CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44445 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1599-2019 Radicación n.° 44445 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA AURORA GIL DE CASTRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 27 de agosto de 2009, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Esta Corporación dio inicio a la reconstrucción por pérdida del expediente el 30 de julio de 2012, de conformidad con el artículo 133, inc. 3º del CPC, trámite en el cual se allegaron algunas piezas procesales y pruebas del proceso, que esta Corte incorporó en esa misma oportunidad, y con base en las cuales se puede reseñar el litigio de la siguiente manera: La señora Alba Aurora Gil de Castro demandó al ISS en procura del reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su esposo, señor Miguel Ángel Castro Ibarbo, junto con las mesadas adicionales, la «[…] sanción por no pago» o la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que convivió con la precitada persona desde el matrimonio –no precisó fecha–, quien cotizó más de 300 semanas al ISS antes del 1º de abril de 1994 y falleció el 31 de enero de 2003, de modo que cumple con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990; que pidió a la accionada la pensión mencionada, que le fue negada por no cumplir los requisitos contenidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y destacó que mediante la Resolución n.° 008630 de 2004 le reconocieron una indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes.

La contestación del ISS no fue aportada, sin embargo, conviene destacar que, al respecto, en la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Medellín el 22 de enero de 2008, se historió lo siguiente: En su oportunidad legal, la entidad demandada dio respuesta a la demanda en escrito que obra a fs. 19 y 20 del expediente, oportunidad en la que tan solo aceptó como cierto que a la demandante le fue negada la prestación solicitada, puesto que los restantes hechos los negó, se opone a que se acojan las pretensiones de la demanda y como excepciones alegó a su favor las de falta de requisitos sustanciales para reclamar el derecho a la pensión e imposibilidad de condena en costas.

A su turno, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 27 de agosto de 2009, recordó que el ISS: […] manifestó que no le constan los hechos enlistados en los numerales 1 y 4, pero los acepta si aparecen probados, que es cierto el hecho 2º y que no es cierto el hecho 3º pues la transición solo fue establecida para las pensiones de vejez.

Se opuso a las pretensiones de la demanda y para fundamentar su defensa propuso las excepciones que denominó, “falta de requisitos sustanciales para reclamar derecho (sic) a la pensión” e “imposibilidad de condena en costas”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 22 de enero de 2008, condenó al ISS a pagar «[…] la suma total de […] ($45.039.405), por concepto de pensión de sobrevivientes de quien en vida respondía al nombre de Miguel Ángel Castro Ibarbo».

Determinó que la demandada debía continuar pagando, a partir del 1º de febrero de 2007, la suma de $567.982 mensuales, sin perjuicio de los aumentos legales, «[…] mientras subsistan las causas que le dieran origen a la prestación, incrementado anualmente con el IPC anual, al igual que las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año», y autorizó el descuento de lo pagado por indemnización sustitutiva.

Para llegar a esta decisión, el a quo consideró que, en virtud del principio de proporcionalidad, favorabilidad y condición más beneficiosa, debía aplicarse lo establecido en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, y no lo dispuesto en los preceptos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones de la Ley 797 de 2003, por cuanto «[…] a la señora Alba Aurora Gil de Castro la beneficia el régimen de transición» del artículo 36 de la primera norma.

Agregó que, con base en el informe de cotizaciones allegada al proceso, el causante tenía sufragadas 582 semanas en 1994, por lo que había reunido los requisitos del precepto 25 del citado decreto. Por último, adujo que el interés de la actora para reclamar la pensión quedó acreditado con la copia del registro civil de matrimonio (f.º 2), y para liquidar la prestación, usó el ingreso base de liquidación tomado por la demandada al calcular la indemnización sustitutiva.

Previa solicitud de la activa, el a quo complementó su fallo mediante decisión del 6 de febrero de 2009, en punto a condenar al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre el retroactivo ordenado, «[…] precisando que […] se calcularán dos (2) meses luego de la reclamación efectuada el 9 de julio de 2003, es decir, 9 de septiembre de 2003 con la condición de que será a medida que cada mesada se fue causando en el tiempo».

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 27 de agosto de 2009, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió de lo pedido. El Tribunal precisó que el debate jurídico se centraba en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando el fallecimiento ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Al respecto, destacó que no se discutía que el señor Castro Ibarbo murió el 31 de enero de 2003; que la demandante era su cónyuge y beneficiaria de la eventual prestación; que el causante cotizó un total de 612 semanas al SGP, de las cuales 582 se aportaron con anterioridad al 1º de abril de 1994, y 29 fueron cotizadas en los tres años anteriores a la muerte.

Así pues, precisó que aun cuando el causante sufragó 300 semanas antes de entrar en vigencia el SGP, lo cierto era que cuando murió estaba en rigor, desde el 29 de enero de 2003, la Ley 797 de ese año, cuyos requisitos incumplió y era la que resultaba aplicable, pues según el artículo 16 del CST, «Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato», sin que tuviese pertinencia el principio de la condición más beneficiosa, sobre el cual, apoyándose en la sentencia CSJ SL32649, 20 feb. 2009, expuso que: […] solo opera cuando hagan presencia los supuestos que exige la jurisprudencia, en tratándose de un afiliado o pensionado, que fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993 sin que haya alcanzado a dejar consolidado su derecho, pero satisface las exigencias de la normatividad anterior, porque aquella previó un régimen de transición para garantizar las expectativas legítimas, mas nunca […] aplicar una normatividad diferente a la que estuvo vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado, cuando como en el caso de la Ley 797 de 2003, no tiene previsto un régimen transicional.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

Por metodología de decisión, se estudiará en primer lugar el segundo, para luego resolver la primera acusación. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los preceptos 1º, 2º, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la CN. Dijo que no discutía que no debía aplicarse el principio de la condición más beneficiosa y, además, que el Tribunal se apoyó en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para negar la pensión, del cual transcribió su parágrafo primero. Esto, para destacar que esa norma contempla varias hipótesis, como la de haber satisfecho el número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media para obtener una pensión de vejez, que a su juicio cumplió de acuerdo con lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la «[…] la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975)».

RÉPLICA La demandada realizó una réplica conjunta a los cargos, pues están orientados por el mismo sendero, acusan iguales normativas y los argumentos son similares. Destacó que el Tribunal no se equivocó al aplicar la Ley 797 de 2003, vigente al momento de la muerte del causante, pues así lo ha precisado la jurisprudencia. Así anotó que el causante no satisfizo los presupuestos de esa prerrogativa, pues no cotizó 50 semanas con anterioridad a la muerte, lo que apoyó en decisión CSJ SL39804, 16 feb. 2010, y agregó que el principio de la condición más beneficiosa no es aplicable para las pensiones de sobrevivientes.

CONSIDERACIONES No es cierto lo que dice la réplica en cuanto a la posibilidad de estudiar conjuntamente los cargos. En efecto, los argumentos que propone la censura son tan disímiles, que en el que ahora estudia la Sala se admite que el Tribunal no se equivocó al considerar inaplicable el principio de la condición más beneficiosa, mientras que, en el primer cargo, como se verá adelante, su enfoque está dirigido a argumentar justamente su pertinencia para definir la cuestión litigiosa, de donde salta a la vista que son discusiones completamente opuestas.

En el presente embate, partiendo de que la norma que rige el asunto es la Ley 797 de 2003, la recurrente considera que el Tribunal pasó por alto analizar lo pretendido conforme a las previsiones del parágrafo 1º del artículo 12 de aquella norma, que establece la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el afiliado cotizó el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior al fallecimiento, «[…] sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez».

Esto, en sentir de la actora, era trascendental en la medida en que el causante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a una pensión de vejez. Aunque a criterio de la Sala la recurrente tiene razón en torno a que una vez sentadas las bases fácticas del proceso, es deber del juzgador verificar la ley que debe aplicarse y a ese paso evaluar si el afiliado cumple algunos de los presupuestos normativos que consagran el derecho pensional impetrado en juicio (CSJ SL571-2018), lo cierto es que esto sería un error que no tendría la virtualidad de ocasionar una rotura al fallo, pues al descender a instancia, se observaría lo siguiente: Sobre la aplicación del parágrafo en comento, esta Corte en sentencias CSJ SL42628, 31 ago. 2010, reiterada en decisiones CSJ SL42187, 1 feb. 2011, CSL SL41762, 12 abr. 2011 y CSJ SL46890, 28 ag. 2012, esbozó: Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

De los elementos de convicción aportados en la diligencia de reconstrucción del expediente y que esta Corte incorporó como prueba a efectos de resolver el recurso de casación (f.º 62 a 65), se aprecia a folio 143 la cédula de ciudadanía del causante Miguel Ángel Castro Ibarbo, que informa que nació el 3 de diciembre de 1942. En ese orden, se concluye que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, de modo que era beneficiario del régimen de transición (art. 36 Ley 100 de 1993).

El artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, exige para acceder a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, en este caso 60 años, o 1000 en cualquier tiempo. Este hito temporal lo alcanzó el 3 de diciembre del 2002.

A su turno, folios 115 y 116 aparece un reporte de historial de ingresos bases de liquidación, y otro similar a folios 123 y 124, que indican que entre la última data y el 3 de diciembre de 1982 -20 años anteriores al cumplimiento de edad mínima-, el causante cotizó 195.71 semanas, y como no se discute que en toda la vida sufragó 612 aportes, es evidente que no reúne los supuestos legales detallados.

En tal sentido, el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 no era el referente normativo que le imprimía asidero a lo peticionado en el juicio, de suerte que, como la Corte llegaría en instancia a la misma conclusión del Tribunal, lo que imposibilita el quiebre del fallo. El cargo no prospera. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del juez plural por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 46, 47, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, 12 de la Ley 797 de 2003, 25, 40, 42, 48 y 53 de la CN.

En el desarrollo de la argumentación, consideró que no siempre, como lo expresó el Tribunal, la norma aplicable era la que regía al momento del deceso, según lo ha precisado la jurisprudencia en atención a los principios y valores superiores que irradian el ordenamiento jurídico, como los principios de la condición más beneficiosa, favorabilidad y progresividad en materia de derechos sociales y económicos, en virtud de lo señalado en el artículo 53 de la CN e instrumentos internacionales que deben acatarse por vía del precepto 93 superior; este aserto también lo apoyó en doctrina que transcribió. En ese sentido, manifestó que confrontadas las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la última era regresiva, pues «[…] los cambios pensionales no pueden menoscabar la dignidad humana (art. 272 Ley 100 de 1993) para aquellos casos en que el afiliado había cumplido con creces los requisitos del régimen precedente que lo abrigaba».

Esto, anotó, acreditaba la indebida aplicación de ley vigente, pues debió tener en cuenta «[…] la legislación antecedente», esto es que establece condiciones de acceso «[…] mucho más flexibles». Al respecto, añadió que los jueces no pueden aplicar maquinalmente las normas, sobre todo cuando se discuten derechos de importancia jurídica, como aquí ocurre, pues se trata de la subsistencia de una familia al desaparecer su soporte económico.

Añadió que tampoco se compromete la sostenibilidad financiera, dado que hay otros principios superiores de especial protección. Por último, esgrimió argumentos que, a su criterio, debían tenerse en cuenta a la hora de resolver en instancia, como que a folios 130 a 132, aparecía la historia laboral que acreditaba que al momento del deceso el causante se encontraba cotizando y, por ende, cumplía a cabalidad los requisitos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, pues tenía 26 semanas en cualquier tiempo.

CONSIDERACIONES La negativa del Colegiado consistió, en esencia, en que la condición más beneficiosa solo opera cuando el afiliado fallece en vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que esta contempló un régimen de transición. Como esto no ocurrió con la Ley 797 de 2003, concluyó el Tribunal que esta norma debía aplicarse de forma inexorable cuando el riesgo acontecía en su vigor.

Por su parte, la accionante considera que no siempre es obligatorio aplicar la Ley 797 de 2003 cuando el fallecimiento ocurre en su vigencia, dado que, como en este caso, es dable echar mano de la norma anterior para acceder a una pensión de sobrevivientes, sobre todo cuando la posterior es regresiva, como asegura es el caso de aquella disposición. En primer lugar, la Sala juzga conveniente precisar que el hecho de que la actora haya enarbolado desde el inicio la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 bajo el abrigo del referido principio constitucional, no impide en lo absoluto que se evalúe la pertinencia de otras normas que puedan resolver en derecho la controversia, de conformidad con lo debatido y demostrado en juicio.

Este criterio es reiterado y puede verse, entre otras, en reciente sentencia CSJ SL571-2018, que puntualizó: «[…] es importante recordar que la Sala ha dicho de manera reiterada (Sentencias CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 42818 y del CSJ SL, 17 abril 2013, rad. 44821) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso».

Y en sentencia CSJ SL, 21 jun. 2011 rad. 38224, reiterada en decisión CSJ SL4457-2014, se dijo que «[…] si el accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, debe el juzgador acoger aquella que regula el asunto fáctico puesto a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extrapetita».

Precisado lo anterior, recuerda la Corte que en los últimos años se ha tenido un desarrollo jurisprudencial acerca del entendimiento de la condición más beneficiosa, y hoy es vigente el criterio según el cual, aun cuando por regla general la norma aplicable debe ser la vigente al momento de ocurrir el riesgo, es posible que, bajo ciertos supuestos, pueda advertirse la configuración de una situación jurídica concreta amparable por aquel principio, incluso cuando el suceso acontece en pleno vigor de la Ley 797 de 2003.

Esto varía si el afiliado era cotizante o no en el tránsito legislativo entre esta ley y la Ley 100 de 1993, y si la muerte ocurre antes del 29 de enero de 2006. Además, igualmente se ha explicado que no es dable acudir a una norma que no sea la inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, como pasa con el Decreto 758 de 1990, puesto que «[…] el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica» (CSJ SL2358-2017).

Los criterios para la aplicación de dicho principio, se sostuvieron en la sentencia CSJ SL4650-2017, y son los siguientes: Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003? 1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una situación jurídica concreta y, en consecuencia, se le aplica con rigurosidad la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues repárese en que no tiene una expectativa legitima ni mucho menos un derecho adquirido.

En resolución, en este caso no hay condición más beneficiosa. 2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo En esta hipótesis la situación jurídica concreta aflora si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) no estaba cotizando al sistema, (ii) pero había aportado 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003.

Ello, toda vez que se cumple con la densidad de semanas de cotización, dentro del interregno estrictamente exigido por el precepto derogado. Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legitima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez (sic), en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez (sic) bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte – “hecho que hace exigible el acceso a la pensión”- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta.

Lo anterior pone de presente el error jurídico del Tribunal, toda vez que consideró que la única forma en que cobraba sentido el principio de la condición más beneficiosa era si el riesgo ocurría en vigencia de la Ley 100 de 1993, criterio que desconoce lo explicado con precedencia. De manera que, al margen de resolver si la Ley 797 de 2003 es o no regresiva, lo anterior es suficiente para colegir la prosperidad del cargo y, por consiguiente, el quiebre de la sentencia. Sin costas en casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver en instancia, se advierte que la apelación presentada por el ente demandado no reposa en el expediente.

Sin embargo, a criterio de la Sala, la reseña realizada por el Tribunal en la sentencia recurrida se presume veraz y cierta por provenir de una autoridad judicial, a más de que es la única pieza procesal que da fe de ello. El antecedente informa lo siguiente: […] la apoderada judicial de la entidad demandada recurrió en apelación, fundamentando su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, en que se haya inaplicado el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual exige acreditar cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la muerte, con lo cual no cumple el causante, pues solo acredita veintinueve (29) semanas cotizadas.

Dice que no es posible aplicar por favorabilidad o proporcionalidad una normatividad que no se encontraba vigente para el momento el fallecimiento del causante que sería la norma aplicable al caso. Agrega que aceptar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa sería desconocer el principio de vigencia de la norma, el cual establece que la ley rige desde su nacimiento hasta su extinción. En subsidio dice que se debe modificar la sentencia en cuanto a no imponer una condena en costas a cargo de la entidad demandada.

Pues bien, lo concerniente a aplicar por vía del principio de la condición más beneficiosa la norma anterior a la que estaba vigente a la hora de la ocurrencia del riesgo, quedó explicado con suficiencia en casación. Dicho lo anterior, se destaca que es indiscutido que el señor Miguel Ángel Castro Ibarbo murió el 31 de enero de 2003. Al revisar las pruebas existentes en el expediente reconstruido, se observa el histórico de ingresos base de liquidación de la citada persona (f.º 115, 116, 123 y 124) y un reporte de novedades (f.º 130).

En ellos se registra como última cotización al ISS el 30 de enero de 2003, que el último período cotizado fue del 1º al 30 de enero de ese año, y que el número de días para contabilizar el aporte efectuado en ese mes fue por 30 días, es decir el mes completo (CSJ SL7995-2015). A juicio de la Sala, estas pruebas demuestran de manera contundente que el causante se encontraba cotizando al momento en que ocurrió el riesgo, pues cotizó integralmente el último mes de su existencia, que justo feneció el 31 de enero de 2003.

En ese sentido y, según las reglas descritas en casación (num. 3.1), se cumplen todos los presupuestos para que se configure una situación jurídica concreta amparable por el principio de la condición más beneficiosa. Así lo es, por cuanto al 29 de enero de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el causante estaba cotizando y había aportado 26 semanas en cualquier tiempo anterior a esa data; su muerte se produjo el 31 de enero de 2003, es decir entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006; al momento del deceso estaba cotizando y, tenía reunidas 26 semanas en cualquier época.

Así las cosas, es claro que el causante dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, por lo que al ser indiscutida en alzada la calidad de beneficiaria de la actora, deviene como verdad inconcusa que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de aquella prestación. Comoquiera que la apelación se circunscribió al reconocimiento pensional en aplicación del pluricitado principio, deberá la Sala, en atención a la regla de consonancia que atañe a toda alzada (art. 66A CPTSS), confirmar integralmente la sentencia de primer grado, pero por las razones aquí expuestas.

Costas en instancia a cargo de la pasiva. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el veintisiete (27) de agosto de dos mil nueve (2009), dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA AURORA GIL DE CASTRO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín el 22 de enero de 2008, complementada el 6 de febrero de 2009, de conformidad con lo explicado en la parte motiva. Costas en instancia, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00