo por no contestada la demanda (ib.). Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 4 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de mayo de 2019 (expediente digital), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor Carlos Arturo López Franco y la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. liquidada, existió contrato de trabajo entre el 8 de octubre de 1976 y el 12 de marzo de 1986.

SEGUNDO: DECLARAR que la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A. liquidada omitió su obligación legal de pagar los aportes a pensión de CARLOS ARTURO LÓPEZ FRANCO, en el periodo comprendido entre el 8 de octubre de 1976 y el 12 de marzo de 1986.

TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la cual se encuentra afiliado el actor, realizar el respectivo cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión del demandante por el periodo comprendido entre el 8 de octubre de 1976 y el 12 de marzo de 1986, teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 1887 de 1994, incluyendo las consecuencias por mora, teniendo en cuenta las normas legales aplicables para la forma de efectuar el cálculo actuarial.

Una vez elaborado el mismo deberá PORVENIR dar traslado a las demandadas ASESORES EN DERECHO S. A., en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, y a la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA- FIDUPREVISORA S. A. en su condición de administradora y vocera del patrimonio autónomo PANFLOTA.

CUARTO: ORDENAR a ASESORES EN DERECHO S. A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la resolución a través de la cual ordene transferir a PORVENIR S. A. el valor correspondiente al cálculo actuarial a favor de Carlos Arturo López Franco.

QUINTO: CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. en su condición de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el periodo comprendido entre el 8 de octubre de 1976 y el 12 de marzo de 1986 a satisfacción de PORVENIR y conforme al cálculo actuarial que para el efecto realice la entidad en los términos del numeral anterior.

Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, es subsidiariamente responsable de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo ACTUARIAL POR APORTES a pensión a favor del actor en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, y en consecuencia, se le CONDENA a pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 8 de octubre de 1976 y el 12 de marzo de 1986 a favor de Carlos Arturo López Franco siempre y cuando FIDUCIARIA LA PREVISORA en su condición de administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones las cuales serán cubiertas entonces con recursos del FODO NACIONAL DEL CAFÉ.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de las (sic) demanda.

OCTAVO: ABSOLVER a la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra por CARLOS ARTURO LÓPEZ FRANCO.

NOVENO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, de la Federación Nacional de Cafeteros y de Asesores en Derecho SAS, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá con sentencia del 30 de octubre de 2020, decidió: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la decisión apelada y consultada, para en su lugar, ORDENAR a PORVENIR S. A. elaborar el cálculo actuarial a favor de Carlos Arturo López Franco por el período laborado de 08 de octubre de 1976 a 12 de marzo de 1986, teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 1887 de 1994, incluyendo las consecuencias por mora y los salarios devengados durante este período, sin superar el tope de 20 SMLMV, así como las normas legales aplicables para liquidar el cálculo actuarial.

Una vez elaborado el cálculo, la AFP debe ponerlo en conocimiento de Asesores en Derecho SAS y de la FIDUPREVISORA S. A. SEGUNDO.- CONFIRMARLA en lo demás. […]. Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló, que no fue motivo de discusión que el accionante prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S. A., con un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 8 de octubre de 1976 al 12 de marzo de 1986 y no fue afiliado a los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

En cuanto al cálculo actuarial, señaló: En punto al tema de los tiempos de servicio prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria ha explicado que, es obligación del patrono reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, del lapso laborado sin cobertura del ISS, en tanto, solo el pago de los tiempos en que la prestación jubilatoria estuvo por su cuenta, lo libera de la carga que le correspondía; destacando, que no se le puede imponer al trabajador, ante la asunción de los riesgos IVM por el nuevo ente de seguridad social, que estaban a cargo del empleador al momento de la subrogación, la pérdida del derecho adquirido con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación de servicios como trabajador subordinado, sean computados para obtener la pensión y tenga que partir de cero ante el nuevo sistema, como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual, justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.

Además, la Corporación en cita ha explicado que la obligación de pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de los empleadores antes de la constitución del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y con la Ley 90 de 1946 esta entidad asumió gradualmente el riesgo de vejez para lo cual, los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

Ahora, con la Ley 100 de 1993 se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Por su parte, en el artículo 33 de la ley en comento se previó la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y no fueron afiliados al régimen de pensiones, Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 7 señalando que para efectos del reconocimiento de la prestación de vejez se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que éste debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de dicho ordenamiento y sus decretos reglamentarios.

Y, que el contrato de trabajo del actor no estuviera vigente al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, era una circunstancia irrelevante, pues, aun antes de la expedición de esta normativa, los empleadores conservaban las cargas pensiónales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Atendiendo la línea jurisprudencial en cita, la Flota Mercante Grancolombiana S. A. luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., no se liberó de la obligación de sufragar los aportes a pensión del demandante durante el lapso de su vinculación contractual laboral en que no fue afiliado al Seguro Social, pues, si bien no tuvo el deber de afiliación ante la falta de cobertura, era de su cuenta la pensión mientras no fuera subrogada, en consecuencia, debe cancelar las cotizaciones a través de un cálculo actuarial, en los términos del artículo 9 literal c) de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, normatividad que no establece como requisito, la existencia del derecho pensional consolidado, como lo pretende la Federación Nacional de Cafeteros.

En este orden, el cálculo debe ser elaborado por PORVENIR S. A. con arreglo al Decreto 1887 de 1994, normatividad que en su artículo 4 dispone qué constituye salario, sin que pueda ser inferior al SMLMV, ni superar los topes establecidos, esto es, 20 SMLMV, ordenamiento aplicable por ser el vigente para efectuar el cálculo actuarial en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y, en lo referente a salario cumple señalar, que al liquidar el cálculo actuarial en los términos del Decreto 1887 de 1994, PORVENIR S. A. debe tener en cuenta la fecha de nacimiento del demandante, así como todos los salarios y factores percibidos durante el lapso que la FMG no lo afilió al ISS, como lo ha adoctrinado la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria; ingresos percibidos que aparecen en la hoja de vida, sin que sea dable tener como referencia únicamente la última remuneración como lo pretende la parte actora, en este orden, se precisará el fallo apelado.

Luego recordó, que no era posible ordenar el pago del cálculo actuarial de forma proporcional, porque la flota Mercante debía asumir, en su integridad la erogación por el Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 8 lapso de no afiliación, siendo de su carga, realizar el aprovisionamiento respectivo e indicó: Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha explicado que las normas que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e, independientemente que las diferentes situaciones se hubiesen presentado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, además, el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensiónales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo.

Frente a la responsabilidad de las demandadas, se remitió al artículo 148 de la Ley 222 de 1995, que trató sobre la responsabilidad subsidiaria, citó las sentencias CC C510- 1997 y SU1023-2001, y sostuvo: En el examine, se demostró la calidad de sociedad matriz de la Federación Nacional de Cafeteros y de subordinada de la Flota Mercante Grancolombiana, pues, el 29 de abril de 1998 aquella lo comunicó a la Cámara de Comercio de Bogotá, situación registrada como da cuenta el certificado de existencia y representación legal de la accionada Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. En este orden, se presume que la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., lo fue con ocasión de la subordinación respecto a la Federación Nacional de Cafeteros como Administradora del Fondo Nacional del Café, por tanto, sus obligaciones deben ser asumidas por la Federación accionada al ser la sociedad matriz o controlante, pues, no acreditó que la insolvencia de la sociedad liquidada fuera por una causa diferente, presunción que no se alcanza a desvirtuar con el estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.^®, en tanto, la decisión de desmonte de la reserva de la carga a las navieras de bandera colombiana en 50% de las mercancías que ingresaban y salían del país, que adujo la Federación Nacional de Cafeteros acogió el Gobierno Nacional mediante el Decreto 501 de 1990, la Ley 7^ de 1990 y el Decreto 2327 de 1991, corresponden a decisiones anteriores a la data en que FEDECAFÉ comunicó a la Cámara de Comercio la Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 9 situación de subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y una participación accionaria de 80%, adicionalmente, el referido estudio económico indica que el 05 de febrero de 1997, la Flota Mercante se transformó en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante — CIFM, cuyo objetivo fue […] entonces, el desmonte de la reserva de la carga fue apenas uno de los factores del decrecimiento económico, pues, la convocada se dedicó a administrar el portafolio de la Flota Mercante, siendo el objeto social de esa entidad la promoción, constitución, dirección y administración de sociedades y su adquisición, administración y enajenación de participaciones sociales; actividades acordes con el contrato de administración del Fondo Nacional del Café suscrito entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros, que coloca a cargo de ésta última las obligaciones de invertir los recursos del Fondo, pagar los gravámenes en los cuales éste fuera sujeto pasivo y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros el mejor uso y destinación de los recursos, al tiempo que señala las actividades con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, incluyendo las de […] Y, sobre la no afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café constituidos por la contribución cafetera de naturaleza parafiscal, esta Sala acoge lo explicado por la corte Constitucional en Sentencia SU - 1023 de 2001.

Con sustento en lo anterior, concluyó que la Federación era responsable subsidiaria, descartando la del Ministerio, porque no fue accionista ni ejerció control. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 10 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia, revocar la del Juzgado Treinta y cuatro de Oralidad Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, en la precitada condición, de la pretensiones, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como primer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S. A..

Y en sede instancia, habrá de revocar lo así dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, deberá casar la sentencia del Tribunal en cuanto modifica el fallo de primer grado respecto a los términos en que condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, concretamente en cuanto al restringir que para el cálculo actuarial, además de tener en cuenta “los salario devengados durante este periodo”, es decir, del 8 de octubre de 1976 al 12 de marzo de 1986, no haya ordenado que estos deberán sujetarse a las “tablas y categorías” que regían en el Instituto de Seguros Sociales para los aporte de los empleadores y trabajadores en dicho periodo.

En sede de instancia, habrá de modificar esa condena en el sentido que, para liquidarse el cálculo actuarial, además de tener en cuenta “los salarios devengados durante este periodo”, es decir, del 8 de octubre de 1976 al 12 de marzo de 1986, estos deberán sujetarse a las “tablas y categorías” que regían en el Instituto de Seguros Sociales para los aportes de los empleadores y trabajador en el precitado lapso. 4.- Como tercer alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 11 del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A..

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Porvenir S. A. Conjuntamente se analizarán el cuarto y quinto, porque se presentan por la misma vía, tiene similar argumentación y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Dice esto: La sentencia es violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2° y 6° de la Constitución Nacional.

Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación del inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En su desarrollo, expresa: En segundo lugar, también, preciso que, a través de esta acusación, no discuto la conclusión a que se llegó relativa a que no se desvirtuó la presunción prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 para la matriz o controlante de la sociedad subordinada que entra en situación de concordante o liquidación obligatoria.

La objeción que formula, como se expondrá más adelante, tiene su fundamento en dos circunstancias que infieren, o se dan por establecidas en la sentencia gravada, lo que permite e impone que el cargo se Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 12 orienta por la senda directa porque ellas se aceptan, y son las siguientes: 1) La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, está vinculada este proceso como administradora del Fondo Nacional del Café, y en esa condición se le impone la condena; 2) que, el Tribunal, dio por demostrado, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue entidad controlante o matriz de la extinta compañía de Inversiones de la Flota Mercante, inscribió en el registro mercantil tal circunstancia en la cual se informa que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, adquirió, con recursos de este, el 80% de las acciones de la precitada sociedad.

Señala, que la Federación, es administradora del Fondo Nacional del Café, siendo esa la calidad en la que se le vinculó al proceso, lo que imponía determinar quién era su mandante, para que éste respondiera por las condenas y, como no lo hizo, vulnero los artículos 822 y 1266, en su orden, del Código de Comercio y del Código Civil, en concordancia con el 1262 y 1263 del primero de los mencionados y el 2142 del último.

A continuación, expone: Además, la Corte, al encontrar que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, y por ello al estar establecido quién es el titular o dueño del mismo y, por ende, de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A recursos provienen de recursos de dicho Fondo, habrá de inferir que es la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafetero, a quien encomendó a quien encomendó (sic) la administración del Fondo, es el que debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a(sic) mandataria.

Es por lo anterior que, con relación al precitado punto, no puede pasarse por alto que ese tema lo trató la sentencia de tutela Corte Constitucional SU 1023 del 2001 citada en el fallo gravado, y por ello es pertinente traer a colación lo que sobre el mismo se precisó, a saber: […] Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora bien, aunque de lo antes transcrito, podría pensarse que lo que se plantea en la acusación debe ser desestimado por lo precisado por la Corte Constitucional, ello no es así, y en esto se equivoca el Tribunal, porque dicha Corporación, en el mismo fallo SU-1023, advierte que la medida qua allí se toma, es transitoria frente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque será el juez ordinario el que en definitiva establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación, lo que expone así: […] También, en cuanto hace a la naturaleza de los recursos con que se nutre el Fondo Nacional del Café, es pertinente recordar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-840 del 2003, en la que, en uno de sus partes, puntualiza: […] En consecuencia: si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica; si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal consagrada por ley, son de índole pública, y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, se tiene que la misma debe recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano, y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona. […] Además, una cosa que es, la Corte Constitucional, como medida transitoria, y teniendo en cuenta lo sensible del tema sujeto a su decisión en tutela, por la falta de recurso para atender obligaciones laborales y de la seguridad social de miles de personas que prestaron o prestaban su servicios a la empresa principal y directamente obligada a solucionarla, haya argumentado que unos recursos parafiscales se pudieran afectar dándole otras destinación a la prevista por ley para ello, tal como lo permite la Constitución. Y otra muy diferente es que, para resolver, de manera definitiva, a quién corresponde la invocada responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 14 1995, se pasó por alto que el titular del Fondo es la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

VII. RÉPLICA La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señala que, en el evento de infirmar la decisión del Tribunal, no puede imponérsele ninguna condena y por tal razón, no se opuso al fundamento del recurso, escenario que hace extensivo a todas las imputaciones. Porvenir S. A., para todas las acusaciones, sostiene que esta Corporación y la Corte Constitucional han definido que es deber del empleador trasladar un cálculo actuarial, sin interesar que la vinculación laboral esté rigiendo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y por tal razón, la sentencia cuestionada debe permanecer incólume.

El demandante alega que la recurrente es responsable subsidiaria, agregando que varios han sido los pronunciamientos proferidos al respecto. VIII. CONSIDERACIONES Esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros y, por tal razón, es suficiente remitirse a decisiones que se han adoptado con anterioridad, como la sentencia de casación CSJ SL1080-2023, en la que se dijo: Y, con tal claridad reitera la Sala el análisis efectuado en un caso Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 15 similar y en el que se cuestionaba por parte de la recurrente los mismos argumentos.

En sentencia CSJ SL3154-2022 la Corte dijo en relación con la interpretación que debe otorgarse a la sentencia CC SU 1023-2001 y la responsabilidad que debe asumir la Federación Nacional de Cafeteros lo siguiente: Parte la Sala por advertir que ya la Corporación determinó que es la Federación Nacional de Cafeteros a quien le corresponde asumir el pago dichas condenas.

Así se estableció en sentencia CSJ SL 471-2019 en la que precisó la Sala que «la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014». Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU 1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad.

Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co. Art. 437).

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. Se precisa además en el precedente CSJ SL471-2019 que: […] 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo 27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima.

Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 16 4.- En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley (sic) 222 de 1.995, mediante el presente documento se procede a inscribir en el registro mercantil la mencionada situación de control.[9] En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/SU1023-01.htm#_ftn9 Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 17 señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.[10] En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/SU1023-01.htm#_ftn10 Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 18 La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL471- 2019).

Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 19951, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En virtud de ese antecedente, que se reitera nuevamente, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Lo formula en estos términos: La sentencia violó la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, 1 Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 19 y artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6°, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1º del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala que lo discutido, es el alcance que el Tribunal le otorgó a los artículos 72 y 46 de la Ley 90 de 1946, ya que, la obligación de aprovisionamiento, se hacía, pero frente a los trabajadores que al momento de la afiliación se encontraran al servicio del empleador. Seguidamente, manifiesta: Así se afirma, porque, es sabido, que (sic) conformidad al artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho del trabajador sólo se configura, teniendo en cuenta lo que dispone el numeral “2”, cuando aquel cumpliera 20 años de servicios, y mientras no se diera ese supuesto, solo se puede hablar de expectativas, que no confieren derecho alguno. Así, las cosas, entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el “aprovisionamiento”, porque se refiere es “Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos (…)” y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 cuando alude, expresamente, a “El seguro de vejez a que refiere la Sección Tercera de esta Ley (…)”.

Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice “(…) respeto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles (…)”, como la de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de “aprovisionamiento”, sino de “aportar las cuotas proporcionales correspondientes”, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer.

Y es que, en casos como el presente, en que el extrabajador demandante, prestó sus servicios del 8 de octubre de 1976 al 12 Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 20 de marzo de 1986, la interpretación que se tacha de errónea impone, y supone, que, al producirse su retiro, el empleador, debió hacer “un aprovisionamiento”, para cubrir una posible afiliación del demandante al Seguro Social o a un régimen de seguridad social integral en pensiones que, en el año de 1986 no estaba estructurado o vigente. […] De otra parte, la interpretación que se tacha como errónea con referencia, hasta aquí, de los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946, y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, también desemboca en una vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues, en esas normas, se estable el cálculo actuarial, concretamente, para las situaciones relacionadas con la omisión legal de empleador de afiliar a un trabajador al sistema, y aquel que tuviera a su cargo la pensión de jubilación y/o de vejez y, nuestro caso, salta a la vista, no daba, ni se da, ninguna de ellas.

X. RÉPLICA El convocante dice que desde la Ley 6ª de 1945, el empleador tenía la obligación de reconocer la pensión e indica, con sustento en la sentencia de casación CSJ SL2603-2021, que la falta de afiliación o la realizada tardíamente, por falta de cobertura o inscripción, se suple con el pago del cálculo actuarial. XI. CONSIDERACIONES Para dar respuesta al cuestionamiento presentado por la recurrente, es suficiente con remitirse a lo expuesto en la sentencia de casación CSJ SL3154-2022, que resolvió un asunto de iguales características, en los siguientes términos: El Tribunal fundamentó su decisión con base en la jurisprudencia vigente de la Corporación según la cual en estos eventos en que existió una cobertura progresiva por parte del Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 21 Instituto de Seguros Sociales en atención al precedente de la Sala de Casación Laboral, específicamente lo dispuesto en la SL9856 de 2014, se asume una nueva posición y se sienta la regla bajo la cual no puede eximirse el empleador de los períodos efectivamente laborados por su empleado, bajo el pretexto que no existía norma que regulara el pago de cotizaciones.

Y dar una interpretación distinta a la norma puede resultar inequitativo. La recurrente considera que existe una interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 pues no existe una obligación de aprovisionamiento. Frente a este punto se reitera lo dicho ya por la Corporación en relación con la interpretación que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En sentencia CSJ SL1050-2022, la Corte señaló: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 22 puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 23 aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 24 XII. CARGO TERCERO Explica lo que se cita: La sentencia violó la ley sustancial por errónea interpretación del artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, en cuanto regula la consecuencia de darse a la situación prevista en tales numerales, en los artículos 6° de la Constitución Nacional, y de los artículos 31 del Código Civil, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, Decretos 3798 de 2003, 1825 de 1965, 1036 de 1972, 2680 de 1974, 2394 de 1974, 3339 de 1979, 2633 de 1983 y 2610 de 1989 que consagraban las llamadas “tablas de categorías y aportes de Instituto de Seguros Sociales”, y artículo 18, parágrafo 2º, de la Ley 100 de 1993.

Al sustentarlo, dice: Ahora bien, para el cargo, no se controvierte la decisión del Tribunal de confirmar la del juez del conocimiento de ordenar el reconocimiento y pago del cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado por el actor sin afiliación al ISS, y de igual manera se comparte, parcialmente, el alcance que el Tribunal le dio al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a las pautas que se debe aplicar, Porvenir S. A., para liquidar ese bono pensional, concretamente en cuanto puntualizó: “(…) debe tener en cuenta (…) todos los salarios y factores percibidos durante el lapso que la FMG no lo afilió al ISS, como lo ha adoctrinado la Corporación (alude a la Corte), ingresos percibidos que aparecen en la hoja de vida, sin que sea dable tener como referencia únicamente la última remuneración como lo pretende la parte actora, en este orden se precisará el fallo apelado”.

Lo que no se comparte es el alcance que el Tribunal dio, igualmente a dichos preceptos, y de ahí que se predique, en ese aspecto su errónea interpretación, al señalar, previamente, a lo antes transcrito, unos topes salariales con referencia los cuales se debía tasar o lo liquidar el cálculo actuarial, lo que expuso, así: “(…) En este orden, el cálculo debe ser elaborado por PORVENIR S. A. con arreglo al Decreto 1887 de 1994, normatividad que en su artículo 4° dispone qué constituye salario, sin que pueda ser inferior al SMLMV, ni superar los topes Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 25 establecidos, esto es, 20 SMLMV, ordenamiento aplicable por ser el vigente para efectuar el cálculo actuarial en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (…)” Y es que ninguna razón lógica hay para que, el Tribunal, en cuanto a los salarios a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial se haya separado, acertadamente, de la literalidad del artículo 4º del Decreto 1887 de 1994 respecto a la remuneración que en él se determina, o no haya observado igual conducta, en relación a los topes salariales aludidos, ya que, en casos como el presente, o sea, cuando el empleador no afilió al trabajador por falta de cobertura del Instituto de Seguro Social en lugar donde prestó sus servicios, el o los salarios con que se debe cuantificar el cálculo actuarial que aquel debe asumir, al corresponder a las cotizaciones no pagadas, debe ubicarse o sujetarse a las tablas de cotización de aportes establecidas por el ISS para la época en los Decretos los Decretos 1825 de 1965, 1036 de 1972, 2680 de 1974, 2394 de 1974, 3339 de 1979, 2633 de 1983, 2610 de 1989, y 3798 de 2003”, que consagraban las llamadas “tablas de categorías y aportes de Instituto de Seguros Sociales”, y las que se refiere el parágrafo 2º. del artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

La posición y, por ende, la interpretación que se propone respecto a los topes salariales, y que guarda consonancia con lo dispuesto en el fallo gravado de los salarios tener en cuenta para la liquidación de cálculo actuarial, encuentra respaldo en lo que expuso esa Sala de Casación Laboral en sentencia del 16 de marzo de 2008, radicación 25608, sobre el salario máximo asegurable, a saber: […] Además, cabe agregar, que, en el fallo de casación del 9 de mayo de 2010, radicación 36340, luego de la anterior trascripción, la Corte, concluye así: “En conformidad con los criterios antes plasmado, demuestra la acusación que el Tribunal se equivocó en cuanto, para efectos de calcular el valor del bono pensional, tomó como base el salario realmente devengado por el actor para el 30 de junio de 1992 ($1.294.000) y no el que correspondía a la categoría máxima asegurable según las tablas de categoría y aportes contempladas en Decreto 2610 de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070,oo.

(…)”. XIII. RÉPLICA El accionante indica que, para determinar el salario de referencia para efectuar el cálculo actuarial, debe seguirse lo previsto en el Decreto 1887 de 1994 que en su artículo 4° Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 26 señala que para períodos anteriores a 1993, debe tomarse el último salario y no las tablas de categorías del ISS.

XIV. CONSIDERACIONES El Tribunal definió que en este asunto era procedente el cálculo actuarial que debía elaborarse con sustento en el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994. Para ese efecto anotó, que era necesario tener en cuenta la fecha de nacimiento del petente y todos los salarios y factores percibidos durante el tiempo en que no existió afiliación, que aparecían en la hoja de vida y, por esa razón, no era posible tomar como referencia, únicamente la última remuneración. Como se ve, el ad quem no trató de la temática propuesta en la acusación, aun cuando sí fue motivo del recurso de apelación presentado contra la decisión del Juzgado (f.° 1998 a 1999), porque la enjuiciada solicitó tener en cuenta los topes de cotización. Ante esa situación, el camino que debió seguir la impugnante, era solicitar la adición o complementación de esa sentencia y, al no hacerlo, no estaba habilitad a acudir a este Recurso Extraordinario, que bien se sabe, no está instituido para corregir defectos que tiene sus propios remedios en la ley procesal (sentencia de casación CSJ SL855-2023).

En todo caso, no debe pasarse por alto que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la 797 de Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 27 2003, dispone que deben tenerse en cuenta, como tiempos válidos para la prestación por vejez, entre otros, « […] el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…», así como «…el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador», previniendo, para el empleador o caja, según el caso, el traslado «con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Así se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL646-2013, que explicó: En reciente decisión del pasado 20 de marzo, radicación 42.398, la Sala, en línea de doctrina, señaló que dado que la prestación, bajo estudio, no se causó antes de la Ley 100 de 1993, su expectativa de pensión está regulada por esta disposición y sus modificaciones.

Por tanto, se dijo, que la consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores o, en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la pensión por vejez, establecido desde la vigencia del precitado artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. Entonces, debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994 a satisfacción de la entidad que recibe, como quedó atrás dicho.

Además, para la liquidación de ese título, conforme a lo previsto en el Decreto 1887 de 1994, debe tenerse en cuenta la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos, Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 28 durante el tiempo donde no hubo cotización (sentencia de casación CSJ SL2340-2022). De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera.

XV. CARGO CUARTO Señala: La sentencia violó la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 22 de Ley 100 de 1993, lo que dio lugar a la infracción directa del artículo 20 de esta misma Ley 100, en concordancia con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, y el artículo 4º del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6° de la Constitución Nacional, 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2º Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, y 45 Acuerdo 049 de 1990; artículo 64 de la Ley 100 de 1993.

Al sustentarlo dice que esta acusación se relaciona con el tercer alcance subsidiario, porque se debió limitar la condena al porcentaje que le correspondía al empleador e indica: Ahora bien, se denuncia, en primer lugar, como indebidamente aplicado el artículo 22 de Ley 100 de 1993, porque, basta con leer tal precepto, para que se concluya que este no es aplicable a la presente controversia, ya que, si bien, el precepto establece que, el empleador, debe “asumir la totalidad del aporte aun en el evento que no se hubiese efectuado el descuento al trabajador,” es porque mismo, previamente, puntualiza que, este, es “ responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.

Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorios (…)”, que es lo que explica y justifica que cuando, el empleador, omite su obligación de descontar, deba asumir el pago del total del aporte; circunstancias que, por obvia razón, no se dan el caso de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. y su extrabajador Carlos Arturo López Franco: este no estaba afiliado Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 29 a la seguridad social porque no había obligación de hacerlo y, por ende, ningún descuento se tenía y podía hacer de su salario como parte de su aporte para pensión. En segundo término, se predica, también, la infracción directa del artículo 20 de 100 de la Ley 100 de 1993, porque si es con referencia a esta normatividad que se concluye que hay lugar a condenar a la empleadora al pago del valor del cálculo actuarial que equivale a los aportes cotizaciones que no se hicieron durante determinado lapso de tiempo al imponerse que dicho valor debe asumido en su totalidad por el empleador, se pasa por alto que el aludido artículo 20, al regular el “Monto de las cotizaciones”, dispone: “Los empleadores pagarán el 75 de la cotización total y los trabajadores el 25% restante”. […] De otro parte, es de agregar, que es equivocado el argumento jurisprudencial que, a la postre, aduce y aplica, el Tribunal, en el sentido que en los casos de no afiliación en esos periodos de no cobertura, se mantiene en cabeza del empleador el riesgos pensional, de modo, que no corresponde al trabajador contribuir en un porcentaje para su aporte pensional ”, porque siendo cierto que el demandante no estuvo afiliado al ISS durante un periodo en que laboró, es decir, que con relación a él y su empleador, Flota Mercante Grancolombiana S. A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., no se dio la situación prevista en el inciso 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, también es cierto, que para que la pensión de jubilación estuviera a cargo de esas entidades, se necesitaba que Carlos Arturo López Franco hubiese trabajado por 20 años para el mismo empleador, y no lo hizo según los extremos de la vinculación laboral que se dio por demostrada en la sentencia gravado.

Así mismo, tampoco es de recibo el plantear que la Administradora de Pensiones, solo si recibe, a su satisfacción, el cálculo actuarial y en su totalidad, tendría en cuenta el tiempo laborado para efectos pensionales, pues ello es cierto si aplicara la norma para el caso que así lo prevé, o sea, cuando el empleador omitió su obligación legal de afiliación, lo que no sucedió en este asunto, y por ello que siendo procedente la interpretación que se propone que el empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella, se debe someter la entidad; como lo tiene que hacer, por ejemplo, cuando la Corte, le ordena reconocer la llamada “pensión de jubilación por aportes”, teniendo en cuenta no solamente aportes, sino sumando tiempo de servicios a una entidad oficial, la que ningún aporte hizo.

Y en lo que hace al argumento que solo con el cálculo actuarial se garantiza que los aportes sean representativos para financiar el sistema, ello no es cierto, porque bien se sabe que, por ejemplo, en el caso, que de quien afilió al trabajador e incurre en mora de pagar los aportes, estará obligado a su solución con el pago de Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 30 intereses (artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993); de modo, pues, que el cálculo actuarial, no es el único mecanismos, que garantiza un valor representativo de lo dejado de pagar para financiar el sistema pensional, y para ello, inclusive, existe la figura de la indexación. XVI.

CARGO QUINTO Denuncia la decisión por la senda directa, pero en la modalidad de interpretación errónea de los artículos relacionados en la acusación anterior. Su sustentación es similar, salvo que en este se expresa: Ahora, si, la Corte, no comparte los anteriores planteamientos para demostrar el cargo, comedidamente, le solicito tener aquí como reproducidos, para evitar repeticiones innecesarias con otras palabras, y con el fin, igualmente, de que se dé prosperidad a la acusación, lo puntualizado en las sentencias de tutelas de la Corte Constitucional T435 de 2014, T-543 de 2015 y T-194 de 2017, y que dan lugar a sostener que, en caso como el presente, el alcance que se le debe dar a los artículos 20 de la Ley 100 de 1993, y concretamente al artículo 33 de esa misma Ley 100 en cuanto dispone el traslado, con base en un cálculo actuarial de suma correspondiente lapso no cotizado, no es, como lo dispone el fallo gravado.

Finalmente, en cuanto a los otros planteamientos del Tribunal para sostener que el empleador debe asumir la totalidad del aporte, cabe anotar que hay que descartarlos, porque no existe norma legal que le impusiera hacer aprovisionamiento alguna, en dinero, para luego entregarlo a la entidad de seguridad social en el evento que esta asumiera el riesgo de vejez, sin estar el demandante, o el extrabajador, a su servicio; además, si bien el empleador tenía a su cargo la pensión de jubilación del demandante, no se puede olvidar que para que se configurara dicha obligación en cabeza de aquel, se requería que hubiese cumplido 20 años de labores a su servicio, lo que obviamente no se dio ni se dará; recordemos que las expectativas no crean derechos; así mismo, al asumir la seguridad social el riesgo de vejez y al aspirar el demandante que sea el sistema que le reconozca una pensión, la filosofía del mismo es que este haya contribuido y contribuya, con el aporte que por ley le corresponda, a la financiación de la prestación. Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 31 XVII.

RÉPLICA El petente señala que esta Corporación, en varias decisiones ha concluido que el empleador, es el que debe concurrir al pago, en su totalidad, del cálculo actuarial. XVIII. CONSIDERACIONES Para resolver el cuestionamiento de esta acusación, se remite la Sala a lo dicho en la sentencia de casación CSJ SL3454-2022, que trató el tema porcentual, de la siguiente manera: Es así como a la Sala le corresponde dilucidar si le corresponde a la Federación Nacional de Cafeteros pagar un 75% de la condena por concepto de cálculo actuarial.

Frente al porcentaje que debe asumir la empresa en el pago del cálculo actuarial ya la Corte tuvo la oportunidad de precisar en un caso de similares contornos (CSJ SL3867-2021) que: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 32 expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 33 afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

(…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

El precedente en cita, es suficiente para concluir, que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP.

XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 34 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO LÓPEZ FRANCO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, ASESORES EN DERECHO SAS, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES y CESANTÍAS PROVENIR S. A., la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A.¸ como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y la NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93430 SCLAJPT-10 V.00 35