SL1601-2018 — Corte Suprema

SL1601-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo Tesis: «Los cargos no tienen vocación de prosperidad, en tanto en Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, cuando consideró que la demandada había actuado conforme a derecho, al calcular el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio. En efecto, esta Corte tiene adoctrinado que cuando al afiliado beneficiario del régimen de transición le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, como es el caso del demandante, el IBL de la prestación será el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por la inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo, conforme lo dispone el artículo 21 de dicho ordenamiento. Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL5323-2016, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, donde se reiteró lo dicho en la CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 33343, cuando se dijo: [...] Teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, y como quiera que en este caso, como ya se dijo, al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos de orden distrital, que lo fue el 30 de junio de 1995, el ingreso base de liquidación de su pensión corresponde al promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha de reconocimiento de la misma, esto es el 5 de abril de 2007, así no hubiere devengado o cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la norma aplicable en este evento es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no el inciso 3.° del artículo 36 ibídem, que no admite interpretación diferente a la vertida en la jurisprudencia transcrita. [...] En ese orden de ideas, y aunque el tribunal para fundamentar su decisión se apoyó erróneamente en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que dicho yerro resulta intrascendente, porque el IBL debía obtenerse con fundamento en el artículo 21 ibídem, y en el caso de autos, con los últimos 10 años, en tanto no está acreditado que sumara más de 1250 semanas de servicios o cotizaciones. De otra parte, las sentencias de esta Sala de la Corte en las que se basa el recurrente para la formulación de los cargos, no resultan aplicables al caso que nos ocupa, toda vez que en ellas se analizaron situaciones distintas a la actual, en tanto que allí se trataba era de beneficiarios del régimen de transición en pensiones, a quienes para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho a pensionarse, situación que es diferente a la presente, pues al actor le restaban más de 10 años para adquirir su derecho pensional, y la norma aplicable es el artículo 21 de la mencionada ley, que, como se dijo, no admite una interpretación como la que se sugiere. Así pues, no existe ninguna razón para afirmar que el IBL de la pensión del actor corresponda al previsto por el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, como lo aduce el censor». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se deben tener en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 Tesis: «En lo pertinente al reproche frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social establecido por la Ley 100 de 1993, ellos tienen la obligación de sufragar aportes al mencionado sistema, en atención a lo previsto en los artículos 13 literal d) y 18 ibídem. En efecto, para hallar el IBL las normas que debía aplicar la demandada, -y así lo hizo- era el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, la cual fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos. Esos, son los siguientes: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados. Lo anterior le permite a la Corte concluir que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos que la censura le endilga frente a este aspecto, pues halló ajustado a derecho que la demandada hubiese obtenido el monto de la pensión, con sustento en la norma antes enunciada. En sentencia CSJ SL, 12771-2017, 2 ago. 2017, rad. 63147, donde ratificó la CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 41070, y la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37927, explicó la Sala: “Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones. “Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que ‘las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’. De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación se hace con base en la norma vigente a la causación del derecho Tesis: «Por ende, queda desvirtuado lo dicho por el recurrente, en torno a que en virtud del principio de favorabilidad le sea reconocida la pensión de jubilación con base en los factores salariales devengados en el último año, por no haber cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993; toda vez que el ad quem en su providencia no desconoció que esta Corporación, de manera pacífica ha indicado que la normativa que debe seleccionarse a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, es la vigente al momento de la causación del derecho, con independencia de que el afiliado hubiese o no cotizado en vigencia del sistema general de pensiones, la cual, para este caso, es el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos y que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Al efecto pueden consultarse las sentencias CSJ SL12349-2014, CSJ SL 561-2013, CSJ SL 486-2013 y CSJ SL 13254-2016». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO Tesis: «Reiteradamente la Corte ha dicho que los errores manifiestos de hecho, son aquellos que tienen trascendencia en la decisión, al punto que hacen posible el quiebre de la sentencia recurrida, yerro que, como se dijo en la CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, "se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al establecer el IBL sin tener en cuenta los reajustes salariales que le fueron reconocidos al demandante por parte de la entidad demandada durante los últimos dos años de servicio Tesis: «En efecto, y frente a los dos primeros errores de hecho, el ad quem de manera expresa hizo referencia a los folios 28, 33 a 38 del cuaderno del tribunal, para establecer que al actor le faltaban menos de 10 años de aportes al momento de entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a pesar de que para liquidar la pensión verificó que se tuvieron en cuenta los 10 últimos años de servicios o cotizaciones, y los factores salariales a la luz del Decreto 1158 de 1994, sin embargo no se percató que en la liquidación del IBL, no incluyeron las diferencias pagadas sobre el salario básico en los años 1993 y 1994, pues al remitirse la Sala a la certificación de archivos (folios 33 a 38 del expediente), se demuestra con estas el pago de $154.475 en 1994, y de $124.455 en 1993, valores que no se registran en la liquidación de la pensión, conforme aparece en la Resolución n.°1219 del 27 de julio de 2007 (folio 28), pues allí figura como asignación básica las sumas de $154.099 y $147.870 en los mencionados años, respectivamente. En punto a los errores de hecho tercero y cuarto, la razón está de lado de la censura, pues ciertamente en la demanda inicial se anuncia que en los años 1993 y 1994, en proceso laboral distinto al presente, al actor le fueron reconocidos unos reajustes en el salario por las sumas antes referenciadas, y que pretende que los mismos sean tenidos en cuenta al momento de realizar la reliquidación de la pensión (folios 2, 3 y 4, hechos 17, 18, 19, 20, 21 y 22), sustentos fácticos que, en efecto, no los tuvo en consideración el tribunal. Como corolario de lo anterior, el cargo resulta fundado, razón por la que se casará la sentencia en cuanto confirmó la absolución proferida por el juez de primera instancia». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «En sede de instancia, se observa que al demandante, la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez conforme se desprende de lo consignado en la Resolución n.°1219 del 27 de julio de 2007 (folio 24 a 31), en ella, al momento de realizar la liquidación del IBL con base en los 10 últimos años no le tuvo en cuenta en la asignación básica, las sumas de $124.455 y $ 154.475 por concepto de las diferencias salariales reconocidas para los años 1993 y 1994 respectivamente, por orden del Tribunal Superior de Bogotá a través de la sentencia de fecha 28 de febrero de 2001, las cuales fueron debidamente certificadas por dicha entidad demandada (folios 33 a 38). Conforme a lo dicho, al sumarse los valores anteriormente descritos a los reconocidos en la resolución de marras, arroja la suma de $278.534 para el año 1993 y $302.345 para el año 1994, montos que corresponden a la real asignación básica que debió tener en cuenta la entidad demandada para liquidar el IBL, y así determinar la cuantía de la mesada pensional. En consecuencia, y una vez realizadas las operaciones aritméticas del caso, incluidos los montos por reajuste del salario básico en los años 1993 y 1994, se obtienen los siguientes resultados: [...] Como puede apreciarse, el valor de la primera mesada, liquidada con el IBL teniendo en cuenta las diferencias salariales anotadas, fue actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE hasta el mes de abril del año 2007, fecha en que el actor cumplió con los requisitos exigidos para gozar de la pensión de jubilación, la cual asciende a $566.917,92, superior a la primera mesada reconocida por la entidad demandada, que fue de $481.573. Así las cosas, desde el 5 de abril de 2007, la entidad llamada a juicio le adeuda al demandante la suma de $16.462.826,01 por concepto de diferencias pensionales, tal como se discrimina en el siguiente cuadro: [...] La cuantía de la mesada pensional para el presente año, asciende a la suma $895.923,26». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 cuando se trata de reajustes o reliquidaciones pensionales Tesis: «En lo que toca con los intereses de mora, se confirmará la absolución impartida por la sentencia de primer grado, en tanto, tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corte, aquellos no proceden en tratándose de reliquidación de pensiones, pero, principalmente, porque el origen de la pensión de jubilación de autos, no está en la Ley 100 de 1993, sino en la Ley 33 de 1985. Ahora bien, como el actor solicitó subsidiariamente la indexación las diferencias salariales causadas, se condenará por dicho concepto en cuantía de $3.870.142,31, de conformidad con lo establecido en el cuadro arriba transcrito». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » INCOMPATIBILIDAD CON INDEXACIÓN - Al ser incompatibles los intereses moratorios y la indexación debe concederse la figura más favorable al trabajador, siempre y cuando se cumplan los requisitos para la aplicación de ambas

Radicación n.°47423 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1601-2018 Radicación n.° 47423 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor JOSÉ DEL CARMEN LEÓN BERMUDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de mayo de 2010, en el proceso ordinario laboral que le promovió al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PRESTACIONES -FONCEP-.

ANTECEDENTES El actor llamó a juicio al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio, junto con la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

De manera subsidiaria, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la indexación de las diferencias pensionales reconocidas que resulten entre lo pagado y lo que realmente debe pagarse, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta el momento en que se cancelen todas y cada una de ellas. En sustento de sus pretensiones, indicó que prestó sus servicios con la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, desde el 15 de febrero de 1974 hasta el 14 de noviembre de 1994; que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 ibídem, para los trabajadores del Distrito Capital de Bogotá, entró en vigencia el 30 de junio de 1995; que al cumplir los 55 años de edad solicitó el pago de la pensión de jubilación, la cual fue otorgada pero con el 75% de los salarios y cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años de servicios, sin percatarse que en vigencia de la ley mencionada no realizó aportes a pensión; que la pensión que hoy devenga le fue reconocida a través de la Resolución n.°01219 del 27 de julio de 2007, en cuantía de $481.573; que la misma fue liquidada con factores salariales distintos a los que sirvieron de base para realizar las cotizaciones y realmente devengados en el último año de servicios.

La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión; que el actor era beneficiario del régimen de transición; que no eran ciertos aquellos que se referían a que no le fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales a fin de liquidar la pensión deprecada, toda vez que la misma se realizó de conformidad con lo estipulado en la Ley 100 de 1993 y en los Decretos 1158 de 1994 y 691 de 1994, el cual era el vigente para la época en que reunió los requisitos para acceder a la prestación deprecada, esto es, el 5 de abril 2007; además, dijo que no le constaba si el demandante había o no efectuado cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Formuló las excepciones de mérito de prescripción respecto a los factores que integran la base salarial, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, prescripción de las mesadas pensionales, pago, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá el 12 de abril de 2010, a través de la cual absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 13 de mayo de 2010, confirmó la decisión apelada por el demandante, condenándolo en costas en esta instancia. Para arribar a su decisión, estimó que no fue objeto de controversia que el actor era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que a través de la Resolución n.°01219 del 27 de julio de 2007 se le reconoció la pensión de vejez a partir del 5 de abril de 2007, y que la jurisprudencia de esta Sala había señalado que el monto de la pensión se remite al régimen anterior, y corresponde al porcentaje respecto del ingreso base de liquidación, definido en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que lo pretendido por el accionante era la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en los términos de la Ley 33 de 1985, tema sobre el cual concluyó que el canon que aplicaba era el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 ibídem; que la entidad demandada en la Resolución n.° 01219 del 27 de julio de 2007, consideró que la liquidación del ingreso base de liquidación se realizaría teniéndose en cuenta los salarios realmente devengados durante el tiempo que le hiciere falta para tener derecho a la pensión, si fuese menor a diez (10) años o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, aplicándose para el efecto los factores salariales establecidos en los Decretos 1158 y 691 de 1994; sin embargo, dijo el juez de la apelación, al momento de establecer el IBL, tomó los últimos diez (10) años de servicios, lo cual fue motivo para que el juez de primera instancia la absolviera de las pretensiones incoadas, y transcribió sentencias de esta Corporación y confirmó la decisión del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque en su totalidad la del a quo, para que en su lugar proceda a condenar al FONCEP « a reliquidar la pensión del actor, liquidándola y reconociéndola con los salarios promedio devengados en el último año de servicio, así como para que se ordene la indexación del IBL entre la fecha de retiro y la fecha en que cumplió el actor la edad para pensión, y los reajustes de ley, así como el pago de las diferencias pensionales causadas y no percibidas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, entre la pensión que hoy se le cancela y la pensión de jubilación que le corresponde legalmente desde los 55 años de edad, conforme a la liquidación que resulte una vez indexado o actualizado el ingreso base de liquidación que sirva de base para fijar al (sic) mesada pensional, así como el pago de los intereses de que trata el Art. 141 de la Ley 100 de 1993, condenando en costas a la demandada.

En subsidio de los intereses para que se condene a que las diferencias pensionales causadas y no percibidas sean canceladas en forma indexada, entre la fecha de exigibilidad de cada diferencia y la fecha en que se haga el pago de las mismas. Condenando en costas procesales. » Con tal propósito formula tres cargos, que no fueron objeto de réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta los dos primeros, por estar orientados por la vía directa, persiguen un fin común, acusan similar elenco normativo, y se valen de argumentación que se complementa; y posteriormente el cargo tercero, formulado por la senda indirecta.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley « en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1, 73 del Decreto 1848 de 1969, 1°, 10, 18, 19, 21, 259 del C. S. T., 8° de la Ley 153 de 1887, 48, 53 y 230 de la C.P. y 145 del C.P.L.S.S.;

Arts. 1547, 1512, 1547, 1549, 1771, 2441, 1494, 1546, 1530 del C.C.; Art. 145 del C.P. del T. y S.S. » En la demostración del cargo, transcribe la sentencia del tribunal, e indica que la interpretación realizada es errónea, pues no se puede establecer que la pensión se debe liquidar con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que si el ad quem se hubiera acogido al principio de favorabilidad, ha debido señalar que la tesis de esta Sala « frente a la forma de liquidar las pensiones de quienes no cotizaron en vigencia de la ley 100 de 1.993, no es otra, que tomar el promedio de los salarios de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio».

Que el multicitado artículo 36 consagra dos mecanismos para calcular el ingreso base de liquidación: « el promedio de los últimos diez años, si fuere superior, y el tiempo que le hacía falta, cuando el status es inferior a los 10 años.» Transcribe algunos párrafos de las sentencias CSJ SL, 14 mar. 2006, rad. 26767; CSJ SL, 23 ago. 2004, rad. 22892;

CSJ SL, 14 ago. 2007, rad. 28488; CSJ SL, 8 feb. 2006, rad. 26508 y la CSJ SL, 24 oct. 2007, rad. 30019, y afirma lo siguiente: «(…) si bien la obligación de pagar la pensión no nació al momento de la terminación del contrato, esto es, octubre de 1.994, sino en la fecha en la cual se reunieron los requisitos (edad y tiempo de servicios), no menos cierto es que la mesada pensional debe pagarse tomando como referencia el salario del último año de prestación del servicio, pero obviamente respetando el llamado concepto de valor y de ninguna manera convirtiendo el salario nominal del último año en la guía ‘fría y congelada’, una economía reconocida como indexada.

Ello impone el deber de tomar el valor del salario promedio del último año y, mediante el mecanismo de la indexación, traerlo al momento del reconocimiento de la pensión, esto es, julio de 2.007, fecha de cumplimiento de la edad, como se ha dicho por la Corte en anteriores oportunidades, ya que de no hacerlo implicaría contribuir a un enriquecimiento sin causa.

(…) De lo anterior fluye con meridiana claridad de la sentencia dictada por el ad quem, que el juzgador hizo suya una interpretación errónea de los Arts. 1°, 10, 23, 19 del C.S. del T. y 8° de la Ley 153 de 1887, concordante con el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, al olvidar que en casos como el debatido donde no se hicieron cotizaciones en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo correcto es liquidar la prestación con el salario promedio devengado en el último año de servicios, conforme quedo (sic) anotado en las sentencias antes citadas emitidas por la Corte Suprema de Justicia, sin hacer abstracciones de la calidad de trabajador, desmejorando los derechos sociales del actor. » VII.

CARGO SEGUNDO Lo formula en los siguientes términos: « Acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, en relación con las siguientes normas sustantivas: Arts 2, 3, 10, 14, 21, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993, Art. 2 de la Ley 33 de 1985, Art. 73 del Decreto 1848 de 1.99 (sic);

Art. 8º de la Ley 153 de 1887, Art. 19 y 21 del C.S. del T. » Para sustentar el cargo, transcribe algunos apartes de la sentencia atacada y expresa que si bien la decisión de segundo grado se apoyó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo primero que se debe establecer es cuándo empezó a aplicar para el actor, en vista de que la citada ley entró a regir el 1.º de abril de 1994 para los trabajadores del orden nacional, mientras que respecto de los servidores territoriales o distritales, como es el caso del demandante, entró a regir el 30 de junio de 1995.

A partir de lo anterior, alega que si la Ley 100 de 1993 entró a regir el 30 de junio de 1995, para casos como el del demandante, mal podía el tribunal decir que se debe aplicar al sub lite, en lo ateniente al IBL, lo establecido en el artículo 36 de esa norma, toda vez que si el régimen entró a regir en la fecha señalada, no era posible concluir que lo correcto era liquidar la pensión del accionante con el IBL de los últimos 10 años.

Manifiesta que « al no haberse efectuado aportes para pensión en vigencia de la Ley 100 de 1.993, en aplicación del principio de la condición más favorable deprecado del Art. 53 de la Constitución, y del principio de favorabilidad del Art. 288 de la Ley 100 de 1.993, acorde con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en la sentencia 26767 del 14 de marzo de 2.006, es que el Tribunal aplico (sic) indebidamente la ley, en especial el Art. 36 y 288 de la ley (sic) 100 de 1.993, por lo que ha debido acoger la tesis de liquidar el IBL con el promedio de los salarios devengados y cotizados en el último año de servicio, ajustando la finalidad del Art. 36 de la Ley 100 de 1.993, ante el vació (sic) que la misma norma dejo (sic), al no regular expresamente la situación de quienes no hicieron aportes en vigencia de la Ley 100 de 1.993, por lo que es aplicable el (sic) en los términos a que se refiere el Art. 73 del Decreto 1848 de 1.969, concordante con el Art. 19 y 259 el C.S. del T., que la liquidación se haga con el IBL del promedio del último año.» Trasunta apartes de las sentencias CSJ SL, 14 ago. 2007 rad. 28488;

CSJ SL, 8 feb. 2006, rad. 26508 y CSJ SL, 24 oct. 2007, rad. 30019, para concluir que « se constituye en (sic) derecho cierto e indiscutible que el trabajador no hizo aportes para pensión en vigencia de la Ley 100 de 1.993, por lo que el IBL no puede ser variado a mutuo propio. Cosa distinta es su exigibilidad para cuando se cumpla la edad requerida para pensión, pues se trata de una condición positiva.

Pero es más como quiera que este derecho no lo podemos estudiar bajo la concepción civilista, sino dentro de los parámetros de la Constitución de 1.991, en desarrollo de la nueva constitución, se expidió la Ley 100 de 1.993, la que en su Artículo 3, dice que “El estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

Así mismo debe observarse los Arts. 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo, disposiciones que claramente nos enseñan la irrenunciabilidad de las prestaciones sociales.» VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa de los cargos, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, entre otros, los siguientes: i) que el demandante para el 1.º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que prestó sus servicios con la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, desde el 15 de febrero de 1974 hasta el 14 de noviembre de 1994; iii) que la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución n.°01219 del 27 de julio de 2007, en cuantía de $481.573, la cual fue fijada con el IBL devengado en los últimos 10 años anteriores al retiro; y iv) que el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 ibídem, para los trabajadores del Distrito Capital de Bogotá, entró en vigencia el 30 de junio de 1995.

Los cargos no tienen vocación de prosperidad, en tanto en Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, cuando consideró que la demandada había actuado conforme a derecho, al calcular el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.

En efecto, esta Corte tiene adoctrinado que cuando al afiliado beneficiario del régimen de transición le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, como es el caso del demandante, el IBL de la prestación será el “ promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión ”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por la inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo, conforme lo dispone el artículo 21 de dicho ordenamiento.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL5323-2016, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, donde se reiteró lo dicho en la CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 33343, cuando se dijo: «En lo que es esencial de su alegato, el recurrente sostiene que ‘La norma es clara y no se presta para duda alguna, ni para interpretaciones, pues como a la demandante le faltaba más de diez (10) años de cotización para obtener el derecho a la pensión por vejez, ese rango el legislador lo suplió remitiéndolo a las normas de afiliación o derechos adquiridos anteriores a la presente ley, o sea a la ley (sic) 758 de 1990, porque además, a los que les faltaba menos de diez (10) esas personas quedaron cobijadas dentro del inciso tercero de la Ley 100 de 1.993, vuelvo y lo repito a los (sic) personas que les faltará más de (10) años los remitía a las normas anteriores’.

Para la Corte, el anterior discernimiento del recurrente no se corresponde con el espíritu que inspiró al legislador cuando estableció el régimen de transición pensional en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no cuenta con respaldo en las normas legales y reglamentarias que gobiernan ese especial sistema de tránsito entre las dos normatividades.

En efecto, ha sido reiterada y constante la jurisprudencia de la Corte en el sentido de que el aludido régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, sólo en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación; pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la pensión, el cual se regirá, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, con la sola excepción contenida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vale decir, el de las personas a quienes, al momento de entrar a regir el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, caso en el cual el ingreso base de liquidación de la pensión será el especialmente establecido en ese inciso, esto es, ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’ Al explicar los lineamientos generales de ese régimen transitorio, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión, ha dicho esta Sala de la Corte lo que a continuación se transcribe: ‘ Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. ‘Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. ‘Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. ‘Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. ‘De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. ‘Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.(Sentencia del 20 de agosto de 2008, radicación 33343)’ Los criterios expuestos en la sentencia arriba trascrita surgen de la interpretación armónica de los incisos segundo y tercero del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el primero de los cuales establece: ‘ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley’. Se colige de la norma citada que el régimen de transición pensional sólo cobija la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, de modo que tales elementos de la prestación no se regulan por la nueva normatividad, sino por la correspondiente al régimen pensional que se aplicaba al beneficiario, antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional.

Pero la disposición también es nítida al señalar que las demás condiciones y requisitos se regirán por las disposiciones contenidas en la propia Ley 100 de 1993, y en esas condiciones y requisitos deben entenderse comprendidos todos aquellos a los que no se refiere la norma, dentro de ellos, sin duda, el ingreso base de liquidación que, así las cosas, se gobierna por lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que es el precepto de esa ley que, de manera general, trata sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en ese cuerpo normativo, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ‘Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.’ “Ahora bien, como se dijo con antelación, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció una excepción a la regla general sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición pensional, en relación con beneficiarios que no se disciplinan por la norma anterior, salvedad que es la contenida en el tercer inciso de ese artículo, que, luego de la declaratoria de su inexequibilidad parcial, es del siguiente tenor literal: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.’ Por manera que, dependiendo del tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, respecto de los beneficiarios de la transición pensional se presentan dos situaciones: “(i) La de quienes al momento en que entró a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y “(ii) La de quienes les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, caso en el cual el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

El anteriormente reseñado es, en consecuencia, el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la actora, como que al 1 de abril de 1994, cuando comenzó a regir para ella el Sistema General de Pensiones, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a esa prestación. Teniendo en cuenta el anterior criterio jurisprudencial, y como quiera que en este caso, como ya se dijo, al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones para los servidores públicos de orden distrital, que lo fue el 30 de junio de 1995, el ingreso base de liquidación de su pensión corresponde al promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha de reconocimiento de la misma, esto es el 5 de abril de 2007, así no hubiere devengado o cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues la norma aplicable en este evento es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no el inciso 3.° del artículo 36 ibídem, que no admite interpretación diferente a la vertida en la jurisprudencia transcrita.

Por ende, queda desvirtuado lo dicho por el recurrente, en torno a que en virtud del principio de favorabilidad le sea reconocida la pensión de jubilación con base en los factores salariales devengados en el último año, por no haber cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993; toda vez que el ad quem en su providencia no desconoció que esta Corporación, de manera pacífica ha indicado que la normativa que debe seleccionarse a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, es la vigente al momento de la causación del derecho, con independencia de que el afiliado hubiese o no cotizado en vigencia del sistema general de pensiones, la cual, para este caso, es el Decreto 1158 de 1994, en tanto regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización de los servidores públicos y que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Al efecto pueden consultarse las sentencias CSJ SL12349-2014, CSJ SL 561-2013, CSJ SL 486-2013 y CSJ SL 13254-2016.

En ese orden de ideas, y aunque el tribunal para fundamentar su decisión se apoyó erróneamente en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que dicho yerro resulta intrascendente, porque el IBL debía obtenerse con fundamento en el artículo 21 ibídem, y en el caso de autos, con los últimos 10 años, en tanto no está acreditado que sumara más de 1250 semanas de servicios o cotizaciones.

De otra parte, las sentencias de esta Sala de la Corte en las que se basa el recurrente para la formulación de los cargos, no resultan aplicables al caso que nos ocupa, toda vez que en ellas se analizaron situaciones distintas a la actual, en tanto que allí se trataba era de beneficiarios del régimen de transición en pensiones, a quienes para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 les hacía falta menos de 10 años para adquirir el derecho a pensionarse, situación que es diferente a la presente, pues al actor le restaban más de 10 años para adquirir su derecho pensional, y la norma aplicable es el artículo 21 de la mencionada ley, que, como se dijo, no admite una interpretación como la que se sugiere.

Así pues, no existe ninguna razón para afirmar que el IBL de la pensión del actor corresponda al previsto por el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, como lo aduce el censor. En lo pertinente al reproche frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social establecido por la Ley 100 de 1993, ellos tienen la obligación de sufragar aportes al mencionado sistema, en atención a lo previsto en los artículos 13 literal d) y 18 ibídem.

En efecto, para hallar el IBL las normas que debía aplicar la demandada, -y así lo hizo- era el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, la cual fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos. Esos, son los siguientes: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

Lo anterior le permite a la Corte concluir que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos que la censura le endilga frente a este aspecto, pues halló ajustado a derecho que la demandada hubiese obtenido el monto de la pensión, con sustento en la norma antes enunciada. En sentencia CSJ SL, 12771-2017, 2 ago. 2017, rad. 63147, donde ratificó la CSJ SL, 14 feb. 2012, rad. 41070, y la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37927, explicó la Sala: “ … la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.

“Por lo tanto, concluye la Corte que el término devengado, al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado que, de conformidad con lo establecido por la normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.

“Importa precisar que esa interpretación adoptada por la Corte, que aquí se reitera, no va en contra de lo que ha sido el tratamiento legislativo de la base de liquidación de las pensiones, pues si bien es cierto en varias de las disposiciones legales se acudió al concepto de lo devengado por el trabajador, la Ley 33 de 1985, que es la antecedente de la Ley 100 de 1993, en tratándose de servidores públicos como la actora, al igual que lo hizo ésta, se remitió a la base de los aportes, ya que con toda claridad se indicó en el tercer inciso del artículo 3 que ‘las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’.

“… “De lo que viene de decirse, se concluye que toda vez que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuáles son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación, ante esa omisión es dable acudir al artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 para establecerlo, de conformidad con lo señalado por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993”.

Así las cosas, no incurrió el juzgador de segunda instancia en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia, los cargos no prosperan. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria « por la vía indirecta, por aplicación indebida de los Arts. 14, 36, 151 de la Ley 100 de 1993, Art. 1° del Decreto 1158 de 1994, Art. 6° del Decreto 691 de 1994, Art. 3 de la Ley 33 de 1985, Art. 1° de la Ley 62 de 1985, a consecuencia de yerros manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal, con incidencia en la parte resolutiva de la sentencia. » Como errores manifiestos de hecho, señala los siguientes: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la mesada pensional de la pensión del actor, fue liquidada correctamente. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no incluyó en la liquidación del Ingreso Base de Liquidación que fijo (sic) la mesada pensional del actor, las diferencias salariales sobre el sueldo, devengadas en el último año de servicio. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no solicito (sic) en su demanda el reconocimiento de las diferencias salariales reconocidas en la liquidación del Ingreso Base de Liquidación que liquido (sic) la mesada pensional. 4. No dar por demostrado, estándolo, que en los hechos de la demanda se solicitó (sic) la inclusión de las diferencias salariales pensionales en la liquidación del ingreso Base de Liquidación de la mesada pensional.

Denunció como pruebas erróneamente apreciadas: a) Documental que obra a folio 28, y que corresponde a la Resolución No. 1219 del 27 de julio de 2007. b) Documental referente a la certificación de salarios y tiempo de servicio, expedida por la unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos Archivo General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C (folios 33 a 37).

Y como pruebas no apreciadas: 1. Demanda presentada por el trabajador, referente a los hechos (folios 2, 3, y 4). 2. Documental del folio (38), y que corresponde a la Resolución No. 1219 del 27 de julio de 2007. 3. Documental del folio 53, referente a la contestación de la demanda por la demandada. 4. Documental referente al escrito de apelación presentado por el actor (folio 183 y 184). 5.

Documental del anexo de pruebas, correspondiente a la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C., que reconoció las diferencias salariales devengadas en el último año de servicio (folios 11 a 30), y en especial la documental de los folios 17, 18, 19 y 29. 6. Documental del folio 23 del cuaderno del Tribunal, referente al Recurso de Apelación del actor, frente a la sentencia del juzgado. 7.

Documental del folio 23 del cuaderno del Tribunal, referente a la solicitud de sentencia complementaria, donde solicito (sic) pronunciamiento sobre las diferencias salariales en la inclusión del IBL. En la demostración del cargo, y frente a los dos primeros errores de hecho, transcribe algunos apartes de la sentencia atacada, y afirma que el tribunal se equivocó al observar de manera incompleta los documentos obrantes a folios 33 a 37; además, dejó de apreciar el de folio 38, en el que se hace constar por parte de la entidad demandada los valores devengados por el actor por diferencias salariales de los años 1993 y 1994, que ascienden a $154.475 y $124.455 respectivamente, estableciéndose en el documento de folio 28, que no las tuvo en cuenta, a fin de que hicieran parte de la liquidación del IBL, pues fue devengado por el trabajador en el último año. Menciona que en los Decretos 1158 y 691 de 1994, el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985 y el 1.° de la Ley 62 de 1985, se establece de « manera clara cuáles son los factores salariales para liquidar la mesada de la pensión de jubilación », por tal manera, que si el ad quem hubiese estudiado correctamente esos documentos con base en las normas antes mencionadas, habría llegado a la conclusión de que la pensión de jubilación reconocida al actor se encontraba mal liquidada, porque no se incluyeron las diferencias salariales sobre el sueldo devengado en el último año de servicios.

Respecto del tercer y cuarto error de hecho, dijo que el tribunal no le tuvo en cuenta lo manifestado en los hechos de la demanda (folios 17, 18, 19 y 29), los cuales fueron el sustento de la solicitud presentada por el actor, a fin de que se profiriera sentencia complementaria respecto de las diferencias salariales, obrante a folios 23 del cuaderno de segunda instancia. Itera que el ad quem en su pronunciamiento no tuvo en cuenta los hechos establecidos en la demanda (folios 2, 3, y 4), que de haberlo hecho, hubiese concluido que la pretensión principal, esto es, la inclusión de las diferencias salariales devengadas por el actor en el último año de servicios a fin de determinar el IBL, habría prosperado.

Por último, sostiene « que si el salario o la Asignación Básica mensual, es factor salarial para pensión, como se desprende del artículo 3° del Decreto 1158 de 1994, concordante con lo señalado en el Art. 3° de la ley (sic) 33 de 1985, adicionado por el Art. 1° de la Ley 62 de 1985, nos damos cuenta que el error manifiesto es ostensible, porque las diferencias salariales le fueron canceladas al trabajador, y este habiendo debatido el hecho en la demanda, y arrimando la prueba pertinente como se deduce de la documental del folio 37 y 38, necesario entonces era que en la liquidación del IBL-Asignación Básica, se incluyera el valor de las diferencias que le fueron reconocidas, ya que en el documento del folio 28 no se incluyó dicho valor. » X. CONSIDERACIONES Reiteradamente la Corte ha dicho que los errores manifiestos de hecho, son aquellos que tienen trascendencia en la decisión, al punto que hacen posible el quiebre de la sentencia recurrida, yerro que, como se dijo en la CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida».

Conforme a las anteriores precisiones, procede la Corte al estudio de los medios de prueba que fueron objeto de ataque, dejando sentado que el problema que se plantea por el recurrente, gira en torno a que el tribunal erró al no haber apreciado las pruebas denunciadas y valorado erróneamente otras, para efectos de liquidar la pensión con la totalidad del salario devengado en el último año de servicios, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, y por ende, que no tuvo en cuenta las diferencias salariales pagadas en los años 1993 y 1994; óptica desde la cual se procede a su análisis, encontrando la Sala que efectivamente el juez colegiado incurrió en los yerros de apreciación que la censura le atribuye.

En efecto, y frente a los dos primeros errores de hecho, el ad quem de manera expresa hizo referencia a los folios 28, 33 a 38 del cuaderno del tribunal, para establecer que al actor le faltaban menos de 10 años de aportes al momento de entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a pesar de que para liquidar la pensión verificó que se tuvieron en cuenta los 10 últimos años de servicios o cotizaciones, y los factores salariales a la luz del Decreto 1158 de 1994, sin embargo no se percató que en la liquidación del IBL, no incluyeron las diferencias pagadas sobre el salario básico en los años 1993 y 1994, pues al remitirse la Sala a la certificación de archivos (folios 33 a 38 del expediente), se demuestra con estas el pago de $154.475 en 1994, y de $124.455 en 1993, valores que no se registran en la liquidación de la pensión, conforme aparece en la Resolución n.°1219 del 27 de julio de 2007 (folio 28), pues allí figura como asignación básica las sumas de $154.099 y $147.870 en los mencionados años, respectivamente.

En punto a los errores de hecho tercero y cuarto, la razón está de lado de la censura, pues ciertamente en la demanda inicial se anuncia que en los años 1993 y 1994, en proceso laboral distinto al presente, al actor le fueron reconocidos unos reajustes en el salario por las sumas antes referenciadas, y que pretende que los mismos sean tenidos en cuenta al momento de realizar la reliquidación de la pensión (folios 2, 3 y 4, hechos 17, 18, 19, 20, 21 y 22), sustentos fácticos que, en efecto, no los tuvo en consideración el tribunal.

Como corolario de lo anterior, el cargo resulta fundado, razón por la que se casará la sentencia en cuanto confirmó la absolución proferida por el juez de primera instancia. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se observa que al demandante, la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez conforme se desprende de lo consignado en la Resolución n.°1219 del 27 de julio de 2007 (folio 24 a 31), en ella, al momento de realizar la liquidación del IBL con base en los 10 últimos años no le tuvo en cuenta en la asignación básica, las sumas de $124.455 y $ 154.475 por concepto de las diferencias salariales reconocidas para los años 1993 y 1994 respectivamente, por orden del Tribunal Superior de Bogotá a través de la sentencia de fecha 28 de febrero de 2001, las cuales fueron debidamente certificadas por dicha entidad demandada (folios 33 a 38).

Conforme a lo dicho, al sumarse los valores anteriormente descritos a los reconocidos en la resolución de marras, arroja la suma de $278.534 para el año 1993 y $302.345 para el año 1994, montos que corresponden a la real asignación básica que debió tener en cuenta la entidad demandada para liquidar el IBL, y así determinar la cuantía de la mesada pensional.

En consecuencia, y una vez realizadas las operaciones aritméticas del caso, incluidos los montos por reajuste del salario básico en los años 1993 y 1994, se obtienen los siguientes resultados: Como puede apreciarse, el valor de la primera mesada, liquidada con el IBL teniendo en cuenta las diferencias salariales anotadas, fue actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE hasta el mes de abril del año 2007, fecha en que el actor cumplió con los requisitos exigidos para gozar de la pensión de jubilación, la cual asciende a $566.917,92, superior a la primera mesada reconocida por la entidad demandada, que fue de $481.573.

Así las cosas, desde el 5 de abril de 2007, la entidad llamada a juicio le adeuda al demandante la suma de $16.462.826,01 por concepto de diferencias pensionales, tal como se discrimina en el siguiente cuadro: La cuantía de la mesada pensional para el presente año, asciende a la suma $895.923,26. En lo que toca con los intereses de mora, se confirmará la absolución impartida por la sentencia de primer grado, en tanto, tal y como lo tiene decantado la jurisprudencia de esta Corte, aquellos no proceden en tratándose de reliquidación de pensiones, pero, principalmente, porque el origen de la pensión de jubilación de autos, no está en la Ley 100 de 1993, sino en la Ley 33 de 1985.

Ahora bien, como el actor solicitó subsidiariamente la indexación las diferencias salariales causadas, se condenará por dicho concepto en cuantía de $3.870.142,31, de conformidad con lo establecido en el cuadro arriba transcrito. En torno a los medios exceptivos, la Sala tiene en cuenta que la presentación de la demanda se produjo el 10 de agosto de 2009, y el derecho a la pensión de vejez se causó y se tornó exigible en el mes de abril de 2007, por tanto, ninguna de las diferencias de las mesadas pensionales deducidas se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. De ahí que se declara no probada tal excepción, así como tampoco las demás excepciones formuladas por la parte demandada.

Los razonamientos que anteceden resultan suficientes para revocar la sentencia proferida el 12 de abril de 2010 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto absolvió de la reliquidación pensional demandada, y en su lugar, se condenará al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-, a reajustar la pensión de vejez del demandante, en cuantía inicial de $566.917,92, a partir del 5 de abril de 2007, así como también a pagarle $16.462.826,01, por concepto de diferencias causadas entre el 5 de abril de 2007 y el 31 de marzo de 2018, más la suma de $3.870.142,31 por la indexación del valor antes anotado.

Se confirmará en los demás. Como la acusación salió victoriosa, no hay lugar a costas en el recurso de casación, además de que no hubo réplica. Las de primera y segunda instancia serán a cargo de la parte vencida, que lo fue la entidad demandada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por JOSÉ DEL CARMEN LEÓN BERMUDEZ contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PRESTACIONES -FONCEP-.

En sede de instancia se REVOCA la sentencia del 12 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar, CONDENA a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez del demandante, en cuantía inicial de $566.917,92, a partir del 5 de abril de 2007 y a pagarle $16.462.826,01, por concepto de las diferencias pensionales causadas entre el 5 de abril de 2007 y el 31 de marzo de 2018, mas $3.870.142,31 por concepto de la indexación de la suma antes anotada, de acuerdo a la expuesto en la parte motiva.

SE CONFIRMA EN LO DEMÁS. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN=755.890,57$ FECHA DE PENSIÓN=05/04/2007 PORCENTAJE DE PENSIÓN=75% VALOR DE LA PRIMERA MESADA=566.917,92$