CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1601-2021 Radicación n.° 81421 Acta 011 Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CELSO ERNESTO BOHÓRQUEZ ESCOBAR contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES El señor Celso Ernesto Bohórquez Escobar demandó a Colpensiones para que se declarara que el reconocimiento de la pensión de vejez se debía realizar a partir de la fecha de causación del derecho (1 de junio de 2013), en consecuencia, que se le condenare al pago del retroactivo pensional generado entre el 1 de junio de 2013 y el 30 de junio de 2014, previo reajuste de la mesada a partir del 1 de enero de 2014, Radicación n.° 81421 2 SCLAJPT-10 V.00 conforme el IPC, más la indexación de las condenas decretadas.
Fundó sus pretensiones, en que nació el 1 de junio de 1953, por ende, cumplió 60 años el mismo día y mes del 2013; que el 30 de enero de 2014, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, lo que fue resuelto con la Resolución n.° GNR 226155 del 18 de junio de 2014, reconociendo la prestación a partir del 1 de julio de ese mismo año, en cuantía de $2.347.217, conforme lo establecido en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Señaló que presentó recurso de reposición y en subsidio apelación frente a la decisión adoptada por la demandada, alegando que no se tuvo en cuenta para liquidar la pensión, «los salarios simultáneos devengados en la clínica Juan N Corpas Ltda., Universidad del Bosque y como independiente», el cual fue resuelto con la Resolución n.° 425834 del 16 de diciembre de 2014, en la que se ordenó pagar la pensión en un monto de $4.679.948.
Que el 22 de junio de 2015 solicitó el reconocimiento y pago del retroactivo, junto con los intereses moratorios, lo que generó la expedición de la Resolución n.° 272618 del 4 de septiembre de 2015, a través de la cual la pensión, se reconoció en la suma de $4.707.636, pero, negó el pago del retroactivo, de acuerdo con la Circular n.° 01 de 2012, dado que la desafiliación fue el 30 de julio de 2014, y por tanto desde esa fecha se ordenaba el reconocimiento; que presentó recurso sobre la decisión adoptada, lo que fue resuelto Radicación n.° 81421 3 SCLAJPT-10 V.00 negativamente con la Resolución n.° GNR 345487 del 3 de noviembre de 2015 y; que verificado el IBL y la liquidación de la mesada pensional, con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, el monto real de la pensión ascendía a $4.914.591,00, a partir del 1 de junio de 2013.
La demandada, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, expresó que la pensión se liquidó conforme a la ley y que no había lugar al reconocimiento y pago de retroactivo por no encontrarse el demandante desafiliado del sistema. Presentó las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe y pago.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de octubre de 2016, condenó a la demandada a reliquidar la pensión en una mesada inicial de $4.881.708, pago del retroactivo causado por las diferencias encontradas, debidamente indexadas y, absolvió de lo demás. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 4 de octubre de 2017, modificó el numeral primero de la sentencia de primer grado, y en su lugar ordenó a reliquidar Radicación n.° 81421 4 SCLAJPT-10 V.00 la pensión de vejez en cuantía inicial de $4.717.078,25; adicionó la sentencia, autorizando a la accionada a descontar del retroactivo pensional causado por la reliquidación, el valor correspondiente a aportes a salud, y confirmó todo lo demás. Precisó, respecto al retroactivo pensional, que el art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que la pensión de vejez se concede a solicitud de la parte interesada, cuando reúne los requisitos mínimos, pero, será necesaria la desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la prestación, y que dicha disposición se encontraba vigente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley 100 de 1993.
Acotó que entre los documentos aportados se encuentra el «[…] reporte de semanas cotizadas actualizado a 21 de julio de 2016, en el que aparece que el asegurado cotizó hasta junio de 2014, que nuevamente hizo aportes del 01 de enero al 28 de febrero de 2015, figurando novedad de retiro», y concluyó: En este sentido, el disfrute de la pensión del convocante se tendrá a partir del 01 de julio de 2014, fecha en que COLPENSIONES le otorgó la prestación, pues, como se reseñó, en el reporte de semanas cotizadas actualizado a 21 de julio de 201, aparece que cotizó hasta junio de 2014, pero que, nuevamente hizo aportes del 01 de enero al 28 de febrero de 2015, figurando novedad de retiro.
En lo atinente a la reliquidación de la pensión, expuso que el art. 36 de la Ley 100 de 1993 garantizó, para quienes fueran beneficiarios del régimen de transición, que su pensión se otorgaría teniendo en cuenta la edad, densidad de cotizaciones o tiempo de servicios y monto, previsto en la Radicación n.° 81421 5 SCLAJPT-10 V.00 norma anterior, no obstante, el IBL se obtenía en los términos de los artículos 21 y 36 ibidem.
Luego señaló: Bajo este entendimiento, como a 01 de abril de 1994 el actor contaba con 40 años de edad, pues nació el 01 de junio de 1953, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, entonces, su prestación jubilatoria se debía liquidar con arreglo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio del ingreso base, ajustado por la inflación, calculado sobre los últimos 10 años o con toda la vida laboral, si le resulta superior al anterior, pues, contaba con 1542.09 semanas, al que se le debe aplicar la tasa de reemplazo del 90% con arreglo al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.
Efectuadas las operaciones aritméticas con los últimos 10 años de cotización como lo pretende el convocante, atendiendo los reportes de semanas cotizadas periodos 1967 a 1994 y 1967 a diciembre de 2015, con apoyo del Grupo Liquidador, según liquidación que se adjunta, se obtuvo un IBL de $5.241.198.06 que al aplicarle la tasa de reemplazo de 90%, arroja una mesada inicial de $4.717.078.25, superior a la reconocida por COLPENSIONES mediante Resolución GNR 425834 de diciembre de 2014, pero, inferior a la obtenida por el a quo, en este orden, se modificará el numeral primero de la sentencia apelada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia, «y como consecuencia se acceda a las súplicas de la demanda», es decir, «que le asiste el derecho al reconocimiento, pago y causación de su Pensión de Vejez a partir del día primero (1°) de junio de 2013, y se ordene la reliquidación de la pensión de vejez».
Con tal propósito, formula dos cargos que son replicados. Radicación n.° 81421 6 SCLAJPT-10 V.00 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, «por ser el fallo acusado violatorio de la ley sustancial por infracción directa, por aplicación indebida del inciso primero del artículo 21 de la ley 100 de 1993». Para demostrarlo, manifiesta que de acuerdo con el artículo 21 señalado, el IBL de la pensión de vejez es el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según la certificación que expida el DANE, y que para el año 2015 era de 118,15 y no 113,98 como lo tomó el Tribunal, pues este último era el vigente para el año 2014, ocasionando con ello una merma en el monto de la pensión. VII.
RÉPLICA La pasiva señala que el alcance de la impugnación no dice que se busca frente a la sentencia de primera instancia, pues no indica si lo que pretende es que se revoque, modifique o confirme. También precisa que en el cargo se planteó la infracción directa por aplicación indebida, lo que es desacertado por ser submotivos completamente independientes y excluyentes entre sí. VIII.
CONSIDERACIONES Es necesario advertir, tal como lo señala la parte opositora, que existen dentro del recurso planteado varios errores o imprecisiones de técnica, pues en el alcance de la Radicación n.° 81421 7 SCLAJPT-10 V.00 impugnación no se mencionó específicamente lo que debía hacer la Corte con la sentencia de primer grado, y solo se limitó a mencionar que se debía acceder a las pretensiones, además, en el cargo primero se mencionaron dos modalidades tales como la infracción directa y la aplicación indebida.
Ahora bien, la Sala ha reconocido en eventos como estos, en donde las falencias son superables, que se puede dar vía libre al análisis de los cargos planteados, con el fin de garantizar el eficaz y adecuado acceso a la administración de justicia para proteger los derechos de quien los pretende hacer valer y dar preponderancia a lo sustantivo por encima de las formas, ello, teniendo en cuenta que de lo expresado por el recurrente, su querer en el alcance de la impugnación, al acompasarlo con los cargos propuestos, era que en sede de instancia se accediera a la reliquidación de la pensión y la misma se concediera a partir del 1 de junio de 2013.
Por su parte, en lo atinente específicamente al cargo en estudio, a pesar que se mencionaron dos modalidades diferentes, sin lugar a dudas, a lo que se refería el recurrente era a la aplicación indebida del art. 21 de la Ley 100 de 1993, ya que, en el desarrollo del cargo, lo reclamado es la forma en cómo se realizó la aplicación del IPC para actualizar el promedio de lo devengado.
Aterrizando en el caso concreto, pretende la parte actora, se reliquide la pensión concedida, aplicando, para la actualización del promedio salarial año a año, el IPC Radicación n.° 81421 8 SCLAJPT-10 V.00 correspondiente al año 2015, que no, el correspondiente al año 2014 como lo realizó el Tribunal. Al respecto, el ad quem al realizar los cálculos para liquidar la mesada pensional, tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en los diez últimos años, o sea, el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2005 al 28 de febrero de 2015, aplicando como IPC final el correspondiente al año 2014.
Así las cosas, no encuentra la Sala que exista yerro alguno en lo decidido, teniendo en cuenta que ha sido reiterada y pacífica la postura adoptada por esta Corporación, cuando ha señalado que «el IPC aplicable para tales efectos es el del mes de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de cumplimiento de la edad jubilatoria y de desvinculación laboral del trabajador» (CSJ SL11892-2017, SL11316-2016 y SL3279-2017), por ende, no se avista ningún error en lo decidido al respecto por el juez de alzada.
En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003; 19 del Decreto 692 de 1994; 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y; 176 del Código General del Proceso.
Radicación n.° 81421 9 SCLAJPT-10 V.00 Le endilga a la providencia, los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el afiliado solo tuvo la voluntad de desafiliarse del sistema hasta febrero de 2015. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la decisión por parte del actor de no seguir cotizando fue a partir de la fecha en que reunió los requisitos para acceder a la pensión, esto es el 1 de junio de 2013. 3.
No dar por demostrado estándolo que la prestación de vejez del actor debía cancelarse desde el 01 de junio de 2013. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la prestación de vejez del actor debía cancelarse a partir del 01 de julio de 2014. Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el Tribunal solo evaluó las resoluciones emanadas por la accionada, sin tener en cuenta que una vez cumplida la edad para acceder a la pensión, manifestó a los empleadores su voluntad de no continuar afiliado al sistema y suspender las cotizaciones por superar los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, y por causas ajenas a su voluntad, el empleador siguió cotizando.
Arguye que no se evaluó en debida forma la historia laboral, donde se evidencia que el número de semanas cotizadas excedía a las requeridas para obtener la prestación en su máximo porcentaje, por lo que no tenía ningún beneficio seguir cotizando, además, que no se tuvo en cuenta la voluntad expresada el 30 de enero de 2014 ante la demandada, para que le fuera reconocida la pensión, lo que lleva a deducir que su intención era desafiliarse del sistema.
Señaló que la Corte Suprema de Justicia ha aceptado en decisiones como CSJ SL65093-2018, SL4611-2015 y SL5603-2016, que el reconocimiento procede a partir de la Radicación n.° 81421 10 SCLAJPT-10 V.00 fecha en que el afiliado reunió los requisitos para pensionarse. X. RÉPLICA La pasiva señala que en el cargo no se individualizaron cuáles eran las pruebas erróneamente valoradas.
En lo atinente al fondo de lo planteado, aduce que el reconocimiento y pago de la prestación no puede ser anterior a la última fecha de cotización, pues así lo estipuló el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, y que para que se dé la desafiliación tácita, se deben presentar ciertas situaciones específicas que para el caso no se aplican. XI.
CONSIDERACIONES Frente a los errores que se arguyen en la réplica, ciertamente se advierte que dicha falencia se muestra nítida, sin embargo, soportado en la flexibilización del recurso de casación, este puede ser estudiado de fondo, pues de la simple lectura de la acusación, se desprende que lo pretendido es que por medio de las pruebas allegadas se pueda demostrar la intención que tenía el recurrente de no continuar afiliado al sistema y suspender las cotizaciones, y basado en ello, se tenga en cuenta como fecha inicial para el reconocimiento pensional, el momento del cumplimiento del requisito de la edad.
Teniendo en cuenta lo anterior, el recurso básicamente va dirigido a que se tenga en cuenta la petición del reconocimiento pensional realizada por el actor, para aplicar Radicación n.° 81421 11 SCLAJPT-10 V.00 lo adoctrinado como desafiliación tácita del sistema. Para resolver lo planteado, es oportuno traer a colación lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, el cual enseña: Artículo 13.
Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.
(Subraya la Sala). Debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición, y ello es así, porque, como se vio, el retiro efectivo del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión. Ahora, sin perjuicio de lo anterior, se han admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos, así como también, cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de Radicación n.° 81421 12 SCLAJPT-10 V.00 cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador.
Así de las pruebas allegadas al proceso se puede extraer que el actor cumplió los 60 años de edad el 1 de junio de 2013, y que el 30 de enero de 2014 solicitó el reconocimiento de la prestación de vejez, pero, esta situación, per se, no demuestra una intención inequívoca de querer desafiliarse, ello, teniendo en cuenta que el recurrente siguió cotizando, al punto que no solo lo hizo como independiente, sino, con distintos empleadores como Universidad del Bosque y Clínica Juan N Corpas, tal como se constata en el resumen de semanas cotizadas obrante a folios 66 a 73.
En cuanto a que, el hecho de seguir cotizando no se le puede imputar a él, pues fue la empleadora quien siguió realizando los aportes, no encuentra la Corte un soporte probatorio que sostenga esta afirmación, ya que no existe en el expediente ningún anuncio del accionante que informara su intención de terminar la relación laboral, más aún, cuando, a la luz del artículo 9, parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003, y de la sentencia CC C–1037–2003, la inclusión en nómina de pensionados constituye una justa causa para finalizar dicha relación. Por último, tampoco puede tomarse como intención de no seguir cotizando, el hecho de que el señor Bohórquez Escobar siguiera realizando aportes aun cuando excedía el número de semanas necesarias para obtener la tasa máxima Radicación n.° 81421 13 SCLAJPT-10 V.00 de reemplazo, pues simplemente, ello solo obedece a que las personas pueden laborar hasta que consideren es el momento oportuno para cesar la prestación de sus servicios.
Teniendo en cuenta lo anterior, no queda otro camino que dejar incólume la decisión adoptada por el Tribunal, pues los argumentos esbozados por el censor no son suficientes para derruir los pilares en que se cimentó la decisión adoptada, por consiguiente, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor.
Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CELSO ERNESTO BOHÓRQUEZ ESCOBAR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Radicación n.° 81421 14 SCLAJPT-10 V.00 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclaro voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1601-2021 Radicación n.° 81421 Acta 011 Aunque acogemos la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por CELSO ERNESTO BOHÓRQUEZ ESCOBAR contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), con el acostumbrado respeto, me permito aclarar el voto.
La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación del cargo segundo, teniendo en cuenta que su planteamiento se encaminó por la vía de los hechos, en el desarrollo del mismo no se presentaron pruebas hábiles en casación, así como tampoco se mencionó que medios de prueba no fueron valorados o en caso de Radicación n.° 81421 SCLAJPT-10 V.00 2 haberlo sido, su apreciación fue errónea, supuestos que de entrada torna en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso.
Toda vez que, al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto.
Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL1601-2021 Radicación n.º 81421 Acta n.º 11 Demandante: Celso Ernesto Bohórquez Escobar. Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto, pues en la decisión del primer cargo no bastaba con relacionar el precedente aplicable, sino que creo que era necesario traerlo a colación y desarrollarlo respecto del caso en particular, es decir, explicarle al recurrente por qué su interpretación respecto del IPC no es correcta, cuáles son los alcances del IBL y en esta medida cómo lo afecta el mencionado indicador.
Es cierto que ello no cambia en nada el alcance de la decisión, pero al tratarse de un tema que el demandante desarrolló desde el inicio del proceso, bien valdría la pena hacer una argumentación más generosa sobre el mismo. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA