República de Colombia Corte Sanen de Justicia Me de Candil Laboral Sale de Deneeeeethle II: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1600-2020 Radicación n.° 68858 Acta 17 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ALEJANDRINA FONTECHA DE CUBIDES, sucedida procesalmente por OMAR CUBIDES FONTECHA, MARLENE CUBIDES FONTECHA y ANDRIOLI CUBIDES FONTECHA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 11 de febrero de 2014, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO.
SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 68858 I.
ANTECEDENTES Alejandrina Fontecha de Cubides, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones, al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y al Ministerio de Comercio Industria y Turismo, para que se declarara, que: i) Carlos Ciro Cubides adquirió el estatus de pensionado por vejez antes del 31 de agosto de 2009, fecha de su deceso y, ü) la pensión extralegal a él reconocida por Álcalis de Colombia Ltda., en resolución n° 1141 del 14 de octubre de 1982, es compatible con la de vejez a cargo del ISS; en consecuencia, requirió se condenara se ordenara en su favor el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en el equivalente al 100% de la que debió disfrutar el afiliado, previa actualización de la base salarial, los incrementos anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; el auxilio funerario, los intereses moratorios y las costas.
Como fundamento de las pretensiones expuso que, Carlos Ciro Cubides, con quien contrajo matrimonio el 27 de diciembre de 1959, prestó servicios a Álcalis de Colombia Ltda., entre el 1 de abril de 1957 y el 1 de julio de 1982, fecha a partir de la cual le fue reconocida pensión convencional de jubilación, en resolución 1141 del 14 de octubre del mismo ario y, que en la convención colectiva de trabajo suscrita entre Álcalis de Colombia Ltda., el sindicato SCUUPT-10 V.00 2 Radicación n.° 68858 de que agrupaba a sus trabajadores en el año 1975, no se pactó la compartibilidad de la citada pensión. Informó que su cónyuge falleció el 31 de agosto de 2009, fecha para la cual ya había cumplido 60 arios y aportado, para el seguro social obligatorio de IVM, al Instituto de Seguros Sociales 1.418 semanas; así mismo, refirió que Álcalis de Colombia Ltda., le sustituyó la pensión por causa de la muerte.
Afirmó que con motivo de la muerte y por haber causado su cónyuge la pensión de vejez solicitó al ISS en su condición de beneficiara, el pago como sobreviviente, al igual que el auxilio funerario, petición que le fue negada en Resolución n° 015130 del 5 de mayo de 2011. Narró que el proceso de liquidación de Álcalis de Colombia Ltda., terminó el 22 de enero de 2010, por lo que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia asumió el pago de las pensiones que estaban a cargo de aquella, y la Nación, Ministerio de Comercio Industria y Turismo, la posición litigiosa de los procesos que se encontraran en curso.
El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al contestar la demanda (fi° 63 a 74) se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la calidad de pensionado del señor Carlos Ciro Cubides, su óbito y la sustitución pensional en favor de la cónyuge demandante a su cargo. SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 68858 Propuso la excepción previa la de falta de integración del Litis consocio necesario con la Nación Ministerio de Hacienda, y de mérito, pago y prescripción así como las que llamó, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido y falta de título para pedir.
La Nación Ministerio de Comercio Industria y Turismo (f.°163 a 170), rechazó los pedimentos. De los fundamentos fácticos, solo aceptó la liquidación de la Álcalis de Colombia Ltda.. En su defensa propuso las excepciones de pago y compensación, así como las que llamó, inexistencia de la obligación y buena fe. El Instituto de Seguros Sociales (f.°171 a 178), presentó oposición total y no aceptó ningún hecho.
Planteó las excepciones de pago, compensación y cosa juzgada, además de las que identificó así, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, de indexación o reajuste alguno, de intereses moratorios, ni indemnización moratoria y, buena fe.
U. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D. C., concluyó el trámite y profirió fallo el 10 de SCLA3PT-10 V.00 4 Radicación n.° 68858 diciembre de 2013 (f.° 376 cd), en el que resolvió: (Acta 371 a 373)
PRIMERO: DECLARAR que la pensión reconocida por ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. Al señor CARLOS CIRO CUBIDES (q.e.p.d.) es compatible con la de vejez que se reconoce por parte del ISS hoy COLPENSIONES por efectos de la sustitución pensional a favor de la señora ALEJANDRINA FONTECHA DE CUBIDES (q. e. p. d. )
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES. al reconocimiento y pago de la sustitución pensional por muerte del pensionado CARLOS CIRO CUBIDES (q.e.p.d.) por un monto equivalente al ciento por ciento que debió haber disfrutado el causante A PARTIR (sic) del día 31 de agosto de 2009 al 24 de Agosto (sic) de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a hacer el reajuste anual de las mesadas pensionales en comento conforme al porcentaje de(l) índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar el valor de los intereses de mora por la tardanza en el reconocimiento y pago de las pensiones exclusivamente en el periodo causado del 31 de agosto de 2009 al 24 de agosto de 2012.
QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones a Colpensiones y a los demás demandados.
SEXTO: CONDENAR en Costas a cargo de Colpensiones fijándose como agencias en derecho de (sic) $1'200.000. Inconformes el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 68858 Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., emitió fallo el 11 de febrero de 2014 (f.° 378 cd), en el cual revocó el de primer grado, absolvió íntegramente, sin costas en la alzada.
En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal afirmó que la demandante pretendía se declarara que su difunto esposo dejó causado el derecho a la pensión de vejez que reconoce Colpensiones, la que debía sustituírsele y que, era compatible con la pensión de jubilación convencional que le reconoció en vida Álcalis de Colombia y que le fue sustituida por causa de la muerte.
Señaló que la pensión extralegal fue reconocida al ex trabajador antes del 17 de octubre de 1985, fecha de expedición del Decreto 2879 del mismo ario, luego no era compartida y, por consiguiente, sí compatible con la de vejez a cargo de Colpensiones, para lo cual se remitió al artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el art. 1 del Decreto de 2879 del mismo ario, que fue reiterado por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de la misma anualidad, y precisó que como la pensión reconocida a Carlos Cubides a partir de julio del 1982 no era compartida, tampoco le asistía el deber a Álcalis de Colombia de seguir cotizando para pensiones.
Consecuente con lo expuesto, aseveró que no era viable validar las cotizaciones efectuadas con posterioridad SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 68858 al 1 de julio de 1982, sin que mediara contrato de trabajo y máxime cuando el extrabajador ya ostentaba la calidad de pensionado, pues conforme a las disposiciones reseñadas, la empresa no podía subrogar su obligación pensional, criterio que respaldo en la jurisprudencia de esta Corte, para lo cual citó las sentencias CSJ SL 5 abr. 2011, rad 41357 y CSJ SL 22 de jul. 2009, rad. 34673.
Acotó que al verificar el reporte de semanas cotizadas expedido por el Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 289 (sic) y 182 del expediente, observaba que Álcalis de Colombia hizo cotizaciones a favor del causante con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación, esto fue después del 1 de julio 1982 y hasta el 31 de diciembre de 1988, de los cuales no se había demostrado que tuvieran origen en un vínculo contractual o legal que los justificara, por consiguiente, al contabilizar las semanas de cotización válidamente efectuadas en toda su vida laboral tan solo aportó 797.71, de las cuales solo 404.13 lo fueron dentro de los veinte arios anteriores al cumplimiento de los 60 arios, que resultan insuficientes para que el afiliado causara la pensión de vejez cuya sustitución solicitó la demandante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la promotora del juicio, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 68858 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case la sentencia objeto de impugnación, en sede de instancia confirme la de primer grado y se provea sobre costas como corresponda.
Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y, se estudiaran en conjunto por denunciar similar elenco normativo, valerse de igual argumentación y perseguir el mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, aduce: ( ) falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 33 del Decreto 1650 de 1977, 60,63 y 65 del Decreto 2665 de 1988 que condujo a la violación de los artículos 46, 48, 53, 93 de la Constitución Política; 30 del Convenio 128 de la OIT; 1, 18, 19 del Decreto 2127 de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1956; 1 y del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 2 y 5 del Decreto 433 de 1971; 6, 7,29 y 134 del Decreto1650 de 1977; 5° del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 20, 21, 62 y 64 del Decreto 2665 de 1988; 1,2, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 25, 26, 27, 31 y33 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 11, 14, 36, 141 y 143 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1984 (modificado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965), y 488 del Código Sustantivo del Trabajo; 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
En la sustentación afirma que de la postura del tribunal emergen las normas que regulan las afiliaciones indebidas (arts. 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988) y el SCLAPT-10 V.00 a Radicación n.° 68858 procedimiento para imponer sanciones derivadas de las mismas (arts. 33 del Decreto 1650 de 1977, 60, 62, 63 y 65 del Decreto 2665 de 1988). Se refiere al art. 20 del Decreto 2665 de 1988 que indica en qué casos será parcial o totalmente cancelada la afiliación y al parágrafo 2 del art. 21 del mismo decreto que determina la multa a imponer por la afiliación fraudulenta, así como su invalidez y la de las cotizaciones.
Afirma que el procedimiento para aplicar cualquier tipo de multa o sanción derivada de las afiliaciones indebidas, se encuentra regulado por los arts. 60, 62, 63, 64 y 65 del referido decreto, así como el término de prescripción para imponer las mismas, y señala que ese trámite, constituye una garantía para el afectado y encuentra su fundamento en el debido proceso establecido en la Constitución de 1886 en el art. 26, que armoniza con el 29 de la que entró a regir en 1991 y agrega, que en el ordenamiento jurídico se ha hecho especial énfasis en el respeto por el debido proceso administrativo, que debe acompañar todos aquellos actos que pretendan imponer cargas y sanciones, para lo cual se apoya en la sentencia de tutela de esta Corporación CSJ STL 2584-2014.
A continuación, expone: Aunque en la decisión de tutela se resuelve un caso particular, la Sala de Casación Laboral sienta una razón general consistente en que en materia de derechos sociales, y en especial en pensiones, siempre que se pretenda imponer una carga al afiliado o pensionado, o disminuir, impedir un reconocimiento, SCUUFT-10 V.00 9 Radicación n.° 68858 etc., previo a ello ineludiblemente, debe existir una actuación administrativa que le permita enjuiciar la decisión y sus efectos, sin que pueda oponerse a ello la imposición de "un ajuste automático» o una invalidación automática.
Considera la Corte que no es dable admitir en nuestro ordenamiento jurídico la prescindencia de los actos dispuestos, más aun tratándose de derecho sociales y de rango constitucional como son los de la seguridad social: Si el Tribunal no hubiese dejado de aplicar las normas que regulan el procedimiento previsto para invalidad las cotizaciones efectuadas de manera indebida, ni el mandato del artículo 29 de la Constitución Política, habría determinado que las cotizaciones efectuadas a favor de CARLOS CIRO CUBIDES por ALCALIS DE COLOMBIA en el INSTUTO DE SEGUROS SOCIALES son válidas, en tanto no se adelantó dentro los tres años siguientes al conocimiento de la conducta el procedimiento establecido para invalidarlas, como tampoco un juicio para lograr tal objetivo, y en consecuencia habría condenado la reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora ALEJANDRINA FONTECHA de CUBIDES (q.e.p.d.) sucedida procesalmente por sus herederos, tal como lo hizo el juez de primera instancia en sentencia del 10 de diciembre de 2013.
VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que en la demanda no se planteó ningún debate con relación a la supuesta violación al debido proceso administrativo de la demandante, no hubo mención al respecto en las pretensiones, los hechos ni en los fundamentos de derecho, por lo tanto en el recurso extraordinario se pretende introducir una inaceptable variación del objeto de litigio, en un claro y evidente quebranto del derecho constitucional al debido proceso.
SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 68858 El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, indica que el cargo está orientado en el desconocimiento de las normas que garantizan y regulan el procedimiento para la imposición de sanciones por cotizaciones indebidas o no ajustadas a la normatividad, con lo cual cambia la problemática planteada en la demanda inicial, consistente en examinar si las cotizaciones realizadas a favor del pensionado entre el 1 de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 1988, le permitían acceder a la pensión de vejez sin que existiera un vínculo laboral que las respaldara.
Refiere que en la Resolución n° 015130 del 5 de mayo de 2011 del ISS, se negó la pensión de sobrevivientes por haberse reconocido la indemnización sustitutiva a favor de Álcalis de Colombia, motivo que llevó a que, inicialmente, se le negara la pensión de vejez al afiliado. VIII. CARGO SEGUNDO Por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, acusa: ( ) los artículos 5° de acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que condujo a la violación de los artículos 29, 46, 48, 53, 93 de la Constitución Política; 30 del Convenio 128 de la 017'; 1, 18, 19 del Decreto 2127 de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1 y 3 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 2 y 5 del Decreto 433 de 1971; 6, 7, 29, 33 y 134 del Decreto1650 de 1977; 20, 21, 33, 60, 62„ 63, 64 y 65 del Decreto 2665 de 1988; 1, 2, 3, 12, 13, 14, 15, 16 17, 19, 25, 26, 27, 31, y 33 del Acuerdo 049 de 1990 SCLAlPT-1.0 V.00 11 Radicación n.° 68858 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 11, 14, 36, 141 y 143 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994); 45 del Decreto 1748 de 1995; 2 y 4 del Decreto 2601 de 2009; 13, 16, 19, 20, 21, 259, 260, 467, 468, 470 (modificado por el artículo 37 del Decreto 2351 de 1965), y 488 del Código Sustantivo del Trabajo; 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debido a evidentes errores de hecho cometidos por el ad quem al apreciar unas pruebas y dejar de apreciar otras.
Afirma que la violación alegada fue el resultado de los siguientes errores de hecho en los cuales incurrió el Tribunal: 1. No dar por demostrado, estándolo, que ALCALIS DE COLOMBIA efectuó cotizaciones válidas a favor del señor CARLOS CIRO CUBIDES (q.e.p.d.) en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entre el 10 de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 2008. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -hoy COLPENSIONES- no realizó el procedimiento para declarar inválidas las cotizaciones efectuadas por ALCALIS DE COLOMBIA a favor del señor CARLOS CIRO CUBIDES (q.e.p.d.) entre el 1° de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 2008. 3. No dar por probado, estándolo, que desde el año 1982 el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAES tuvo conocimiento que al señor CARLOS CIRO CUBIDES (q.e.p.d.) le fue reconocida pensión convencional por parte de ALCALIS DE COLOMBIA a partir del 10 de julio de 1982, y que la empresa continuó efectuando cotizaciones ante dicha entidad a su favor. 4.
No dar por probado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAES tuvo conocimiento desde el año 1982 que la pensión convencional reconocida al señor CARLOS CIRO CUBIDES tenía el carácter de compatible con la que se debiera reconocer legalmente. 5. No dar por probado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAES no realizó ninguna actuación tendiente a invalidar la conducta de ALCALIS DE COLOMBIA LTDA cuando tuvo conocimiento de la misma. 6.
No dar por probado, estándolo, que ALCALIS DE COLOMBIA LTDA, no reclamó la devolución de aportes o invalidez de las cotizaciones, dentro de los tres años siguientes al pago de la última cotización. SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 68858 7. No dar por probado, estándolo, que el término para imponer sanciones e invalidar las cotizaciones efectuadas por ALCALIS DE COLOMBIA LTDA prescribió. 8.
Dar por probado, sin estado, que las cotizaciones efectuadas al INSTITUID DE SEGUROS SOCIAES -hoy COLPENSIONES-entre el 1° de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 2008 son válidas. 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que no existe en un vínculo contractual o legal que justifique las cotizaciones efectuadas ALCALIS DE COLOMBIA en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAES a favor del señor CARLOS CIRO CUBIDES (q.e.p.d.). 10.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor CARLOS CIRO CUBIDES (q.e.p.d.) dejó causado los requisitos establecidos en las normas legales para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAES -hoy COLPENSIONES-. 11. No dar por probado, estándolo, que la señora ALEJANDRINA FONTECHA de CUBIDES (q.e.p.d.), tenía derecho a que se le reconociera y pagara el 100% de la pensión de sobrevivientes por muerte del señor CARLOS CIRO CUBIDES (q.e.p.d.), desde el 31 de agosto de 2009 hasta el 24 de agosto de 2012, junto con los reajustes y mesadas correspondientes, indexación, e intereses por mora en el pago de las mesadas.
Afirma que los yerros se configuraron por la errónea apreciación de: i) Resolución n° 1141 del 14 de octubre de 1982 (f.° 8 a 13, 77 a 81 Y 138 a 143); Resolución n.° 0136 del 4 de diciembre de 2009 (f° 26 a 30, 107 a 111 y 146 a 150); reporte de semanas cotizadas (f.° 89 a 105, 151 y 182); iv) contestación de la demanda del ISS (f.° 171 a 178); y) alegatos en primera instancia presentados por el ISS (f.° 310 cd min. 19:16) y vi) recurso de apelación del apoderado del ISS (f.° 370 cd min. 58:53).
También le atribuye como causa eficiente de los errores, la falta de valoración de: i) Resolución n.° 015130 del 5 de mayo de 2011 (f.° 36 a 38); Resolución n.° 0283 del 4 de marzo de 1996 (f.° 83 a 84, 99 a 100 y 144 a 145); SCUUPT-10 V.00 13 Radicación n.° 68858 recurso contra la Resolución n.° 02923 del 4 de marzo de 1996 presentado por Álcalis de Colombia (f.° 85 a 88 y 101 a 104); iv) registro de inscripción del pensionado de fecha 7 de septiembre de 1985 (f.° 82 y 98).
En el desarrollo afirma que el Tribunal no podía dar aplicación a los arts. 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el art. 1 del Decreto 2879 del mismo ario, ni al 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa anualidad, para invalidar las cotizaciones que Álcalis de Colombia Ltda., efectuó en favor de Carlos Ciro Cubides entre el 1 de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 2008, pues esas disposiciones solo regulan la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, y no la indebida afiliación cuya reglamentación se encuentra dispuesta en los artículos 29 y 33 del Decreto 1650 de 1977 y 20, 21, 60, 62, 63, 64 y 65 del Decreto 2665 de 1988.
Advierte que en el proceso no obra prueba que permita establecer que el Instituto de Seguros Sociales haya adelantado trámite alguno para invalidar aquellas cotizaciones, ni sancionar al empleador, e impedir que se siguieran realizando y, por el contrario, si se encuentra acreditado que Álcalis de Colombia realizó las cotizaciones después de haberle reconocido la pensión extralegal al señor Cubides, a sabiendas de que no sería compartida con la de vejez.
SCLAWT-10 V.00 14 Radicación n.° 68858 Manifiesta que la Resolución n.° 015130 del 5 de mayo de 2001 (f.°36 a 38), deja en claro: i) que al señor Carlos Ciro Cubides le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 1 de julio de 1982 por Álcalis de Colombia; ii) la compartibilidad de las pensiones de jubilación con la de vejez, reconocidas después del 17 de octubre de 1985, fecha en la se publicó del Decreto 2879 que aprobó el Acuerdo 029 del mismo ario y, üi) el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la entidad que reconoció la prestación extralegal, por haber seguido realizando su pago.
Asevera que la resolución anterior, que no fue valorada por el ad quem, evidencia que el Instituto de Seguros Sociales, no sólo tuvo conocimiento de las conductas sancionables en las que incurrió Álcalis de Colombia, sino también del reconocimiento de la pensión convencional de jubilación al señor Cubides, tal como se desprende del registro de inscripción del pensionado (f.°82 y 98) que igualmente no fue apreciado.
Señala que, en el recurso presentado por Álcalis de Colombia contra la Resolución n° 02823 del 4 de marzo de 1996 (f.° 83 a 84 y 85 a 88), que tampoco fue apreciado por el Tribunal, manifiesta que la pensión que reconoció era de carácter convencional y que continuó cotizando al ISS para que el pensionado cumpliera con el número de semana requeridas para acceder a la pensión de vejez, pensiones que no deben ser compartidas.
SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 68858 Destaca que si el Tribunal hubiera apreciado los medios de convicción antes reseñados, habría advertido que el ISS: i) tuvo conocimiento de las cotizaciones indebidas efectuadas por Álcalis de Colombia sin que adelantara trámite sancionatorio alguno; ü) que en ningún momento desconoció la validez de las mismas y pagó de manera irregular la indemnización sustitutiva a esta y iü) permitió que realizara las cotizaciones para pensión aun cuando ya había reconocido la indemnización sustitutiva en el ario 1997, pues sólo hasta el ario 2008 se suspendió el pago de las cotizaciones según consta en el reporte de folio 182.
Insiste en que el tribunal no podía invalidar las cotizaciones, pues tal decisión vulnera el derecho fundamental al debido proceso, al no existir un procedimiento previo de carácter administrativo que permitiera que garantizara la defensa y contradicción. IX. RÉPLICA Colpensiones señala que el cargo se dirige por la senda de lo fáctico, cuando lo que se presentó fue una discusión jurídica sobre la validez de una afiliación y sus cotizaciones, y que demás el Tribunal no estimó la contestación de la demanda ni los alegatos del ISS, acusados como erróneamente apreciados.
El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, destaca que las cotizaciones del señor Carlos Ciro Cubides al ISS entre el 1 de julio de 1982 SCLAJPT-1.0 V.00 16 Radicación n.° 68858 y el 31 de diciembre de 2008 no tienen validez por no existir vínculo laboral que las justifique y no pueden ser computadas para el reconocimiento de la pensión de vejez por cuanto no estaban destinadas a compartir la pensión de jubilación, cita en extenso la sentencia CSJ SL17 abr. 1997, rad. 9045 y señala que las dos pensiones a las que aspira la demandante son improcedentes.
X. CONSIDERACIONES De inicio recuerda la Sala que para revocar la decisión de primera instancia, el Tribunal consideró que la pensión extralegal fue reconocida Cubides antes del 17 de octubre de 1985, por lo que no tenía vocación de ser compartida con la de vejez que reconociera el ISS, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 de ese mismo ario, y precisó que por eso, no le asistía el deber a la empresa Álcalis de Colombia cotizar para pensiones IVM.
La censura en los dos cargos aduce que el Tribunal no podía invalidar las cotizaciones que Álcalis de Colombia Ltda., pagó al ISS en favor de Carlos Ciro Cubides, entre el 1 de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 2008, toda vez que para ello se requería que el ISS adelantara el trámite administrativo regulado en los Decretos 1650 de 1977 y 2665 de 1988.
El Instituto de Seguros Sociales, con base en lo planteado en la demanda se opuso a las pretensiones, y argumentó que el afiliado no cumplía con la densidad de SCLAIPT-10 V.00 17 Radicación n.° 68858 cotizaciones requeridas por el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario. En tal entorno fáctico y jurídico fue que el ad quem delimitó el problema a resolver en la alzada, consecuentemente y conforme al principio de congruencia, consagrado en el entonces vigente artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso, aplicable al proceso laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, lo resolvió. En efecto, para determinar si el afiliado dejó causado el derecho a la pensión de vejez, el ad quem, fundó su decisión en los siguientes supuestos fácticos: i) Álcalis de Colombia Ltda., reconoció a su ex trabajador pensión extralegal de jubilación a partir del 1 de julio de 1982, ii) esa prestación no era compartible, por ende, sí compatible con la de vejez a cargo del ISS, üi) por lo expuesto, no existió obligación y no le fue exigible al empleador que pensionó, seguir cotizando para el seguro de IVM al ISS, iv) consecuentemente las cotizaciones pagadas entre 1 de julo de 1982 y el 31 de diciembre de 2008, no podían considerarse para efectos de la pensión de vejez, por no existir un vínculo laboral que les diera origen y, u) de acuerdo con el reporte de historia laboral, el afiliado acreditó válidamente 797.71 de las cuales, solo 404.13 lo fueron dentro de los veinte arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima, insuficientes de acuerdo con lo previsto en el art. 12 del reglamento aplicable.
SCUU PT -10 V.00 18 Radicación n.° 68858 Considerando que de los planteamientos de la censura se puede identificar que la controversia gira en torno a la validez de las cotizaciones realizadas entre el 1 de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 2008 por Alcalis de Colombia Ltda., en favor del afiliado fallecido, será sobre este punto, que la Sala se pronunciará y para tal fin, se recuerda que la Corte ha sostenido que esas semanas, que no resultaron útiles para que la pensión de jubilación se compartiera con la de vejez, se tornan ineficaces, por lo tanto no pueden ser sumadas a los aportes efectuados con anterioridad al reconocimiento de la pensión extralegal.
El argumento jurídico reseñado ha sido objeto de pronunciamientos de la Corporación, entre otros, en la sentencia CSJ SL 16 feb. 2010, rad. 34782, reiterada en la CSJ SL 5 abr. 2011, rad. 40357 en la que se dijo: "Ahora bien, aun cuando es cierto que la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá S.A. E.S.P., continuó cotizando al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que hizo a los demandantes, tal cual aparece demostrado con la documentación que se aportó al proceso, esos aportes no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de adicionados a los efectuados como trabajadores dependientes, por cuanto no están destinados a compartir el monto de la pensión reconocida por el ex empleador, pues como se advirtió anteriormente, la misma, además de ser de naturaleza convencional, se otorgó con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y, en consecuencia es compatible con la que eventualmente le llegara a reconocer el ISS.
Sobre el aspecto debatido, ya la Corte se ha referido en reiteradas ocasiones; últimamente en la sentencia del 29 de julio 2008, radicación 32989, en que precisó: "El tema planteado ha sido objeto de estudio por esta Sala en varias oportunidades, y se ha establecido que las cotizaciones SCIAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 68858 que efectúa el empleador, al Instituto de Seguros Sociales, con posterioridad al otorgamiento de la pensión extralegal, son ineficaces o no tienen validez, cuando no tengan el propósito de la compartibilidad de la prestación, por lo que si la reclamación de la pensión por vejez, tiene como soporte dichos aportes, como en el presente caso, el ISS no está obligado a reconocer la pensión de vejez.
Así quedó expresado en las sentencias del 18 de agosto de 2003 ( Rad. 20996), del 8 de febrero de 2005, (Rad.23760) y del 22 de abril de 2008 (Rad. 33371). En la última de las sentencias reseñadas dijo la Sala: "De otro lado, es cierto que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, previeron la compartibilidad de las pensiones legales, mas no una de esta naturaleza con una de origen extralegal, situación que se posibilitó desde la expedición del Acuerdo 029 de 1985.
Y si la pensión que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá reconoció al demandante antes de la vigencia del mencionado acuerdo tenía causa extralegal, es indudable que la otorgadora en ese momento de la pensión no podía seguir cotizando al ISS a favor del pensionado para que este accediera a la pensión de vejez, pues al haber adquirido esa condición y la consecuente cesación como trabajador activo, no podía ser afiliado ni que le pagaran cotizaciones por cuenta de quien le concedió el beneficio pensional con la intención de que en el futuro adquiriera la pensión de vejez.
( ) Así mismo, en sentencia del 17 de abril de 1997, radicación 9045, la Corte expresó en relación con la validez de las cotizaciones realizadas por un afiliado que ya tiene la condición de pensionado, lo siguiente: "Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento "de lege ferenda" y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1°, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 68858 colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos rasos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.
"Este entendimiento del artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1°, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.
(.•.) "Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.
(•••) En lo tocante al reproche atinente a que el Tribunal no podía invalidar las cotizaciones pagadas entre el 1 de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 2008, por corresponder a una atribución del Instituto de Seguros Sociales previo el proceso administrativo sancionatorio regulado por los Decretos 1650 de 1977 y 2665 de 1988, considera la Sala que no le asiste razón, dado que, de una parte, esa autoridad judicial estaba investida de la competencia para resolver el conflicto jurídico SCLAWT-10 V.00 21 Radicación n.° 68858 que se sometió a su escrutinio y, de otro lado, la carencia de causa, relación y fundamento legal para tales aportes comportan un pago de lo no debido que, lejos de obligar a su estimación para fines pensionales, conllevan la obligación de su devolución. Por lo expuesto, se confirma que el ad quem no incurrió en desacierto jurídico ni fáctico y, tampoco en violación al derecho constitucional del debido proceso que aduce la censura.
De lo que viene de decirse, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000.00, que serán incluidas en la liquidación que se realice en primera instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.
XL DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de febrero de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEJANDRINA FONTECHA DE CUBIDES, sucedida SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 68858 procesalmente por OMAR CUBIDES FONTECHA, MARLENE CUBIDES FONTECHA y ANDRIOLI CUBIDES FONTECHA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO.
Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ D X PO EFZ I ffi r - Y JIMENA-ISABEL- GOBOY-FAJARDO GE P SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00