CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1599-2021 Radicación n.° 86120 Acta 012 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA ISABEL GRISALES MOLINA, contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2019 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso que le sigue en compañía de MMG y MMG representadas por curador ad litem a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN S.A.).
I.
ANTECEDENTES Accionaron las demandantes contra Protección S.A., para que se declare que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Jorge Mario Martínez Gómez, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentaron sus pretensiones en que el 1° de febrero del 2014, el señor Jorge Mario Martínez Gómez falleció, época para la cual contaba con aproximadamente 300 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, y para los tres años anteriores a su fenecimiento, con 54,19 aportadas a Protección S.A.; que el causante fue compañero permanente de Adriana Isabel Grisales Molina durante los 16 años anteriores a su muerte y es padre de MMG y MMG, calidad que fue aceptada por la demandada; que en el año 2014 presentaron la solicitud de pensión de sobrevivientes ante la pasiva, y esta fue negada por no encontrarse acreditado que en los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento contara con 50 septenarios cotizados, pues, según la entidad apenas tenía 45,48 semanas reportadas, por lo que, les otorgó la devolución de saldos, la cual rechazaron.
Sostuvieron que la decisión de la AFP, se basó en una historia laboral desactualizada, ya que de acuerdo con la relación de aportes al Sistema de Seguridad Social, el afiliado tenía a su favor 61 días de cotización, de los cuales 44 fueron saldados por su empleador JGR Construcciones Civiles S.A.S. el 23 de septiembre de 2013, y 16 fueron aportados por Robert Antonio Suaza Acevedo y Ana Cecilia Páez de Castellanos en febrero de 2014, tiempo que no tuvo en cuenta la demandada, y que demuestran que el de cujus dejó causado el derecho.
Al responder la demanda Protección S.A., se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha del fallecimiento del causante, que negó la solicitud Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 3 pensional porque no se acreditaron las 50 semanas en los últimos tres años anteriores a su fenecimiento, y por tanto reconoció la devolución de saldos a las demandantes, pero, agregó, que éstas no la aceptaron; que computó únicamente el tiempo que reposaba en la historia laboral del de cujus al momento de su fallecimiento; negó que al momento de la muerte el señor Jorge Mario Martínez era un cotizante activo y por lo tanto no tuvo en cuenta aportes eventuales de presuntas relaciones laborales que no se encontraban reportados ni cotizados.
Propuso como excepciones las que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 16 de julio de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que Jorge Mario Martínez Gómez si dejó causadas las semanas necesarias para la pensión de sobrevivencia a sus beneficiarios.
SEGUNDO: ORDENAR a la administradora de fondos y cesantías Protección S.A. reconocer y pagar a la señora Adriana Isabel Grisales Molina, MMG y MMG pensión de sobrevivencia, desde el 1° de febrero del 2014, en cuantía del SMMLV incluyendo la mesada extraordinaria de diciembre de cada año y sin perjuicio de los incrementos anuales.
TERCERO: ORDENAR a AFP Protección S.A. que a partir del 1° de julio del 2018 inscriba en nómina de pensionados a las demandantes Adriana Isabel Grisales Molina y MMG, para que le continúe pagando en un 50% a cada una pensión de sobrevivencia por la muerte de su compañero y padre Jorge Mario Martínez Gómez.
CUARTO: ORDENAR a AFP Protección S.A. pagar a título de retroactivo, a la señora Adriana Isabel Grisales Molina la suma de $19.895.233.50, a la menor MMG la suma de $12.974.653 del 1° de febrero de 2014 al 31 de junio de 2018 y a MMG quién ya Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 4 cumplió la mayoría de edad la suma de $6.920.580, pues solo acreditó estudios hasta el 29 de abril del 2017, sumas que deberán ser indexadas hasta cuando realice el pago efectivo.
QUINTO: ORDENAR a Protección S.A. que se continúe pagando la pensión de sobrevivencia en un 50% MMG hasta cuando cumpla los 18 años o hasta los 25 si continúa incapacitada para laborar en razón a sus estudios, pues cumplido esto acrecerá la prestación de la señora Adriana Isabel Grisales Molina en un 100%.
SEXTO: Se ABSUELVE a Protección S.A. de liquidar y pagar intereses moratorios, por lo que prospera parcialmente la excepción de inexistencia de la obligación.
SÉPTIMO: No prosperan las demás excepciones propuestas.
OCTAVO: Costas y agencias en derecho a cargo de la demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por las demandantes y la demandada, a través de sentencia del 21 de mayo de 2019, revocó la del a quo y en su lugar absolvió a Protección S.A. de las pretensiones del libelo inicial, y condenó en costas a las accionantes.
Trazó como problemas jurídicos, determinar: (i) si el causante dejó acreditados los requisitos para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivencia, en cuanto al cumplimiento de las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fenecimiento; (ii) si deben incluirse los períodos septiembre, octubre y noviembre del año 2013 en la historia laboral del de cujus para el reconocimiento de la prestación;
(iii) si tiene derecho la parte demandante a que le sean reconocidos los intereses moratorios que regula el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y (iv) si es viable modificar la orden proferida en el fallo de primera instancia frente a la joven MMG permitiendo que la Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 5 misma pueda realizar ante la demandada el trámite tendiente a demostrar los estudios realizados con anterioridad al cumplimiento de la mayoría de edad.
Descendió a los medios de convicción y manifestó que de la historia laboral del de cujus, se desprende que éste cotizó 45,48 semanas en los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, no obstante, el a quo incluyó 44 días, que corresponden al periodo comprendido entre septiembre y diciembre de 2013, laborado a JGR Construcciones Civiles S.A.S., y que ante la mora de este en el pago, los aportes, no se vieron reflejados oportunamente, por lo que para dilucidar si debieron ser tenidos en cuenta o no, trajo a colación las sentencias CSJ SL 4270-2008 y SL1691-2019, e indicó, que la jurisprudencia lo que ha determinado, es la inclusión de periodos como respuesta al incumplimiento de las AFP en el deber de ejercer las acciones de cobro respectivas, conforme con los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, pero, que deben cumplirse dos presupuestos para esta aplicación normativa, el primero que el trabajador debe haber prestado efectivamente sus servicios al empleador en los tiempos determinados, y el segundo, que la mora debe estar precedida de la afiliación. Señaló, que inicialmente fue demandada JGR Construcciones Civiles S.A.S., pero posteriormente se desistió de la acción contra ella, aspecto aceptado por el juez primigenio mediante auto del 24 de junio de 2016, por lo que el litigio no estaba encaminado a establecer la relación laboral entre el causante y esta sociedad, no obstante, que el a quo la encontró probada con la afiliación al Sistema de Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 6 Seguridad Social en Salud, que realizó la mencionada sociedad, tal como consta en la certificación expedida por la EPS Salud Total del 5 de marzo de 2014 (f.° 30), en la que aparecen aportes efectuados de 44 días entre septiembre a diciembre de 2013.
Al respecto, indicó, que si bien la formación del convencimiento es libre por parte del sentenciador, también lo es que la primera instancia le restó importancia a la declaración rendida por la señora Adriana Isabel Grisales Molina en el interrogatorio de parte, pues en dicha confesión, […] aceptó que su compañero permanente no había trabajado en esos periodos, que llevaba solo 15 o 20 días laborando en construcción previo a su fallecimiento y que estuvo sin trabajo por varios meses especificando que fue entre mayo de 2013 al 6 de enero de 2014, explicando que ello se dio porque tuvo que salirse de trabajar debido a las fronteras invisibles que habían en el barrio donde vivían, no obstante advierte la Sala que aunque se admite la existencia de la relación laboral con la prueba de la afiliación a salud a través de la EPS Salud Total, no se acredita la afiliación en pensiones por parte JGR Construcciones Civiles S.A.S., como lo afirmó PROTECCIÓN S.A. en la sustentación del recurso de alzada, premisa necesaria para que pueda concluirse la existencia de mora del empleador.
Refirió que, a pesar de que en el expediente reposan las planillas que consolidan los aportes en salud (f.° 32 a 34), el pago de lo correspondiente a pensión fue efectuado el 23 de septiembre de 2015, esto es 19 meses y 23 días después de ocurrido el fallecimiento del señor Jorge Mario Martínez Gómez, sin que mediara afiliación previa al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Expuso, en lo atinente a la mora en el pago de aportes, que la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL5702-2018, fue clara en establecer que el retraso se Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 7 consolida siempre y cuando exista afiliación previa, pero que es muy diferente la falta de incorporación al sistema, pues sus consecuencias jurídicas son distintas, por lo que, no surgió la obligación de cobro, ni de incluir esas semanas para efectos del reconocimiento de la prestación por parte de Protección S.A., pues la cancelación extemporánea no es consecuencia de una afiliación anterior cumplida en vida del causante, sin que, el reporte en salud pueda suplir el de pensiones o genere un deber de seguimiento por parte de la AFP.
Por último, destacó que la administradora de fondos de pensiones y cesantías está legitimada para realizar acciones de cobro de cotizaciones en mora, pero no tiene herramientas jurídicas para obligar a un empleador a afiliar a un trabajador y, concluyó: […] existe una responsabilidad directa del empleador que omitió la afiliación y en razón de ello no puede mantenerse la condena a la AFP frente al pago de la prestación, pues es necesario que se declare la obligación de JGR Construcciones Civiles SAS de pagar el cálculo actuarial por el tiempo en que omitió la afiliación para que puedan ser incluidas las semanas correspondientes a septiembre, octubre y noviembre del 2013, con ello sería posible el reconocimiento de la pensión por parte de la entidad de previsión social, advirtiendo que ello no puede cumplirse en este proceso al haber sido retirada la demandada en contra del empleador, no podría la sala impartir una condena a quien no fue parte en este proceso, por lo tanto no queda opción distinta de revocar la sentencia de primera instancia, para absolver a Protección SA de las pretensiones de la parte demandante.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Adriana Isabel Grisales Molina, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia impugnada, y actuando en sede de instancia, confirme los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 6º y 7º de la sentencia de primer grado, y revoque el 5º que absolvió de los intereses moratorios, y en su lugar condene a la demandada a pagárselos.
Subsidiariamente, solicita que se confirme íntegramente la sentencia del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales son replicados y se resolverán conjuntamente por perseguir igual objetivo. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea de los artículos 13, 15, 17, 22, 23, 24, 31, 46 y 73 de la Ley 100 de 1993; el 54 del CST; el artículo 99 de la Ley 633 de 2000; el 8, 10 y 12 del Decreto 1161 de 1994; el 12, 13, 19 y 27 del Decreto 692 de 1994; el 5 del Decreto 3995 de 2008; el 4 del Decreto 656 de 1994; el 191 de la Ley 1562 de 2012 y el 48 y 53 de la CN.
Argumenta que el ad quem erró al concentrar su decisión en establecer que no se acreditaban los requisitos del artículo 73 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 46 de la misma norma, en cuanto al cumplimiento de las 50 semanas de cotización previas al fallecimiento, cuando no encontró soporte que permitiera incluir el pago de los aportes realizados por el empleador JGR Construcciones Civiles Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 9 S.A.S. en el 2015, por no existir previa afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensión. Alega que lo anterior no tiene fundamento, pues la existencia de la relación laboral entre la mencionada sociedad y el causante, se probó, tal y como lo afirmó el a quo, con las pruebas practicadas en el transcurso del proceso, específicamente de la documental visible a folios 31 a 34 y 50 a 52 del expediente, consistente en el certificado de afiliación y pagos de la EPS Salud Total, lo que permite incluir las 6.14 semanas que de ese vínculo surgen, que sumadas a las 45.48 ya conocidas, sobrepasan las 50 en los últimos tres años anteriores al fallecimiento.
Indica que el ad quem le restó validez a los medios de convicción señalados atrás, y se basó en el interrogatorio de parte que rindió la señora Adriana Isabel Grisales Molina para arribar a la absolución que declaró, lo que lo condujo a la interpretación errónea de los artículos 73 y 46 de la Ley 100 de 1993 con relación al artículo 54 del CST, en la medida en que encontrándose la prueba idónea para acreditar con mayor rigor la existencia de la relación laboral, le otorgó efectos de confesión a lo dicho por la demandante, consecuencia jurídica que si bien se obtiene de una prueba como la de declaración de parte, en el presente caso no era admisible pues ella carecía de capacidad, poder dispositivo y conocimiento personal sobre dicha relación. Citó la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, para decir que conforme al artículo 13 del Decreto 692 de 1994, la afiliación es única y vitalicia, por ende, las Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 10 cotizaciones son las que surgen de la actividad laboral del afiliado, por lo que en ningún caso la incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones se suspende o se pierde porque se dejen de causar aportes, por esto, la inclusión de las semanas no reportadas para el cómputo del reconocimiento pensional era viable.
Informa que el empleador JGR Construcciones Civiles S.A.S., presentó la novedad de ingreso y de retiro del trabajador en el mes de septiembre de 2015, esto es, con posterioridad a su muerte, ocurrida en febrero de 2014, reporte que se efectuó de forma retroactiva pues la planilla utilizada es precisamente para reportar los pagos en mora, además, que una vez recibido el aporte, la AFP debió verificar si la consignación allegada cumplía con los requisitos de ley (art. 8 del Decreto 1161 de 1994), y si esta presentaba inconsistencias, debió comunicarlo inmediatamente, al no hacerlo, aceptó tácitamente su vinculación como trabajador y en tanto procedían las acciones respectivas a cargo de la AFP, lo cual incumplió desconociendo sus deberes legales.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía del derecho, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 73 y 43 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 141 de la misma norma. En el desarrollo del cargo, aduce que el Tribunal erró al concluir que el fundamento jurídico para conceder la pensión de sobrevivientes por parte del juez primigenio fue la Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 11 aplicación de principios constitucionales, lo que dista con la realidad, pues su decisión se basó en la aplicación de los artículos 73 y 46 de la Ley 100 de 1993, disposiciones de orden legal, cuyo incumplimiento en el pago derivan en el reconocimiento de intereses moratorios, consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.
Como sustento de lo anterior citó las sentencias CSJ SL400-2013 y SL 4601-2019, e indicó que, el juez de primera instancia decidió que el causante había acreditado las 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a su fenecimiento bajo la norma mencionada y no respecto de un precepto jurisprudencial, lo que hace procedente la condena al pago de intereses moratorios.
VIII. RÉPLICA Protección S.A. indica que el primer cargo contiene errores de técnica en su argumentación, porque, pese a estar planteado por la senda de puro derecho, su demostración se centraba en discusiones de orden fáctico. En cuanto a los yerros inmersos en su fundamentación, manifiesta que la acusación se centra en cuestionar la conclusión de la inexistencia de la relación laboral a la que arribó el Tribunal, pero, dejó de lado que el ad quem en realidad no la discutió e incluso avaló la valoración probatoria del juez primigenio que desestimó la confesión hecha por la actora, pues lo realmente relevante fue que no se acreditó por parte de la demandante que el causante fuese afiliado al sistema por su empleador en las fechas Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 12 correspondientes, de modo que las cotizaciones causadas después de su fallecimiento no podían tenerse en cuenta.
Aduce que resultan desenfocados los argumentos de la censura tendientes a demostrar la equivocación del juez de alzada, dado que enfoca el embate en establecer la forma como debe ser probada una relación de trabajo y la violación del artículo 54 del CST, puesto, que la existencia de un vínculo laboral no fue puesta en tela de juicio, errores que llevaron a la recurrente a guiar su acusación por sendas fácticas a las que no podía acudir dada la vía escogida.
Sostiene que las consideraciones de segunda instancia fueron acordes a las normas y preceptos jurisprudenciales para concluir que, «para que se puedan tener en cuenta cotizaciones en mora es indispensable que el trabajador esté afiliado a la administradora» con anterioridad, y la acusación guiada por la censura es insuficiente para demostrar que esos argumentos son constitutivos de un desacierto interpretativo.
Como soporte de lo anterior, cita las sentencias CSJ SL5702-2018, SL, rad. 41023, 14 jun. 2011, SL4388-2015, e indica que en los casos de falta de afiliación la responsabilidad de las administradoras solamente se hace efectiva cuando el empleador ha efectuado el pago de las sumas necesarias para financiar la pensión, y exista una relación laboral acreditada, supuesto que aduce en este caso no se confirmó, por no haber sido vinculada JGR Construcciones Civiles S.A.S. como demandada, como bien lo dispuso ad quem.
Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 13 Afirma, que el juez de apelaciones concluyó correctamente que Protección S.A. no tenía cómo saber que el causante estaba prestando sus servicios y había sido afiliado al sistema de pensiones, por ende, le era imposible adelantar una gestión de cobro, aspecto que impedía reprochar un actuar negligente o descuidado por su parte, siendo insuficiente el argumento de que el de cujus fue afiliado por el empleador al sistema de salud y que esto da fe de la relación laboral.
Señala que el Tribunal no infringió el artículo 12 y 13 del Decreto 692 de 1994, pues esta norma no prevé la convalidación de vinculaciones posteriores al fallecimiento, de aquel afiliado del que se debieron hacer oportunamente, pues si bien, la norma establece la permanencia como característica de la afiliación, también lo es que dispone que la misma puede pasar a la categoría de inactiva cuando pasen más de seis meses de no pago de cotizaciones y cuando ello ocurra no hay razón para que una AFP adelante gestiones de cobro coactivo.
Resalta que la acusación planteada en el segundo cargo, además de ostentar errores técnicos carece de vocación de prosperidad pues el Tribunal en ningún momento alude a los intereses moratorios, pues no reconoció el derecho pensional y por lo tanto no realizó frente a este aspecto ningún razonamiento, por lo que es desviado el argumento de la censura al decir que el reconocimiento fue basado en preceptos legales y no jurisprudenciales, pues el ad quem no otorgó la pensión de sobrevivientes.
Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 14 Concluye que no puede entonces pretender la recurrente, que se case la sentencia de segundo grado y se concedan intereses moratorios, puesto que es totalmente infructuoso al no existir obligación de la demandada de reconocer la prestación pretendida. IX. CONSIDERACIONES Realmente la senda elegida por la censora, se aviene con la que en estricto rigor corresponde, pues ellas controvierten es la validez de los medios de convicción en que sostuvo el Tribunal su decisión, esto, cuando señaló el juzgador de alzada, que la demandante Adriana Isabel Grisales Molina confesó que su esposo no trabajó en la época en que se cotizaron las 6.14 semanas que generan la presente discusión, no teniendo ella capacidad precisamente para confesar, particularidad que, permite abordar el estudio de la presente demanda de casación. Así, siendo la senda escogida la directa, fuerza indicar que ninguna discusión se cierne en torno a que, (i) el señor Jorge Mario Martínez Gómez falleció el 1° de febrero de 2014;
(ii) que el causante fue compañero permanente de Adriana Isabel Grisales Molina y es padre de MMG y MMG; (iii) que JGR Construcciones Civiles S.A.S. realizó de manera extemporánea las cotizaciones de los mesas de septiembre a noviembre del año 2013 en 6.14; (iv) que el causante registro 45,48 semanas efectivamente en la historia laboral, cotizadas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su fallecimiento;
(v) que la norma aplicable al caso es el artículo Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 15 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la 100 de 1993. El juez colegiado, para revocar la sentencia condenatoria de primer nivel, consideró que pese a estar demostrada la relación laboral, no podría confirmar el fallo de primer grado, puesto que no procedía la inclusión de las semanas cotizadas por parte de JGR Construcciones Civiles S.A.S., al no existir prueba de la afiliación previa del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones y no era dable atribuirle a la administradora de fondos de pensiones y cesantías este compromiso, pues si bien está legitimada para realizar las acciones de cobro de los aportes en mora, no tenía herramientas jurídicas para obligar a un empleador a afiliar a un trabajador.
La acusación cuestiona que no se diera por acreditada la configuración del derecho pensional, por cuanto, el causante alcanzó a cotizar 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su muerte, y si bien en la historia laboral solo reposaban 45.48, lo cierto era que las 6.28 pagadas por el empleador JGR Construcciones Civiles S.A.S. en septiembre del 2015, en virtud de la relación laboral que hubo entre esta y el de cujus en los meses de septiembre, octubre y noviembre del 2013, debían ser tenidas en cuenta para el cómputo del reconocimiento por parte de la AFP.
Frente a esta discusión la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL823-2020, en la que enseñó: Al respecto debe precisarse, que, en la providencia acusada, el ad quem, citó como referente jurisprudencial, la sentencia CSJ Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 16 SL, 4 de dic. 2012, rad. 39436, en la que se analizó un caso de desafiliación que hiciera la administradora de riesgos laborales como consecuencia de mora patronal y la cancelación tardía de aportes, y en donde por el silencio guardado frente ese pago, se presumió que con su aceptación se saneó la irregularidad.
Aun cuando ciertamente la situación que allí se tipificó, no es idéntica a la que aquí se evidencia, puesto que en ese caso se alude a la mora patronal en el pago de aportes, su posterior cancelación en forma extemporánea y las consecuencias que ello pueden derivarse, mientras que en el sub lite se presentó fue un retiro del trabajador de la contingencia de riesgos laborales, si tienen un elemento en común, como lo es la aceptación de los pagos de aportes en forma posterior a la desafiliación (1 de octubre/08), para cuando ya se le había puesto en conocimiento a la aseguradora por parte del empleador la irregularidad presentada con el trabajador mediante la comunicación del 9 de septiembre/08, con la que buscó sanear el error, aspectos sobre los que la recurrente guardó silencio, convalidando así el proceder del empleador.
(El subrayado es de la Sala) En efecto, en aquella providencia se dijo: Previo a verificar el pertinente material probatorio debe precisarse lo que el PARÁGRAFO del artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, reglamentario de la organización y administración del Sistema General de Riegos Profesionales preceptúa: “PARAGRAFO: “La afiliación por parte de los empleadores se realiza mediante el diligenciamiento del formulario de afiliación y la aceptación por la entidad administradora, en los términos que determine el reglamento” (El subrayado es de la Sala) […] Pese a que no hay constancia de la aceptación de la afiliación a la que se refiere el parágrafo precedentemente copiado por parte de la ARP, la misma se entiende implícitamente cumplida, en la medida no hizo referencia alguna a dicha eventualidad.
(Negrillas fuera del texto original). […] En párrafos anteriores quedó explicado que el municipio canceló en forma extemporánea a la ARP (2 años después de ocurrido el siniestro), lo que adeudaba de septiembre de 1999 a diciembre de 2000, sin objeción alguna. En ese sentido, de conformidad con la postura ratificada por esta Corporación en las decisiones aludidas, se debe presumir que la ARP al recibir las cotizaciones en mora, prefirió sanear la situación y dejar vigente la afiliación. (Negrillas fuera del texto original).
Lo asentado en dicha providencia, se acompasa con las inferencias del juez de segundo grado, relativas a que con el mutismo guardado por la ARL Positiva, frente a la situación fáctica presentada con su afiliado, de la que a pesar de habérsele puesto en conocimiento, no objetó ni rechazó el proceder del empleador, aptitud pasiva con la que consideró el fallador plural que convalidando el mismo; infiriéndose así, que cuando acudió Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 17 a ese referente jurisprudencial, fue para aludir a la similitud que evidenciada entre aquel caso y la controversia aquí planteada relacionada con la aceptación tácita de la ARL de cara con el proceder del empresario.
Lo anterior, se corrobora con lo expresamente aseverado en la decisión fustigada, en la que se dijo: «esa aceptación hace presumir que prefirió la ARP sanear la situación, dejando vigente la afiliación», con base en lo cual consideró, que al recibirse el pago por la aseguradora, «dejó vigente la afiliación para ese periodo mes en el que ocurrió el accidente de trabajo, por tanto es responsable al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del actor», de donde se colige que fueron estos argumentos los pilares centrales con los que confirmó la decisión del juzgado, tal y como se analizó al resolver el primer ataque.
Lo anterior revela que el Tribunal cometió un error al no darle valor al tiempo cotizado por el causante en el periodo comprendido entre septiembre y noviembre de 2013, bajo el argumento de que en el proceso no se acreditó una afiliación previa, sin tener en cuenta que el 23 de septiembre de 2015 (f.° 31 a 34), el empleador JGR Construcciones Civiles S.A.S., efectuó el pago de dichos aportes a pensión sin que de manera posterior existiese pronunciamiento al respecto por parte de la AFP demandada, silencio que presume el saneamiento de la situación y la vigencia de la afiliación, siendo que el propio pago supone una relación laboral, más aún, demostrados en el proceso los aportes en salud por parte de este, que dan fe de que una persona de derecho privado no afiliaría a un tercero al sistema de seguridad social sin mediar un contrato de trabajo.
Además de lo anterior, Protección S.A., en comunicación dirigida a la demandante el 13 de julio de 2015 (f.° 67 a 68), fecha anterior al pago de los aportes por parte del empleador, le indicó que «Al verificar los tiempos indicados […] no encontramos soportes del pago a pensión obligatoria por dicho periodo por lo cual respetuosamente le solicitamos aportar copia Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 18 de la planilla Pila en la cual conste el pago de este», premisa que permite inferir que lo que no era de observancia para la entidad era la cancelación de los aportes, mas no la afiliación al sistema por parte de JGR Construcciones Civiles S.A.S. De las anteriores probanzas, se evidencia que si bien es cierto, no obra en el expediente constancia de afiliación por parte del empleador por los periodos comprendidos entre septiembre y noviembre del 2013, reposa el pago de los aportes de dicho tiempo en el año 2015, que si bien es una fecha posterior al fallecimiento del causante, Protección S.A. nada dijo frente a esa misiva, teniendo el deber, puesto que así lo consagra el Decreto 1161 de 1994 en su artículo 81; luego, ante su silencio, se advierte que no rechazó estos, lo que permite colegir que tácitamente aceptó o convalidó, no solo el saneamiento de la irregularidad sino también la cancelación de las cotizaciones para cubrir esa contingencia. Entonces, si Protección S.A. consideraba que ante la falta de afiliación por parte del empleador se requería el formulario que la acreditara para cubrir los riesgos de IVM, debió hacérselo saber al empleador en la oportunidad correspondiente, lo que brilla por su ausencia en el libelo, más aún, dándole respuesta a las dudas de la demandante al 1 ARTICULO 8o.
VERIFICACION. Dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la consignación de las cotizaciones, las administradoras deberán verificar si se incluye la información relacionada con la cuenta de control retenciones contingentes por retiro de saldos y la conformidad de los datos incluidos en las planillas de consignación, en especial, si los valores aportados se ajustan a las exigencias de ley.
Así mismo, deberán comparar si los valores a que hacen referencia las planillas coinciden con los efectivamente consignados o registrados. Si no se presentan inconsistencias, las sumas correspondientes con sus rendimientos deberán ser inmediatamente abonadas al respectivo fondo de reparto o cuenta de capitalización individual, según corresponda.
Cuando se presenten diferencias, las mismas deberán ser comunicadas a los depositantes dentro de los cinco 5) días siguientes a su determinación, a efectos de que procedan a aclararlas en un plazo no superior a quince 15) días, contados a partir de la respectiva comunicación. Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 19 respecto de los tiempos como no pagos, más no, como una omisión de afiliación (f.° 67 a 68).
Tampoco puede pensarse que, por el hecho de haberse efectuado estos pagos a través de terceros, constituya una excusa válida que conlleve a afirmar que no los recibió, con el argumento que los desconocía y no podía tener control sobre las miles de consignaciones que por esos conceptos recibe de los diferentes empleadores, pues se insiste, en este caso en particular, las demandantes ante la negativa en el reconocimiento pensional por parte de Protección S.A., elevaron los derechos de petición correspondientes a los empleadores y a la entidad demandada el 21 de mayo de 2015, solicitándole aclaración ante la falta de reportes de semanas laboradas por el causante, luego era de su pleno conocimiento la irregularidad presentada.
Bajo este horizonte, se evidencia que teniendo en cuenta las 6.28 semanas cotizadas por JGR Construcciones Civiles S.A.S. en el periodo comprendido entre septiembre y noviembre del 2013, en virtud de la relación laboral entre esta sociedad y el de cujus, sumadas a las 45,48 ya acreditadas, otorgan un total de 51,76 semanas, que, tal y como lo afirmó el juez de primer grado cumplen con lo contemplado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la 100 de 1993, esto es con la acreditación de 50 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento del señor Jorge Mario Martínez Gómez, por lo que dejó causado el derecho pretendido para con sus beneficiarias y por ende procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 20 Se evidencia entonces, que el juzgador de alzada incurrió en el error jurídico enrostrado en la primera acusación, con la virtualidad para quebrar la sentencia fustigada, por consiguiente ésta prospera. Ahora, las falencias que presenta el cargo segundo, son incorregibles, y de contera, impiden su prosperidad, tal como a renglón seguido pasa a explicarse.
La elección de la interpretación errónea, como submotivo de violación de la ley sustancial por la vía directa, es desafortunada. En efecto, el ad quem no se refirió a ninguna de las normas que integran la proposición jurídica, por manera que no pudo darles un entendimiento equivocado. En incontables ocasiones ha dicho la Sala que cuando se propone esta manera de infringir la ley, «[…] en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica […]» (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195).
Por lo visto esta segunda acusación no sale avante. Sin costas dada la prosperidad del primer cargo. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia basta trasladar los argumentos de la esfera casacional referidos a que el señor Jorge Mario Martínez Gómez falleció el 1 de febrero de 2014; que el causante fue compañero permanente de Adriana Isabel Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 21 Grisales Molina y es padre de MMG y MMG; que el de cujus dejó causado el derecho pensional para sus beneficiarias, pues cumplió con los requerimientos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la 100 de 1993, esto es que acreditó 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento.
En armonía con lo discurrido, lo procedente es confirmar la sentencia de primer grado, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, condenando a Protección S.A., siendo responsable esta AFP para el pago, no obstante, se revocará la negativa al reconocimiento de los intereses moratorios, siendo estos procedentes como se pasará a explicar.
La Corte en sentencia CSJ SL33761, 31 mar. 2009, frente a la naturaleza de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, adoctrinó: Corresponde agregar que la finalidad del artículo 141 de la Ley 100 fue afianzar el carácter vital de la pensión, propender por su pronto pago y proteger a los pensionados, disuadiendo las dilaciones en su trámite y por ello los intereses moratorios antes que ser una sanción para la entidad obligada, son una medida resarcitoria en el caso del no pago oportuno de la mesada, y por lo mismo hay que entender que se causan desde el momento en que debe hacerse el pago y no se realiza.
Bajo esa misma línea, la sentencia CSJ SL2587–2019, se refirió a los casos en que puede exonerarse del pago de los intereses moratorios teniendo en cuenta la conducta del fondo, así: El primero, cuando en sede administrativa hay controversia legítima entre potenciales beneficiarios de la pensión de Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 22 sobrevivientes (CSJ SL14528-2014).
Y, el segundo, cuando la actuación de la AFP estuvo amparada en el ordenamiento legal vigente al momento en que se surtió la reclamación, y después se reconoce la pensión en sede judicial con base en criterios de origen jurisprudencial, como por ejemplo el principio de la condición más beneficiosa (CSJ SL787-2013). En el sub lite, salvo las excepciones reseñadas, las discusiones interpretativas, o que recaen sobre la valoración de las pruebas, no excluyen los efectos de la mora, los cuales se generan de manera objetiva por la ausencia de pago de la prestación. En efecto, aceptar tal tesis, podría hacer inane el derecho al pago de la mora por la tardanza en el reconocimiento de la pensión, pues le bastaría a la AFP, con problematizar las normas o provocar disonancias valorativas para exonerarse del pago de los intereses, y es indispensable recordar el texto del artículo 141, prevé el pago por el solo hecho del retardo de las mesadas.
Dado como queda consignado que la conducta de la demandada no se encuentra enmarcada en las excepciones jurisprudenciales referidas, es procedente la condena al pago de los intereses moratorios. Las costas en las instancias estarán a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 23 del Tribunal Superior de Medellín, el veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario adelantado por ADRIANA ISABEL GRISALES MOLINA, MMG y MMG, las dos últimas representadas por curador ad litem, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR los numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 8° de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín el 16 de julio de 2018.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral 6° y 7° de la sentencia proferida por el juez primigenio y, en su lugar CONDENAR a Protección S.A. al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y declarar no probadas las excepciones propuestas. Costas, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclaro voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1599-2021 Radicación n.° 86120 Acta 012 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ADRIANA ISABEL GRISALES MOLINA, contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2019 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso que le sigue en compañía de MMG y MMG representadas por curador ad litem, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN S.A.).
La aclaración se fundamenta en que a pesar de la decisión mayoritaria, el cargo primero debió plantearse por la vía directa, pues de acuerdo con la argumentación, se enfiló por la senda de los hechos ya que, la inconformidad Radicación n.° 86120 SCLAJPT-10 V.00 2 radicó en el análisis que realizo el ad quem, al concluir que la cotización de los días que permitían cumplir con las 50 semanas exigidas para acceder a la pensión de sobrevivientes causada con el fallecimiento de Jorge Mario Martínez Gómez, se realizó posterior a su fallecimiento, por tanto determinó la ausencia de los requisitos legales; además de ello refutó la valoración de la confesión que le dio el tribunal a una declaración de parte que se rindió al interior del proceso.
Por lo tanto, el cargo se debió plantear por la vía indirecta y no por la jurídica como erróneamente se hizo. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA