CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 69294 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15980-2016 Radicación n.° 69294 Acta 41 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., dos (02) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del art. 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 6 de agosto de 2014, en el proceso que CARLOS FERNANDO OROZCO VARELA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra el ISS con el propósito de que sea condenado al reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 21 de junio de 2004, conforme a la liquidación que le sea más favorable y debidamente indexada. Así mismo, se ordene el pago de las mesadas atrasadas y los intereses moratorios.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró con el Ministerio de Hacienda entre el 3 de diciembre de 1971 y el «30 de junio de 1972»; que trabajó con el Municipio Santiago de Cali del «16 de febrero de 1972» al 30 de mayo de 1973; que se afilió al ISS desde el 30 de abril de 1973 y hasta el 30 de mayo de 1980; que laboró con la Gobernación del Valle entre el 6 de octubre de 1980 y el 23 de marzo de 1981; que volvió a afiliarse al ISS en abril de 1981 y cotizó hasta el 28 de febrero de 2009; que nació el 19 de junio de 1944, por lo que para el 1º de abril de 1994 contaba con 49 años y más de 1.100 semanas cotizadas, y que el 6 de septiembre de 2011 solicitó el reconocimiento de la pensión ante el ISS, junto con el incremento por persona a cargo, sin que hubiera obtenido respuesta (fls. 57 a 62, 69 y 70).

A través de auto de 30 de enero de 2013, el juzgado de conocimiento ordenó vincular a Colpensiones, conforme lo previsto en los arts. 1° y 7 del Decreto 2013 de 2012 (fl. 126). El ISS y Colpensiones no dieron respuesta a la demanda (fl. 133). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 7 de abril de 2014 (fls. 222 a 224), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor CARLOS FERNANDO OROZCO VARELA tiene derecho a que por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES le sea reconocida la pensión de vejez a partir del 01 de marzo de 2009, junto con sus intereses legales y mesadas adicionales de conformidad al artículo 14 de la ley 100 de 1993, se autorizará a COLPENSIONES a efectos de que efectué los descuentos correspondientes a salud que se le cancele al demandante.

SEGUNDO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a pagar al señor CARLOS FERNANDO OROZCO VARELA (…): A. La suma de $130.633.492,88 como retroactivo pensional por el saldo insoluto comprendido entre el 01 de marzo de 2009 al 31 de marzo de 2014, COLPENSIONES deberá realizar los descuentos correspondientes a salud conforme a la normatividad (sic) vigente.

B. Continuar pagando con posterioridad al 01 de abril de 2014, al señor CARLOS FERNANDO OROZCO VARELA las mesadas pensionales que se sigan causando, en cuantía de $2.124.641,67 junto con sus reajustes legales y mesadas adicionales de conformidad con al artículo 14 de la ley 100 de 1993. C. Al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 a partir del 06 de enero de 2012 y hasta la fecha en que se verifique su pago.

D. La suma de $5.040.322,00 como valor correspondiente a los incrementos por esposa a cargo, causados entre el 01 de marzo de 2009 al 31 de marzo de 2014, incrementos que deben seguir siendo pagados con posterioridad a esa fecha, mientras subsistan las circunstancias y requisitos que dan lugar a ellos. E. La indexación del valor de cada uno de los incrementos por cónyuge que representan la suma enunciada en el literal D, desde que se hizo exigible la obligación y hasta su pago, pero teniendo en cuenta que por tratarse de prestaciones periódicas, se ha de indexar independientemente cada incremento mensual.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandada. Tásense en su oportunidad teniendo en cuenta como valor de Agencias en Derecho, la cantidad de $12.000.000.

CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de las demás pretensiones contenidas en la demanda.

QUINTO: DESVINCULAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN del presente proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó la sentencia proferida en el sentido de corregir lo indicado en el numeral quinto de la parte resolutiva, toda vez que lo que se produjo fue una sucesión procesal entre el ISS y Colpensiones.

Confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión en que se encuentra fuera de debate la existencia de periodos de aportes en mora, en tanto la apelante no los desconoce, pues lo que alega es que ello no le era imputable, «aspecto en que no le asiste razón, toda vez que jurisprudencialmente se tiene establecido que la mora en los pagos no puede afectar los derechos de afiliado, y ello porque las administradora cuentan con las acciones para su cobro, las que en este evento no se adelantaron».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se «absuelva a COLPENSIONES por todo concepto».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que dentro del término legal fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida de los «artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; interpretación errónea de los artículos: 24 de la Ley 100 de 1993; 14, literal h, del Decreto 656 de 1994 (en relación con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993); infracción directa de los artículos: 22 de la Ley 100 de 1993 y 12 el Decreto 2665 de 1988, en relación con los artículos 27 y 30 del Decreto- Ley 1650 de 1977 y 31 de la ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo sostiene que si bien «no figura que en su momento el ISS realizara las acciones de cobro, no existe ninguna norma que señale que la consecuencia de esto sea la asunción del riesgo por parte de la entidad aseguradora». Sostiene que de conformidad con el art. 22 de la Ley 100 de 1993 ante la omisión del respectivo aporte, las consecuencias deben correr a cargo del empleador, « sin que para considerar que hubo omisión por parte del empleador sea requisito que las administradoras adelanten previamente acciones de cobro».

Aduce que si bien el art. 24 de la Ley 100 de 1993 establece la obligación de las administradoras de adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, en ninguno de sus apartes señala que ante la omisión de tal deber, le corresponde asumir el pago de la prestación, pues el legislador no señaló cuál era la consecuencia de no adelantar la gestión de cobro.

Refiere que, contrario sensu, el art. 12 del Decreto 2665 de1988 indica con claridad que es el empleador el que debe responder por la pensión, cuando incurra en mora en el pago de los aportes. Para finalizar, transcribe extractos de las sentencias CSJ SL, 30 ago. 2000, rad. 13818, y CSJ SL, 4 mar. 2003, 19610, en los que se determinó que la mora del empleador debe ser asumida por este y no por las administradoras de pensiones.

VII. RÉPLICA La parte demandante fundamenta su oposición en los siguientes términos: (…) la sentencia acusada no es violatoria de la ley sustancial, concretamente porque el demandado pretende desconocer las sentencias de unificación de la jurisprudencia laboral con interpretación errónea de dichas sentencias de unificación de la jurisprudencia, el (sic) desconocer las semanas cotizadas por el demandante con el Estado, vulnerando el derecho a la igualdad, al debido proceso, en razón de que presentó la documentación probatoria de su reclamo, y desconocer su derecho es causarle perjuicio al demandante y a su familia quienes no se encuentra recibiendo su mínimo vital y su situación económica es precaria, además de que el pensionado cuenta en este momento tiene (sic) cumplidos el 19 de junio de 2014, 70 años por cuanto nació el 19 de junio de 1944, es decir es un mayor adulto, imposibilitado para trabajar por razón de su edad.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el actor nació el 19 de junio de 1944; (ii) que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición contenido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993;

(iii) que cotizó interrumpidamente al ISS entre el 30 de abril de 1973 al 28 de febrero de 2009; (iv) que su cónyuge depende económicamente de él y no percibe pensión alguna y, (v) que en la historia de aportes al ISS del demandante, aparecen periodos en mora de pago por parte de sus empleadores. Sobre el punto jurídico cuestionado, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En torno a ese tema, se refirió la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.

Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.

“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.

“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.

“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado”.

(negrillas fuera del texto original). Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden ver las sentencias CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 15718-2015 y CSJ SL 5429-2014, CSJ SL907-2013 y CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173.

De conformidad con lo expuesto, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta no solo las consignadas oportunamente sino las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre afiliado.

Ahora, en cuanto al argumento del recurrente relativo a que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988 correspondiente al Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimiento del Instituto de Seguros Sociales, cuando exista mora del empleador este es quien debe asumir la deuda, ha de reiterar la Sala que no le asiste razón, en tanto el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, señala que no se podrá acceder a la pensión si lo acreditado no corresponde « a tiempos de servicios efectivamente prestados o cotizados» o, dicho de otra manera, que si se configura cualquiera de las dos condiciones, esto es, la prestación del servicio por el tiempo estipulado en la ley, o se acreditan las cotizaciones exigidas, se podrá acceder a la pensión. Ello es así, en criterio de la Corte, porque tal y como lo adoctrinó en CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, reiterada entre otras en sentencias 42086 y 44190 de 2012, la cotización se origina « con la actividad como trabajador, independiente o dependiente», de manera que los aportes al sistema son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras.

No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso del Instituto demandado, desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión que cuestiona el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés estas últimas, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo.

Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y, para el caso específico del I.S.S., la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.

Es por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha reiterado, que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado, quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea abocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él. En ese orden, se concluye que el ad quem no cometió el yerro jurídico que se le endilga, al tener en cuenta los periodos en mora en la contabilización de las semanas exigidas legalmente para acceder a la pensión de vejez.

Por lo visto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de agosto de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que CARLOS FERNANDO OROZCO VARELA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13