CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1600-2022 Radicación n.° 90086 Acta 13 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA ROCÍO SÁNCHEZ DAZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA S. A. Se acepta el impedimento presentado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer y decidir el presente caso.
Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido (cuaderno digital de la Corte). Se reconoce personería a la abogada Rosalba Chica Córdoba, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.
Se reconoce personería al abogado Diego Alejandro Rodríguez, como apoderado judicial de Skandia Administradora de Fondos de Pensiones Cesantías S. A. antes Old Mutual S. A., en los términos y para los efectos del mandato otorgado (cuaderno digital de la Corte). I.
ANTECEDENTES Martha Rocío Sánchez Daza llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Protección S. A. y a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. hoy Skandia S. A., con el fin de que se declare la nulidad de traslado de régimen que realizó con la segunda y tercera de las mencionadas. En consecuencia, se ordene i) a la AFP Old Mutual traslade a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos a que hubiere lugar y ii) a Colpensiones aceptar el traslado y actualizar la historia laboral de las cotizaciones efectuadas en el RAIS.
Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 3 Sustentó sus peticiones, básicamente, en que el 23 de octubre de 1985 se afilió al ISS, a través de Philips de Colombia S. A. y que aportó hasta el 24 de febrero de 1999; que el 25 siguiente, se trasladó a la AFP Protección S. A. y posteriormente, el 1.° de junio de 2002, a la AFP Skandia, actualmente Old Mutual; que para aquella data los promotores acudieron a la empresa Bel Star S. A. donde laboraba y, en forma masiva, los incentivaron a que se trasladaran a ese fondo privado; que el motivo de su traslado fue porque publicitaron que al migrar al fondo tendría la oportunidad de acceder a la pensión de vejez a más temprana edad, ya que tanto la edad como el monto de la pensión podría ser fijado por la afiliada; que no recibió la información suficiente sobre los beneficios o desventajas que conllevaba el cambio de régimen.
Dijo, que tampoco se le ilustró de la incidencia que tendría el cambio de régimen pensional ni se le calculó cual sería el monto que obtendría en cada uno de ellos para que tuviera la ilustración suficiente para decidir; que la desinformación y la falta de asesoría por parte de Protección S. A. denotó la vulneración del principio de eficiencia; que dicho fondo incumplió con el deber de información, lo que devino a que su vinculación no fuera realmente de manera libre y voluntaria; que no tomó una decisión informada, ya que no recibió una asesoría sería, responsable y con personal calificado.
Señaló, que el 23 de febrero de 2017, solicitó copias de los documentos en que constara la afiliación y la Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 4 información que en su momento le fue proporcionada para su traslado, sin embargo, sobre esto último el fondo en su respuesta no suministró lo requerido; que ante un nuevo derecho de petición pidió la entrega de los estudios realizados junto con los nombres de los promotores que acudieron el 25 de febrero de 1999 a las instalaciones de la empresa y en comunicación del 19 de mayo de 2017, le indicó que no tenía los soportes requeridos y que la información de los asesores no se podía brindar por la reserva financiera ya que actuaban como representantes de Protección S. A.; que lo propio hizo con Old Mutual el 23 de febrero de 2017, entidad que le entregó copia del formulario de la afiliación con Skandia y le adujo ser ajena al trámite de traslado que efectuó con Protección S. A. Precisó, que el 1° y 2 de agosto de 2017, solicitó a Colpensiones el traslado del RAIS al RPMPD y a Old Mutual la anulación de la primera afiliación, respectivamente; que esta entidad dio respuesta el 23 siguiente, manifestando que no era competente para anular o dejar sin efectos la afiliación, pues no existía mecanismo alguno que le permitiera realizar tal acción (f.° 6 a 13, del cuaderno principal).
Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. hoy Skandia S. A. se opuso a las declaraciones y pretensiones que le atañía y, en cuanto a los hechos admitió la data de vinculación a esa entidad, la solicitud elevada y su respuesta. Sobre las demás advirtió que no eran ciertos o no le constaba. Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación; buena fe y la genérica (f.° 95 a 107, ib.).
Por su parte, Protección S. A. se resistió asimismo a los pedimentos de la actora en lo que a ella incumbía. Aceptó, únicamente la data de afiliación a esa AFP. En cuanto a las restantes afirmaciones indicó que no los aceptaba ni les constaba. A su favor, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, y compensación (f.° 135 a 153, ib.).
La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se contrapuso a las peticiones tanto declarativas como condenatorias. Asintió, la fecha de afiliación de la demandante al ISS y su permanencia hasta el 24 de febrero de 1999, la data de traslado al RAIS y el derecho de petición que elevó, aclarando que este fue respondido. Frente a las demás aseveraciones precisó que no le constaba.
Como medio exceptivos planteó los de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; prescripción, caducidad inexistencia de causal de nulidad, no procedencia al pago de costas en Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 6 instituciones administradoras de seguridad social del orden público, e innominada o genérica (f.° 167 a 185, ib.).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de enero de 2019, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas por la parte actora y la gravó en costas (f.° 210 en lo que hace al CD y 211 a 214, en lo que respecta al acta). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de aquella, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por decisión del 3 de marzo de 2020, confirmó la providencia del a quo y le impuso costas (f.° 262 a 263, en relación al CD y acta, del cuaderno principal).
El ad quem en virtud del artículo 66 A CPTSS, determinó como problema jurídico a resolver si en este asunto procedía la nulidad o ineficacia del traslado que realizó la actora del régimen de prima media con prestación definida - RPMPD al régimen de ahorro individual con solidaridad - RAIS y en caso de ser así, sí el fondo debe devolver los aportes a Colpensiones.
Advirtió, que se daban por acreditados los siguientes supuestos fácticos, que: i) la demandante nació el 29 de mayo de 1964; ii) empezó a cotizar para el ISS, el 23 de Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 7 octubre de 1985, a través de su empleador Philips S. A. hasta el 28 de febrero de 1999, 686.14 semanas (f.° 191, ib.); iii) en abril de 1999 firmó un formulario de afiliación al RAIS administrado en su momento por Protección S. A. (f.° 154, ib.); iv) el 5 de abril de 2002, se trasladó al fondo Skandia S. A. (f.° 108, ib.); y v) a 1.° de abril de 1994, contaba con 29 años de edad.
Adujo, que del interrogatorio de parte absuelto por la actora, se pudo establecer que el traslado al RAIS lo realizó de manera libre y voluntaria; que efectúo retiros de ahorros voluntarios, que decidió cambiarse de fondo de pensiones más no retornar a Colpensiones por un tema de servicio, porque en su momento no tenía preocupación por su pensión y que tan solo hace 3 años pidió una proyección de su mesada pensional, lo que le permitió tener conocimiento de las consecuencias del traslado realizado.
Recordó, que la promotora del juicio pretendía la ineficacia del traslado por cuanto el referido fondo no le suministró una información clara, completa y concisa sobre los beneficios contemplados en el RPMPD y del RAIS. Citó las sentencias CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en los radicados «31314 y 33383», así como las «19447- 2017, 17595-2017, 4964- 2018, 413-2018, 1688-2019, 1451-2019, 1459-2019, 1421-2019 y 4062-2019», que señala que, la falta de información completa, clara, comprensible y concisa por parte de las administradoras de pensiones pueden configurar un engaño en que conlleve a la anulación del traslado o a su ineficacia, no obstante en Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 8 todas ha resaltado las condiciones o expectativas pensionales de cada uno de los trabajadores demandantes en dichos procesos, en donde se tiene que al momento del traslado del RPMPD al RAIS, pueden ser vulnerados por el traslado y llevar a la ineficacia del mismo, lo cual se materializa en que el afiliado en dichas providencias, ya contaba con un derecho adquirido, que le generaba una expectativa legitima de obtener el derecho a la pensión, bajo las previsiones del sistema del RPMPD, por cuanto eran beneficiarios del régimen de transición pensional.
Adujo, que para el año 1994 la accionante contaba con 29 años, que según la norma vigente la Ley 797 de 2003, le faltaban aproximadamente 28 años para cumplir la edad requerida, es decir, 57 años «lo cual se traduce en que no contaba con esa expectativa legitima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente que su afiliación a Protección S. A. le cercenó ese derecho», y que de acuerdo con las sentencias mencionadas la falta de información por parte de las administradoras de pensiones, pueden llevar a ocasionar el engaño, y configurar la ineficacia o nulidad del traslado del régimen y que la información que deben suministrar las AFP deben ser claras, completas, comprensibles, concisas y veraces, la cual deben comprender todas las etapa del proceso, «desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para disfrute pensional y que el deber de proporcionar la información completa y compresible se debe a la medida de la asimetría que se debe salvar entre un entre un Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 9 administrador experto y un afiliado lego en materia de alta complejidad».
Arguyó, que en el sub examine la actora era contadora pública, ocupaba un alto cargo, además, se trataba de la administradora de costos y directora de proyectos de la entidad para la cual trabajaba. Añadió, que dicha accionante realizaba aportes voluntarios a Protección S. A. dejando plenamente consolidado su intención de permanecer en el RAIS.
Advirtió, que surgían interrogantes como qué tipo de efecto nocivo puede causarse a la accionante, quien contaba con 29 años de edad, para el 1.° de abril de 1994, y tenía una densidad de 432,14 y se encontraba en plena formación su derecho pensional; además, dejó constancia que para que prospere el traslado de régimen y, si bien se debía suministrar una información suficiente, clara, concisa comprensible, completa y veraz por parte de las AFP, no es menor cierto que el afiliado no está exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio del régimen pensional, toda vez que no se encontraba disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos y teniéndose en cuenta que de su elección dependerá su futuro pensional.
Añadió, que el inciso 7, del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, permite que el formulario de afiliación contenga la leyenda preimpresa de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones, norma que se encuentra en pleno vigor. Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 10 Refirió, que las obligaciones generales y especiales que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para los afiliados se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la demandante al momento de suscribir el formulario (f.° 108 y 155, ib.), en donde expresa que con su suscripción se deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.
Señaló, que si bien es cierto que la protección que se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez del traslado se encamina a evitar que el derecho pensional sea vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el RPMPD, en tal situación no se hallaba la demandante al momento que decidió trasladarse al RAIS, de manera que era necesario demostrar que ese cambio de régimen le ocasionó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, hecho que no sucedió en el sub examine.
Agregó, que de las pruebas allegadas se colegía que la actora se ratificó en su decisión de permanecer en el RAIS cuando migró a Skandia. A más que del interrogatorio de parte absuelto ésta, adujo que tan solo hace tres años tuvo interés en retornar al RPMPD, pues previo a ello no se preocupó tener conocimiento de su derecho pensional, lo que le permitió concluir que la información del cambio de régimen pensional lo pudo haber solicitado en su momento, Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 11 esto es, antes de los 10 años previo a la adquisición del derecho pensional y no solamente durante los últimos años cuando estaba la prohibición del traslado estipulado por la ley.
Destacó, que en el formulario de afiliación en el capítulo denominado «voluntad de selección y afiliación», se dejó plasmado, que: Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad lo he efectuado de forma libre y espontánea sin presiones. Manifiesto que he elegido a la administradora de fondos de pensiones Protección S. A. para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos.
Adicionó, que en el f.° 660, ib., se encontraba el formulario de la AFP Protección S. A. en donde la accionante hace aportes voluntarios, ratificando así su permanencia en el RAIS. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Martha Rocío Sánchez Daza, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y se accedan las pretensiones de la demanda.
Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados salvo por Protección S. A. y se pasan a estudiar en forma conjunta por su propósito común. VI. CARGO PRIMERO Acusa, La sentencia recurrida […] por ser violatoria, por la vía directa, de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 11, inciso 7° y 15 del Decreto 692 de 1994, compilados en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2.016; los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 1°, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 63, 1502, 1508, 1509, 1603 y 1604 del Código Civil; artículo 3° del Decreto 1161 de 1.994; artículos 167, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1.993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2.003; literal c) del artículo 3º y artículos 5º, 7º y 9º de la Ley 1328 de 2.009, éste último adicionado por el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1748 de 2014; numerales 1°, 2° y 3° del artículo 2º y artículos 3°, 5° y 7° del Decreto 2241 de 2.010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1; artículo 3° del Decreto 2071 de 2.015 que modificó el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010; artículo 61 del Código Procesal del Trabajo; artículos 64 y 167 del Código General del Proceso y artículos 13, 53, 234, 237 y 241 de la Constitución Política.
Dice, que como el cargo está planteado por la vía directa, acepta los supuestos de hecho relacionados, en que i) nació el 29 de mayo de 1964; ii) se afilió al ISS, hoy Colpensiones; iii) en febrero de 1999 se trasladó y se afilió a la AFP Protección S. A. mediante la firma de un formulario preimpreso; iv) posteriormente trasladó su afiliación a Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 13 Skandia; v) a 1º de abril de 1994 contaba con 29 años y vi) el trasladó del RAIS a Colpensiones le fue negado.
Trascribe la sentencia fustigada y aduce que el ad quem apoyó su decisión de no declarar la ineficacia, por cuanto, que: a) no se trataba de una persona con derechos adquiridos o próxima a pensionarse; b) se trataba de una afiliada con título profesional en contaduría y desempeñar un cargo directivo; c) que realizó aportes voluntarios a Protección S. A. por lo que tenía la intención de permanecer en el RAIS; d) era menester demostrar que ese traslado de régimen le generó un perjuicio cierto y real del derecho pensional; y e) la firma de formulario de afiliación pre impreso, por sí solo constituye la prueba de un consentimiento informado.
Aduce, que los jueces de la República, por mandato de la ley y la Constitución, están sometidos al imperio de la ley y al acatamiento del precedente judicial y cita la sentencia CC SU-354-2017. Advierte, que las conclusiones de la colegiatura, no se allanan a la jurisprudencia de la Corte, en tanto que el consentimiento vertido en un formulario de afiliación no constituye uno informado; que la firma del mismo al igual que las afirmaciones consignadas en los mismos tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», no son suficientes para dar por demostrado el deber de información; que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una expectativa pensional o un derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 14 deber de información; que no es el accionante quien debe tener conocimiento de los presupuestos del régimen pensional independiente de su nivel de educación o conocimientos; que contrario a ello el deber de información e ilustración recae sobre únicamente en la AFP quien tiene la obligación legal de brindarle al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales y que de ahí opera la inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado.
Trae a efecto la sentencia CSJ SL1197-2021, que a su vez recordó lo expuesto en la CSJ SL1452-2019, asimismo mencionó la CSJ SL1688-2013, las que reprodujo para contrarrestar las conclusiones del ad quem (recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Acusa, La sentencia recurrida […] por ser violatoria, por la vía indirecta, de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 114 y 271 de la Ley 100 de 1.993 en relación con los artículos 1502, 1508, 1509, 1510, 1515 y 1603 del C.C., numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1.993, modificado por el artículo 23 de la Ley 795 de 2.003; artículo 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, compilados en el Decreto Único Reglamentario 1833 de 2.016; literal c) del artículo 3º y artículos 5º, 7º y 9º de la Ley 1328 de 2.009, éste último adicionado por el parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1748 de 2014; artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 13 y 114 de la Ley 100 de 1.993; numerales 1°, 2° y 3° del artículo 2º y artículos 3°, 5° y 7° del Decreto 2241 de 2.010, incorporado al Decreto 2555 del mismo año en el artículo 2.6.10.1.1; artículo 3 del Decreto 2071 de 2.015 que modificó el Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 15 artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 y artículo 61 del Código Procesal del Trabajo.
Expone, que el quebranto normativo, se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora MARTHA ROCÍO SÁNCHEZ DAZA recibió por parte de la AFP PROTECCIÓN S. A., la información suficiente y transparente que le permitiera tomar la decisión de quedarse en el régimen de prima media con prestación definida o trasladarse al régimen de ahorro individual. b) No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARTHA ROCÍO SÁNCHEZ DAZA careció de la información e ilustración necesaria y transparente que le debía haber suministrado la AFP PROTECCIÓN S.A para que su traslado al régimen de régimen de ahorro individual con solidaridad hubiese sido el resultado de una decisión libre y voluntaria, es decir que existió un consentimiento informado. c) Dar por demostrado, sin estarlo, que la voluntad de la demandante se encuentra satisfecha con la simple firma del formulario de afiliación a la AFP PROTECCIÓN S. A. d) No dar por demostrado, estándolo, que no existió una decisión libre y voluntaria de la demandante para el traslado de régimen.
Denuncia que los anteriores yerros se dieron por la apreciación errónea de los documentos obrante a folios 154, 108, 134 y 160 y de la confesión contenida en los interrogatorios de parte absuelto por la actora y por el representante legal de Protección S. A. Y, como pruebas dejadas de apreciar, las documentales militantes a folios 36 y 37 del expediente, por medio de las cuales la AFP Protección S. A. le comunicó la ausencia de registro de estudio pensional en el momento del traslado.
Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 16 En la demostración del cargo, dice que si el ad quem hubiera apreciado el documento de afiliación a la AFP Protección S. A. habría encontrado entre otros, que se trata de un formulario preimpreso y que al final aparece una leyenda que dice que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la hace el afiliado «en forma libre, espontánea y sin presiones», pero ello no acredita que recibió la información necesaria, con los pro y contras, ventajas y desventajas del traslado.
Reseña que, si hubiera estimado las pruebas dejadas de considerar, habría encontrado que no existió estudio pensional al momento del traslado, de las que aduce debió armonizar con la confesión del representante legal de Protección S. A., que erróneamente valoró, y que hubiese llegado a la conclusión de que no recibió una ilustración de tipo profesional y responsable en un tema tan trascendental como lo es la pensión de vejez.
Aduce, que la reunión de ilustración para el cambio de régimen que recibió la actora, según confiesa el representante legal de la AFP «PORVENIR S. A.». se llevó a cabo el 25 de febrero de 1999, en forma grupal, en un salón de la empresa Bell Star donde laboraba y que lo único que hizo luego de finalizar la reunión colectiva fue firmar un documento preimpreso donde los promotores de «PORVENIR» le dijeron debía estampar su rúbrica.
Igualmente recuerda, lo dicho por la jurisprudencia en punto a que la firma del formulario no suple el Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 17 consentimiento informado que debe existir para trasladarse de un sistema a otro. Precisa, que lo confesado por el representante legal de la demandada coincide con lo dicho por ella en el interrogatorio de parte concretamente al dar respuesta a las preguntas contenidas en los minutos «27:27, 27:36, 29:20 y 29:31», los cuales reproduce, para concluir que brilla por su ausencia la información clara, concreta y precisa que debía dar Protección S. A. Determina, que el ad quem incurrió en su sentencia en garrafales errores, revelándose groseramente contra el precedente jurisprudencial, sin ningún argumento o análisis de tipo probatorio para desconocerla.
Anota, lo expuesto entre otras en las sentencias CSJ SL19447-2017; CSJ SL 4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1197-2021, en cuanto a que, i) no existe una manifestación libre y voluntaria cuando la AFP no le ha dado al afiliado la información suficiente y transparente para que pueda tomar la decisión más le convenga sobre el traslado de régimen pensional; ii) el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente pues es necesario un consentimiento informado; iii) opera una inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado y iv) ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que la demandante debe tener o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, o si cuenta o no con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado por Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 18 incumplimiento del deber de información (recurso de casación, del cuaderno digital de la Corte).
VIII. RÉPLICA Old Mutual S. A., hoy Skandia S. A., destaca que el primer cargo, debe ser desestimado, por cuanto el Tribunal no puso en duda la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, pues hizo expresa mención de esa situación y de los efectos que produce, citó varias sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las que se alude a la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales cuando se incumple ese deber, luego no se le puede imputar la interpretación errónea de las normas que la recurrente enlisto.
Advierte, que la impugnante no controvirtió todos los argumentos de la sentencia fustigada, en tanto que nada adujo sobre los siguientes: (i) ¿qué tipo de efecto nocivo se le pudo causar a la actora, quien contaba con 29 años de edad para 1994 y tenía en plena formación su derecho pensional?; (ii) si bien se debe suministrar una información suficiente por parte de las administradoras de los fondos de pensiones, no es menos cierto que el afiliado no está exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión de cambio de régimen pensional por cuanto no se encuentra disminuido en su capacidad para celebrar actos y contratos y de su elección depende su futuro pensional;
(iii) no se puede desconocer el inciso 7 del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que está en pleno vigor, donde ser permite que el formulario de afiliación contenga la leyenda pre impresa de que la decisión que toma el afiliado, es libre, voluntaria y sin presiones; (iv) no se demostró que a la actora se le causara un perjuicio cierto y real con su traslado de régimen;
Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 19 (v) la demandante ratificó su decisión de pertenecer al RAIS, como se observa a folio 108 del expediente, al afiliarse de manera libre y espontánea a Skandia y con los aportes voluntarios que realizó. Dice que, al guardar silencio respecto de estos, hace que la decisión permanezca incólume, como lo ha explicado en la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 36764.
Resalta, que el Juez de la alzada no se equivocó en la forma como abordó el análisis de los hechos debatidos en el proceso, porque concluyó que la administradora de pensiones probó que la promotora del pleito recibió la información antes de su traslado, con lo que, en últimas, aplicó las reglas sobre la carga de la prueba que echa de menos la recurrente, por lo que es claro, no incurrió en la violación normativa por la cual se le acusa.
Arguye, que el hecho de que la actora no tuviera una expectativa legitima a pensionarse cuando se trasladó de régimen no fue determinante en el fallo, pues se trató de una referencia tangencial sin ninguna incidencia en la decisión que se adoptó, porque la decisión se apoyó en que la actora recibió la asesoría suficiente al trasladarse. Aduce, que el Tribunal no puso en duda la obligación de las administradoras pensionales de ofrecer a los afiliados la información completa y comprensible, pues hizo expresa mención de ella y de la jurisprudencia de la Corte en las que se ha hecho referencia a esa especial obligación. Además, encontró probado que a la demandante sí se le Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 20 suministró la información que era requerida, por lo que no se le puede censurar que haya desconocido las normas legales en las que esta se consagra.
Manifiesta que no cabe duda de que la situación pensional de un beneficiario del régimen de transición no es igual a la de quien no lo es, en efecto, en la primera situación, la pérdida de ese régimen puede tener incidencia en los requisitos para acceder a la prestación, y eventualmente, en su cuantía, mientras que en el segundo una afectación del derecho por un traslado de régimen debe ser establecida, puesto que no puede presumirse.
De ahí que las reglas en materia de demostración del perjuicio sufrido no sean las mismas y por ello no se equivocó el Tribunal cuando señaló que la inversión de la carga probatoria solamente debe presentarse respecto de quienes se hallen en la primera situación. De cara a la segunda acusación, expone que no atacó todo los argumentos fácticos del fallo gravado, pues dejó libre de cuestionamiento y que fue determinante en la decisión en punto a que la actora ratificó su pertenencia al RAIS cuando se trasladó a Old Mutual y cuando hizo aportes voluntarios a Protección, amén de que las pruebas se adujo erradamente valoradas no se demuestra un dislate factico evidente que origine le quiebre de la sentencias, puesto que el ad quem extrajo de ellas lo que surgía. Anota, que la realización de una proyección pensional no era exigible para cuando se hizo el traslado de régimen Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 21 pensional, por cuanto surgió mucho después de que se llevó a cabo ese acto, de tal suerte que no le podía ser exigida a la administradora accionada en ese momento, ya que las normas que las consagraron no tienen efecto retroactivo Reitera, que los actos de relacionamiento de la actora y los traslados de administradora son demostrativos de su interés de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad y cita la sentencia CSJ SL3752-2020 (escrito de oposición, cuaderno digital del Corte).
Por su parte, Colpensiones advierte que los cargos presentan deficiencias técnicas que trasmuta más en un alegato de instancia y no en un recurso extraordinario, en tanto que enrostra la interpretación de las normas enlistadas, pero en su desarrollo no indica cuál fue la exégesis errada que realizó el Tribunal de estas y le endilga la comisión de unos yerros, pero olvidó indicar cómo se configuró el error.
Respecto al fondo del asunto dice que la demandante suscribió los formularios de afiliación y traslado de manera libre y voluntaria, al momento de hacerlo, no estaba beneficiada por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1.° de abril de 1994, contaba con 30 años de edad y no tenía los 15 años de servicio, por ende, no cumplía con los requisitos de edad ni el tiempo de servicio o cotizaciones exigidas por la misma norma, de manera que no era beneficiaria del régimen de transición, luego no perdió ningún derecho.
Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 22 Estima, que en este asunto era muy difícil que realizara una proyección pensional, ya que la ley que cobijaría actualmente a la demandante solo entró a regir en el año 2003, esto es la Ley 797 de 2003, por tanto, sus argumentos carecen de fundamento factico ni jurídico. Agrega, que el traslado del RPMPD al RAIS, se realizó con plena voluntad de la cotizante, quien por decisión propia solicitó el traslado y suscribió el formulario mediando su voluntad y sin advertir vicio alguno. Recuerda, que la demandante también tenía deberes, como lo es, el de informarse respecto del contrato que en su momento estaba suscribiendo de forma voluntaria, toda vez que la legislación nacional le ha otorgado herramientas para hacerlo a través del artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, que le brinda la posibilidad de retracto dentro de los cinco (5) días siguientes a la suscripción del traslado de régimen, derecho que la actora no ejerció y por el contrario fue ratificado, el 1° de junio de 2002 en su deseo de permanecer en el RAIS, de acuerdo a los traslados horizontales entre Administradoras de Fondos de Pensiones, quedando saneado cualquier error que originó la afiliación inicial, con lo que se ratifica la conclusión del ad quem, en punto a que no se demostró vicio alguno inducido por error fuerza o dolo en el consentimiento que prestó la demandante, en el momento de suscribir el formulario.
Precisa, que las afirmaciones esbozadas por la actora sobre la falta de asesoramiento e información en cuanto a la Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 23 afiliación al SGSS no son de recibo, pues cuando solicita su proyección pensional señala que fue engañada al efectuarse su traslado. Reitera que la vinculación de la actora al RAIS cumplió con los requisitos sustanciales de información, porque fue completa, correcta, objetiva, cierta, eficaz, comprensible y suficiente de todos los bienes y servicios puestos a su disposición, toda vez que el solo hecho de suscribir el formulario de afiliación implicó que recibió la información suficiente y no fue objeto de engaño, y al faltarle a la demandante más de 25 años para pensionarse, era imposible definir o informar de consecuencias negativas del traslado en ese momento.
Respecto al segundo cargo, trae las mismas argumentaciones expuestas para el primer embate, y dice que dentro del plenario quedó plenamente demostrado que a la demandante la AFP le brindó información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado; toda vez que la suscripción del formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado; puesto que dicha afiliación fue libre y voluntaria, la carga de la prueba estaba en cabeza de la demandante en virtud que no tenía derecho consolidado o proximidad a pensionarse y la inexistencia de vicio alguno inducido por error fuerza o dolo en el consentimiento que prestó, en el momento de suscribir el formulario.
Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 24 Agrega, el ad quem valoró en su totalidad las pruebas arrimadas al proceso, al igual que el interrogatorio de parte depuesto por aquella en que ratificó que firmó la afiliación, que fue libre, espontánea y sin presiones, conllevando a una confesión del documento de haber recibido una información completa, correcta, objetiva, cierta, eficaz, comprensible y suficiente para decidir lo que más le conviniere, por lo que la vinculación cumplió con los requisitos sustanciales de información. Expresa, que si los dislates técnicos anteriores se entendieren superados, comparte los argumentos del Tribunal para negar las pretensiones de la actora, y recuerda que según el artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen la absoluta libertad para formar su convencimiento a través el estudio de las pruebas allegadas al juicio, de modo que solo será viable casar su fallo cuando ese examen sea arbitrario o contraevidente, situación que en el sub examine no se presentó y pide no se acceda al traslado (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES Frente a los reparos de orden técnicos que hacen las opositoras, corresponde decir que no impiden el estudio de fondo del asunto, ocupándose en este momento de la primera acusación, en la medida en que si bien no se presentó una acusación completa y detallada contra todos los argumentos que soportan el fallo impugnado, se logra extraer en esencia de su argumentación, con el fin de ejercer Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 25 el control de legalidad de aquel (CSJ SL10453-2016), que la recurrente circunscribe el yerro que le atribuye l ad quem el haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información correspondía acreditado por las administradoras, lo que traduce en el traslado de la carga de la prueba en cabeza de quien ejerce la actividad con ese carácter.
En el sub examine recuerda la Sala que en casación no genera discusión en el recurso que i) la señora Martha Rocío Sánchez Daza, nació el 29 de mayo de 1964; ii) empezó a cotizar para el ISS, el 23 de octubre de 1987, a través de su empleador Philips S. A. hasta el 28 de febrero de 1999; iii) en el mes de febrero de 1999 firmó formulario de afiliación al RAIS administrado en su momento por Protección S. A. ib.); iv) el 5 de abril de 2002, se trasladó al fondo Skandia S. A. y v) a 1.° de abril de 1994, contaba con 29 años de edad y 432,14.
Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si la Colegiatura se equivocó al supeditar la aspiración de la promotora del juicio en la no existencia de un perjuicio en tanto no se encontraba en condiciones de ser beneficiaria del régimen de transición ni estaba en plena formación su derecho a la pensión o si por el contrario debió contraer su atención en elucidar si la AFP Protección S. A. al momento Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 26 del traslado dispensó la asesoría necesaria para que la asegurada tomara una decisión informada.
Para resolver, deviene recordar que no en pocas oportunidades la Sala ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto debe estar precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. De cara a este tema, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, señaló: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 27 aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Consultar, entre otras, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL373-2021) Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo anterior devela, que las administradoras de los fondos de pensiones tienen la obligación de brindar una asesoría suficiente para que el afiliado conozca de las consecuencias de su decisión, y por ello cuando la asegurada arguye que no fue así, le correspondía al ad quem contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, pese lo anterior erró al estimar que con las previsiones plasmadas en el formulario de afiliación era suficiente para materializar el traslado como si se tratara de una razón justificable para que la administradora de pensiones Protección S. A., se sustrajera de ese deber de información, carga probatoria que atañía a dicho fondo acreditarla, al respecto en al respecto en sentencia CSJ SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en esta se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 29 trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
De otro lado, tampoco refulge razonable que el Juez de apelaciones impusiera la existencia de una expectativa pensional concreta, o la de contar con un derecho consolidado o fuera beneficiaria del régimen de transición para considerar una eventual ineficacia del traslado de la demandante. En cambio, esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020).
Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 30 De manera pues, que como dijo en la sentencia CSJ SL2001-2021, el derecho de información, es de carácter universal para todos los afiliados al momento de la selección del régimen pensional, sin que se encuentre restringido únicamente para quienes son beneficiarios del régimen de transición o hayan cumplido alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional en el régimen de prima media con prestación definida, como equivocadamente lo entendió el tribunal, pues se insiste, este deber brota del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y no del artículo 36 ibídem.
Así las cosas, y sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el ad quem incurrió en los dislates jurídicos enrostrados por la censura, por lo que, la providencia fustigada habrá de casarse, sin que sea necesario incursionar en el segundo cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Incumbe en esta instancia resolver el recurso de apelación por la actora, quien en suma, criticó el hecho que de que el a quo haya dado que la información brindada por la AFP fue clara, completa y comprensible, así como derivo de manera equivocada que la permanencia por más de 18 años de la afiliada a las AFP la obligaba a ilustrarse sobre el funcionamiento de los fondos privados, como también que para hablar de ineficacia se requiere que la promotora del Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 31 juicio estuviese derecho al régimen de transición y desestimó la carga de la prueba.
En tales condiciones, además de lo expuesto en sede de casación, la Sala debe establecer si al momento de la afiliación de la actora al RAIS, la AFP Protección cumplió con el deber de información y, en caso negativo, establecer los efectos de la ineficacia derivada de tal omisión. Pues bien, además de lo expuesto en sede de casación, deviene recordar que la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 1999, cuando se trasladó la reclamante, correspondía observar la regulación correspondiente en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019.
En lo pertinente, se dijo: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 32 con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 33 posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 34 la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer ��las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 35 su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
De manera que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. En ilación a lo antepuesto, y dado que la actora en los hechos de la demanda asintió que la AFP Protección S. A. y de las demás no cumplieron con ese deber de información correspondía a esta demostrar que sí habían obrado con esa diligencia, en aras de desvirtuar, además, la negación indefinida realizada por la demandante (CSJSL1688-2019).
Al analizar las pruebas practicadas, se observa que el 25 de febrero de 1999, la actora suscribió formulario de afiliación a la AFP Protección S. A. (f.° 45 y 154, del expediente principal), documento que por sí mismo no es insuficiente para tener por acreditado ese deber de información, (CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020), en efecto, de éste solo se advierte la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de la accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula preimpresa en la Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 36 casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda concluirse que la administradora privada demandada cumplió con el deber de suministrar a la afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Además, el hecho de que la actora realizara un traslado entre AFP (f.° 108, ib.), tampoco conlleva a establecer que se efectuó con el deber de información, pues de acuerdo con el formulario de afiliación, lo que se observa son los datos e información general que la afiliada suministró a Skandia (Old Mutual), su vinculación laboral y beneficiarios y un párrafo pre impreso en el que se plasmó que la interesada efectuó «de forma libre, espontánea y sin presiones» la elección del fondo privado, pero de manera genérica y sin más detalles.
Lo precedente no contrarresta el cumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, que debe ser oportuna e integral al momento del traslado. A efecto, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 37 deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.
Del interrogatorio de parte absuelto por la representante legal de Protección S. A., tampoco se obtiene que hubiese cumplido con ese deber de información con las características previstas para la época en que se trasladó la demandante –abril de 1999-,en efecto, adujo que, para esa anualidad, los asesores realizaban charlas grupales y posteriormente personales a los potenciales clientes, que no existe ningún documento en el cual conste la asesoría que se le brindó a la actora, porque era de forma verbal, y no existía obligación de documentarla y que los asesores eran integrales y capacitados (f.° 210, Cd, min: 19:18 a 25:03 min., ib.).
Por su parte, la actora en su versión, indicó que se afilió en forma libre y voluntaria a la AFP Protección S. A. que los asesores emitieron charlas grupales y después el consultor, si existía voluntad, se acercaba a cada oficina y llenaban el formulario; que la información que recibió fue de que se podría pensionar a la edad que se siquiera y la existencia de la incertidumbre de que el ISS no iba a continuar y que los fondos eran la mejor opción por cuanto estaban vigilados por la autoridad correspondiente; reiteró que la asesoría fue grupal y después personal, en el sentido de que se llenaban los formularios con los datos personales y se firmaban; que no solicitó asesorías adicionales; asimismo, se refirió sobre la vinculación a Old Mutual, que la información que recibió fue que tenían una mejor Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 38 plataforma tecnológica y por el tema de los servicios y que efectúo aportes voluntarios (f.° 210, Cd, min 26:06 a 48:00 min. ib.).
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, sin que de la declaración rendida se vislumbre el cumplimiento de dicho deber en la calidad debida, pues aun cuando la actora refirió que recibió alguna información, no se logró extraer que se le dio a conocer a la asegurada las implicaciones del acto traslado de régimen pensional que estaba realizando en los términos avisados, puesto que de su propia declaración advirtió, que la información que recibió fue que se podría pensionar a la edad que se siquiera y la existencia de la incertidumbre de que el ISS no iba a continuar, entendiendo la Sala que tales manifestaciones muestra que no se realizó el correspondiente ejercicio comparativo, que permitiera asegurar que aquella sí supo de las renuncias objetivas que realizaba al cambiar de régimen.
Por manera, que no se demostró que la información que se le suministró a la actora se ajustó en los términos antes enunciados, por parte de los fondos privados convocados a juicio, que le hubieran permitido decidirse libremente por el RAIS, por lo que quedan sin efecto los actos de migración cuestionados por la actora, «debiendo Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 39 retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).
Sobre la calidad de ser beneficiaria del régimen de transición, las consideraciones expuestas en sede de casación son suficientes para dar resolución a su inconformidad. Basta las consideraciones expuestas, para otorgar la prosperidad a la alzada, y en consecuencia se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de enero de 2019, para en su lugar declarar la ineficacia de los traslados efectuados por la demandante ante los fondos convocados, en tanto que según criterio de esta Sala, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico frente a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esto es, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado.
De manera tal que, dicho examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (artículo 1746 CC y consultar, CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2601-2021). En suma, por lo discurrido, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., hoy, Skandia Pensiones y Cesantías S. A. la devolución a Colpensiones de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la demandante, Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 40 […] junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquel] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (igualmente actualizados monetariamente).
Paralelamente se ordenará a Protección S. A. devolver a Colpensiones, el porcentaje cobrado por gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliado a esa administradora.
También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL2209-2021, CSJ SL2297-2021 y CSJ SL3719-2021). Lo expuesto resulta suficiente para declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas.
Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 41 SL1949-2021). Las costas en primera instancia a cargo de las demandadas. Sin costas en esta instancia. XI.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de marzo de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA ROCÍO SÁNCHEZ DAZA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de enero de 2019, para en su lugar DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de MARTHA ROCÍO SÁNCHEZ DAZA a PROTECCIÓN S. A., y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy, SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. En consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 42 nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, deberá devolver el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Protección S. A. igualmente deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje cobrado por gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliado a esa administradora.
TERCERO: También SE ORDENA, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 90086 SCLAJPT-10 V.00 43 CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES que una vez las AFP demandadas de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
QUINTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por las demandadas conforme lo dicho en la parte motiva de la sentencia.
SEXTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA