CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1598-2021 Radicación n.° 83816 Acta 12 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario laboral que le instauró MARÍA CECILIA ROA JARAMILLO y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES María Cecilia Roa Jaramillo, llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, con el fin de que se declarara que: i) era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 2 Ley100 de 1996; ii) tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988, sumando el tiempo trabajado para Occidental de Colombia; iii) la prestación debe ser cancelada por Colpensiones, desde el 1º de abril de 2012.
Que, en consecuencia, se condenara a Colpensiones al reconocimiento y pago: i) en forma vitalicia y definitiva de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, sumando el tiempo laborado para Occidental de Colombia, a partir del 1º de abril de 2012; ii) de las mesadas pensionales causadas; iii) los intereses moratorios; iv) la indexación; v) lo que se probare ultra y extra petita y vi) las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 1º de abril de 1947, por lo que el mismo día y mes del año 2002 cumplió 55 años; que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al sector público un total de siete años, tres meses y diez días, lo que equivale a 374,84 de cotización; que laboró para la empresa Colombian Cities Service Petroleum Corporation, desde el 13 de octubre de 1980; que en virtud de una sustitución patronal, el 16 de junio de 1985, Occidental de Colombia Inc. se convirtió en el empleador de los trabajadores de la primera; que prestó sus servicios hasta el 16 de octubre de 1991; que durante el tiempo que trabajó para dicha entidad no le realizó aportes a seguridad social.
Adujo, que el lapso trabajado para Occidental de Colombia fue de once años y cuatro meses, que equivalen a Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 3 566.28 semanas; que cotizó al régimen de prima media con prestación definida, en condición de trabajadora independiente urbana afiliada al fondo de solidaridad pensional, desde el 1º de julio de 1988 hasta el 31 de julio de 2012; que el tiempo cotizado al ISS correspondía a 465.29 semanas que equivalen a nueve años y diecisiete días.
Indicó, que sumados los tiempos de cotizaciones al ISS y al sector público con el trabajado para Occidental de Colombia Inc. reunía un total de 27 años, 4 meses y 1 día, es decir, 1.406.41 semanas en toda su vida laboral; que el último aporte lo efectuó el 30 de marzo de 2012. Aseguró, que el 23 de octubre de 2015, solicitó a Occidental de Colombia LLC el pago a Colpensiones de los aportes a pensión correspondientes al periodo comprendido, entre el 13 de octubre de 1980 y el 16 de octubre de 1991, con sus respectivos intereses de mora, con el fin de que pudiera acceder a la pensión de jubilación por aportes; que mediante Comunicado del 18 de noviembre de 2015, la empresa resolvió negarle el reconocimiento y pago de los periodos para pensión reclamados, aunque sí le reconoció la existencia del contrato para la data mencionada.
Explicó que, pese a lo anterior, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez el 19 de enero de 2016 y a la fecha de presentación de la demanda no ha obtenido respuesta; que, por tanto, se encontraba agotada la vía gubernativa (f.º 2 a 18, cuaderno principal). Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora; que elevó reclamación a Occidental de Colombia, la cual se negó; que también presentó solicitud de la pensión a esa entidad de seguridad social sin obtener respuesta, que agotó la vía gubernativa. Respecto de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso como excepciones de mérito las que denominó prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, innominada o genérica (f.° 82 a 86, cuaderno principal).
Por su parte, Occidental de Colombia LLC, también se opuso a las pretensiones. Acerca de los hechos, aceptó que el actor prestó sus servicios a Colombian Cities Service Petroleum Corporation y que se convirtió en su empleador en virtud de sustitución patronal. Sobre los demás manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa formuló como excepciones de fondo inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, pago, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, abuso del derecho y excepción genérica (f.º121 a 154, cuaderno principal) II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de mayo de 2018 (f.° 213 acta y 211 CD, cuaderno principal) resolvió Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: CONDENAR a Occidental de Colombia LLC. a pagar el valor del cálculo actuarial en favor de la demandante María Cecilia Roa Jaramillo por las cotizaciones correspondientes al periodo laborado comprendido entre el 13 de octubre de 1980 y el 16 de octubre de 1991 conforme al cálculo actuarial que realice Colpensiones.
SEGUNDO: CONDENAR a Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante María Cecilia Roa Jaramillo la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de agosto de 2012, en cuantía inicial de $1.036.243,oo, supeditada al previo pago por parte de Occidental de Colombia LLC, del cálculo actuarial a Colpensiones ordenada en el punto anterior.
TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES al pago de la indexación de las mesadas pensionales causadas el 1º de agosto de 2012 y la fecha en que esta sean canceladas.
CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandada OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC. Agencia en derecho por el valor de $781.242,oo. […]. Enseguida por petición de la demandada, se aclara en el sentido de indicar que la finalización del contrato corresponde al 15 de octubre de 1991. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por María Cecilia Roa Jaramillo y Occidental de Colombia, así como en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia del 7 de junio de 2018 (f.° 223 acta y 222 CD, cuaderno principal), decidió:
PRIMERO: Revocar los ordinales 2° y 3° de la parte resolutiva de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar, absolver a la entidad de seguridad social accionada Colpensiones de las pretensiones en su contra no sin antes advertir que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, una vez se haga el pago del cálculo actuarial deberá realizar los trámites administrativos tendientes al estudio del reconocimiento del Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 6 derecho pensional de la demandante, cálculo actuarial que deberá determinarlo Colpensiones dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esta providencia SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada y consultada.
TERCERO: Costas de la instancia a cargo de la parte demandada Occidental de Colombia LLC inclúyase en la liquidación respectiva la suma de $600.000 pesos por concepto agencias en derecho de esta instancia. Se niega solicitud de aclaración interpuesta Occidental Colombia LLC Señaló, que el problema jurídico a resolver consistía en definir si la sociedad empleadora debía realizar el pago del cálculo actuarial por los aportes pensionales correspondientes al lapso comprendido entre el 13 de octubre de 1980 al 16 de octubre de 1991; que para dilucidar este asunto era pertinente rememorar la historia de la asunción de los riesgos de invalidez vejez y muerte; por lo que se refirió a lo establecido en la Ley 6ª de 1945, la Ley 90 de 1946, los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, los artículos 259 y 260 del CST; así como 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 y 260 del CST.
Luego de estudiar esta normatividad, coligió que a la entrada en funcionamiento del seguro social se efectuó de manera paulatina y progresiva tardándose un tiempo importante después de la expedición de la ley que establecía su creación, por lo cual la obligatoriedad en la afiliación de los trabajadores se dio a partir del 1º de enero de 1967, pero no en todo el territorio nacional; tratándose del llamamiento a inscripción de las empresas petroleras que tienen a cargo sus propias pensiones como es el caso del aquí demandante, dicha obligación principia el 1º de octubre de 1993, por virtud de lo Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 7 expuesto en la Resolución n.º 4250 del 28 de septiembre de ese año expedida por el ISS.
Adujo que, no obstante, resultaba fundamental para la solución del caso, resaltar que si bien la obligatoriedad para realizar la afiliación de los trabajadores de las empresas petroleras inició el 1º de octubre de 1993, el empleador debía hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar los aportes al instituto en los casos en qué este asumiera dicha obligación, como lo previo el artículo 72 de la Ley 90 de 1943, norma que aún se encontraba vigente y aunque el llamado de afiliación a los trabajadores de las empresas petroleras se hizo el 1º de octubre de 1993 ello no significa que la obligación a reconocer la pensión haya desaparecido o que el empleador haya quedado exonerado de hacer los aportes de sus trabajadores a fin de obtener la pensión de vejez, pues únicamente se ordenó que las cotizaciones se transferirán al ISS hoy Colpensiones; lo contrario implicaría que sus trabajadores quedarían desamparados del sistema de seguridad social en pensiones o que el empleador no estaba obligado a reconocer las pensiones, tal como lo establecía el artículo 260 del CST.
Arguyó que, desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realización del aporte previo al sistema de seguridad social en el momento en que el ISS asumiera tal obligación. Explicó, que asunto diferente era la obligación de inscribir a los trabajadores al instituto, la que para el caso de las Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 8 empresas petroleras sólo se materializó con la expedición de la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993 y la asunción por este de tal riesgo o sea que no es concebible que los trabajadores estuvieran desamparados de la seguridad social y el tiempo laborado en esas empresas no se contabilizara para obtener la pensión de vejez o lo que es lo mismo, porque cuando el instituto asumió el riesgo las empresas petroleras quedaron exoneradas del pago de la pensión o de realizar los aportes, que antes estaban a su cargo para que el Instituto asumiera tal prestación; cuestión que no fue prevista por el legislador y no lo podía estar, dado que el servicio subordinado se ejecutó y esa obligación en principio estaba en cabeza del empleador la cual fue subrogada por el instituto, pero no en forma gratuita para la empresa petrolera o con el desconocimiento del derecho del trabajador o con la pérdida del tiempo laborado por este.
Aludió que, en cuanto al documento expuesto en la audiencia pública relativo a la exigencia de que el contrato de trabajo se encontrara vigente para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, condición prevista en el artículo en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de dicho cuerpo normativo y reiterada en el artículo 9° de la Ley 797 de 1993, no es este el fundamento jurídico del pago de aportes que debía hacer la Occidental; sino por lo atrás explicitado, esto es, por la obligación como empleador que tenía en primer terminó de pagar la prestación y luego la subrogación de la pensión por el ISS de pagar los aportes causados por el tiempo laborado por la actora y no cotizados la seguridad social, ya por omisión o por no tener cobertura el instituto en el sitio de prestación del Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 9 servicio, situación que tampoco implicaba una aplicación retroactiva de dicha ley al caso aquí debatido.
Citó, la CSJ SL 24 feb 1916 rad. 57124, y luego advirtió que fue el mismo legislador quien estableció no sólo en casos como el presente, sino en todos aquellos en que la prestación del servicio se hubiera dado, es decir, en situaciones acaecidas con anterioridad, que esos tiempos fueran computados con base en el cálculo actuarial que se elaborara sin que su aplicación estuviere limitada exclusivamente a los «empleados» omisos como al parecer lo entiende la empresa petrolera demandada.
Manifestó que, aunado a lo anterior, cumplía recordar que el cálculo actuarial era una modalidad de matemáticas aplicadas que sirve para predecir o simular determinados hechos económicos atendiendo a sus posibles consecuencias y los costos que está supondrían, de modo que pueden ser calculadas las posibles compensaciones; que, en este orden, el artículo 2º del Decreto 1887 de 1994 en relación con el valor de la reserva actuarial o cálculo actuarial, señaló lo siguiente: […] el valor correspondiente a la reserva actuarial que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior debe trasladarse al Instituto de Seguros Sociales será equivalente al valor que se hubiera debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando sus servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994 para qué este ritmo hubiera completado los 62 años de edad y si es hombre o 57 si es mujer el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de qué trata el artículo siguiente.
Mencionó, que de lo dicho se desprende que la figura del cálculo actuarial hace referencia al valor que el empleador debió Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 10 acumular durante el período que el trabajador prestó sus servicios con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sumado a un importe por concepto de interés, luego se equivoca la sociedad demandada al indicar que en el sub lite no se debía aplicar la figura del cálculo actuarial, sino que procedía el traslado a los aportes no realizados aplicando los correspondientes intereses, pues, precisamente, en esto consistía el cálculo actuarial en un pago de los aportes no realizados en tiempo con los intereses que se generaron, sin que de ninguna manera ello derive una aplicación retroactiva de la ley.
Por último, coligió que en la sentencia CSJ SL 24 feb. 2010 rad. 57129 concluyó que al estudiar los puntos ya mencionados ante este supuesto de falta de afiliación y pago de aportes en los lugares en los cuales no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales el empleador tiene que contribuir a la financiación de la pensión a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En consideración a lo anterior, concluyó que Occidental de Colombia LLC debía pagar a Colpensiones el cálculo actuarial correspondiente al período comprendido entre el 13 de octubre de 1980 y el 15 de octubre de 1991, que debía ser determinado por la entidad de seguridad social dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de esa providencia De otro lado, en lo que respecta a la condena impuesta a Colpensiones advirtió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para las personas que al entrar en vigencia dicha normatividad tuvieren 35 años, siendo Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 11 mujeres o 40 siendo hombres o 15 años de servicio requisito que cumplía la demandante, como quiera que a la entrada en vigencia de dicha ley contaba con 47 años de edad; que en los términos del artículo 7° de ley 71 de 1988 la actora accedería a la pensión de jubilación por aportes a los 55 años de edad, por ser mujer acreditando 20 años de cotización o aportes al ISS o en una o varias entidades de Previsión Social del sector público.
Afirmó, que constató que Roa Jaramillo cumplió los 55 años de edad el 1º de abril del 2002, sobre el tiempo de servicios en el plenario militan certificación de información laboral formatos 1, 2 y 3 expedidos por el municipio de Bucaramanga, por la Previsora Compañía de Seguros por la Contraloría municipal y por la Gobernación de Santander, donde se corrobora que la actora prestó sus servicios para las referidas entidades en un total de 7 años 3 meses y 6 días a folios 22 a 34 y de acuerdo con el resumen de semanas cotizadas de folio 94 es claro que la promotora cotizó al ISS un total de 469,6 semanas, que sumado a los tiempos servidos a entidades del sector público asciende a 16 años 4 meses y 16 días y sólo alcanzarían a los 20 años de cotización exigida por las normas en cita cuando se cancele el cálculo actuarial por parte de Occidental de Colombia LLC, no existiendo ninguna obligación de Colpensiones en el reconocimiento de la prestación a la luz de la Ley 71 de 1988 hasta tanto se efectué dicho pago por parte de la sociedad empleadora.
Razonó que, en tal sentido, una vez se realizara el pago del cálculo actuarial Colpensiones debería realizar los trámites administrativos tendientes al reconocimiento del derecho, por lo Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 12 que se deberían revocar los ordinales 2° y 3° de la parte resolutiva de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar, absolver a la entidad de seguridad social accionada de las pretensiones formuladas en su contra.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Cecilia Roa Jaramillo y por Occidental de Colombia LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Mediante providencia del 3 de julio de 2019, se aceptó desistimiento del recurso extraordinario presentado por la recurrente María Cecilia Roa Jaramillo y se ordenó correr traslado a Occidental de Colombia LLC.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia de segundo grado y, una vez constituida en sede de instancia, revoque en su totalidad el fallo del a quo para, en su lugar, absolver a Occidental de Colombia LLC. de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra imponiendo costas a cargo de la demandante.
En subsidio, solicita se case parcialmente la sentencia atacada, […] en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo, en el sentido que el pago de las cotizaciones a favor de la demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral debe llevarse a cabo por parte de la Occidental de Colombia LLC, Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 13 previo el cálculo actuarial que realice la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, constituida esa H. Corporación en Tribunal de instancia, se sirva ordenar que en aplicación de los normado en los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, la entidad demandada está obligada a trasladar a Colpensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio de la demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que prestó sus servicios.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta, por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, […] de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 33 parágrafo 1º literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C- 506 de 2001 y 16 y 21 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994.
Señala que al proponer el cargo por la vía directa se aceptan los siguientes hechos: i) que la actora le prestó sus servicios, entre el 13 de octubre de 1980 y el 16 de octubre de 1991; ii) que Occidental de Colombia LLC es una empresa dedicada a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados; iii) que el lugar de la prestación del servicio lo fue el departamento de Arauca y iv) que durante la vigencia de la relación laboral no se llevó a cabo afiliación Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 14 y pago de aportes al ISS en beneficio de la demandante dada la condición de Occidental de Colombia LLC como una empresa perteneciente a la industria del petróleo y la ausencia de llamamiento obligatorio a inscripción de este tipo de empresas con anterioridad a la expedición de la Resolución 4260 de 1993.
Luego de referirse a las consideraciones del Tribunal alega que ninguna de las disposiciones transcritas en ese fallo estableció que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de las cotizaciones correspondiente a sus trabajadores con el propósito de que una vez el ISS extendiera su cobertura a la zona geográfica o industrial correspondiente, debiera el empleador trasladar los dineros aprovisionados.
Alude, que si este hubiera sido el alcance de los artículos 72 y 76 así se habría previsto, consagrándose igualmente la obligación de descontar al trabajador la porción de aportes a su cargo, en el entendido que la estructura financiera del instituto para efectos de sufragar las prestaciones derivadas de los riesgos que progresivamente fue amparando y desde su propia creación supuso una porción a cargo del trabajador, si bien menor que la del empleador, nunca se contempló que la condición fuera con exclusividad del empleador.
Expone, que el artículo 16 de la Ley 90 de 1946 previó expresamente que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones correspondientes a los seguros obligatorios Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 15 serían obtenidos por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado, sin contemplar que ese aporte tripartito, debiera se aprovisionado hasta tanto el seguro social fuera ampliando su cobertura.
Manifiesta, que existen diferentes pronunciamientos de esta Corporación refiriéndose al alcance del artículo 72 de la citada Ley 90 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas pertenecientes a la Industria del Petróleo, precisó que al no existir la obligación de afiliar no solo no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber inexistente, sino que tampoco era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del sistema, el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción, así quedo sentado, entre otras, en la sentencias CSJ SL 15 jul. 2008 rad. 30898, CSJ SL 8 ag 1997, rad. 9444, CSJ SL 8 ag 2003, rad. 20996 y CSJ SL 22 nov. 2007, rad 29571.
Explica, que si encontrándose vigente el contrato de trabajo el ISS asumía la cobertura del riesgo en la región o la industria correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1996, el trabajador ingresaba como afiliado obligatorio y si para ese momento contaba más de 10 años de servicios y menos de 20 se ubicaba dentro del régimen de transición consagrado en esas normas, lo que le permitía pensionarse directamente con el empleador al cumplir los requisitos del artículo 260 del CST, Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 16 sin perjuicio de seguir cotizando al ISS, de manera que al cumplir los requisitos para hacerse acreedora a la pensión de vejez por parte del instituto, el empleador quedara subrogado en su obligación, quedando a su cargo únicamente el mayor valor si lo hubiera.
Cita el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y dice que en lo que atañe al requisito de encontrarse vigente el contrato para la entrada en vigor de la citada ley o haberse iniciado con posterior fue demandado por vulnerar el principio de igualdad e impedir el acceso a la seguridad, sin embargo, mediante sentencia CC C-506-2001 la Corte Constitucional declaró su exequibilidad, que para abordar el estudio se parte de una premisa indiscutible y que es con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones no existía obligación respecto de los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones en el sentido de constituir y trasladar una reserva que permitiera convalidar tiempos de servicios prestados con anterioridad a la afiliación y pago de aportes a seguridad social, la única norma que así lo previó es la Ley 100 de 1993 y para que aquellos contratos que se encontraban vigentes al momento de la expedición de la ley, supuesto que no se cumple en este caso, sin que pueda dársele una aplicación retroactiva a la norma Expresa que, para efectos del alcance subsidiario de la impugnación debe tenerse en cuenta que, en el supuesto normativo, esto es, los artículos 72 y 76 la Ley 90 de 1946, no se hizo referencia a nada distinto a aportes nunca a un Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 17 cálculo actuarial como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada.
Alega, que la figura del cálculo actuarial es diferente a cualquier hipótesis de traslado de aportes pensionales en la actualidad, toda vez que aquel tiene una formula especial prevista el artículo 3° del Decreto 1887 de 1994, por lo que el fallo acusado al ordenarlo para convalidar los periodos no cotizados aplica la formula a un evento no previsto en la norma; que el Tribunal aplica retroactivamente la tasa de cotización y de rendimiento financiero prevista en la Ley.
Arguye que en el evento en que se considere que la demandante tiene derecho a que se valide para efectos pensionales el tiempo de servicios a Occidental de Colombia LLC, lo único que sería procedente es el pago de cotizaciones actualizadas de manera compartida entre la empresa y la ex trabajadora, tal como lo definió en algunas sentencias la Corte Constitucional como las CC T-784-2010 y CC T-712- 2011 en las que se ordenó a la Administradora de Pensiones liquidara las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y que se transfiriera a Colpensiones ese valor actualizado.
Concluye, que en casos similares se ha condenado al empleador a pagar el 75 % de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos para la época en la que se desarrolló el vínculo laboral como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 18 del ISS debiendo pagar el 25% restante el trabajador, luego de considerar que tal formula respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio solidaridad y que el hecho de que el pago de los aportes a cargo de la demandada se efectué sobre un 75 % y no sobre el 100 %, busca hacer efectivo el componente de cooperación propio del principio de solidaridad y tiene como origen el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 que estableció que el monto de la cotización será pagado en tal porcentaje por el empleador y el restante 25% por el trabajador (ver sentencia T-492-2013).
VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la sentencia impugnada ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994 en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1º literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 – 2001-, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la 270 de 1996.
Para sustentar la acusación acude a la misma argumentación expuesta en el primer cargo. VIII. RÉPLICA En suma, indica que no se podría entender por qué el ad quem se equivocó, ya que su ejercicio hermenéutico se extendió en la inteligencia debida que asignó el legislador a Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 19 las normas referidas al imponer la obligación a los empleadores de hacer aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigor este.
Señala, que la sentencia acusada se acompasa con lo adoctrinado por la jurisprudencia, por manera que la censura no demostró los errores de orden jurídico que pregonó en los cargos formulados. Razones por las que Occidental de Colombia LLC, no tendrá que ser eximida de pagar a Colpensiones el cálculo actuarial de los aportes correspondientes al tiempo laborado por la demandante para esa empresa y que transcurrieron entre el 13 de octubre de 1980 y el 15 de octubre de 1991.
Por su parte, Colpensiones explica que en nada puede determinar si la empresa debe o no realizar el traslado del cálculo, lo que sí es de su competencia es señalar que sólo es posible acceder a tener en cuenta las cotizaciones correspondientes a los tiempos de servicio prestados, entre el 13 de octubre de1980 y el 15 de octubre de 1991, para posteriormente, estudiar la pretensión de la demandante en el proceso ordinario de acceder a la pensión de vejez cuando, efectivamente, se realice el traslado del cálculo al que fue condenado la compañía recurrente.
IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) que la actora prestó sus servicios a la demandada, entre el 13 de octubre de 1980 y Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 20 el 16 de octubre de 1991, ii) que Occidental de Colombia LLC es una empresa dedicada a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados; iii) que el lugar de prestación de sus servicios fue Arauca; iv) que durante la vigencia de la relación laboral no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al ISS en beneficio del demandante, dada la condición de la accionada como empresa perteneciente a la industria del petróleo y la ausencia de llamamiento obligatorio a inscripción de este tipo de empresas, así como de cualquier empleador en el departamento de Arauca con anterioridad al 1º de octubre de 1993, fecha en que principia la obligación, por virtud de lo dispuesto en la Resolución 4250 del mismo año..
Planteadas, así las cosas, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al imponer al empleador demandado la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir de la vigencia de la Resolución n.º 4250 de 1993, el 1 de octubre de 1993.
La censura alega que ninguna de las normas legales citadas impuso la referida obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 21 la Ley 100 de 1993, exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma y no es dable dar aplicación retroactiva a la ley.
Sobre el asunto esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y ha indicado que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional, como se adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en la SL673-2021, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 22 la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Así mismo, en la sentencia CSJ SL2138-2016, se precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores, en este sentido señaló, (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 23 la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
De este modo, esta Corporación en la decisión CSJ SL3892-2016, reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no diferencia el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede el sub lite, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después. Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 24 En este orden, la postura actual de esta Sala, aun cuando no se trate del evento de ausencia de afiliación por omisión, sino por falta de llamado a inscripción, el empleador siempre tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
La anterior posición fue retirada por esta Sala en sentencia CSJ SL2584-2020, en la cual se explicó Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.
Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.
Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 25 conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.
Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.
En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).
Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.
Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir.
Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 26 efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.
No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.
Así lo adoctrinó este Colegiado al estudiar un asunto similar: […] (CSJ SL5535-2018) En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó: (…) De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador; por ejemplo, por ausencia de aportes a la seguridad social ante falta de cobertura del ISS, por omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas o, como en el sub lite, porque la empresa empleadora pertenece al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse tiempo después. Bajo tal panorama, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, pues precisamente fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la rebatan, al punto de lograr un nuevo criterio jurisprudencial.
Ahora bien, señala la parte recurrente que en caso de que se valide el tiempo señalado para efectos pensionales, lo Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 27 único que procede es el pago de las cotizaciones actualizadas de manera compartida entre en la empresa y la extrabajadora, tal como lo definió la Corte Constitucional en sentencias CC T-784-2010 y CC T-712-2011 Al respecto se debe precisar que cuando se habla de cálculo actuarial este equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión, como resultado de haberse incurrido en falta de afiliación cualquiera sea la causa, mientras que, si hace referencia a una proyección de cotizaciones o aportes, esta procede en cuestiones relacionados con la mora en periodos de cotización, caso en el cual debe existir previamente una afiliación, de donde se colige que lo viable en este asunto es el pago del cálculo actuarial.
En cuanto, si la censura debe cancelar la totalidad o solo una parte de este, en el entendido que al trabajador le toca asumir una proporción, se advierte que el motivo por el cual el empleador debe asumir íntegramente la citada erogación reside en que durante el periodo de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal periodo la obligación estuvo totalmente a su cargo, porque la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones hicieran los aprovisionamientos respectivos no incluía como obligados al estado ni al trabajador; así que no es posible imponerles ahora tal carga, por lo que no resulta viable que el valor del título pensional sea distribuido en la proporción Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 28 prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende el impugnante.
En este mismo sentido, la Corporación ya se ha pronunciado y en reciente sentencia CSJ SL673-2021, explicó: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.
Al respecto, encuentra la Sala que no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 29 Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
De otra parte, se debe indicar que sobre el tema la Corte Constitucional ha manejado varias posturas que se pueden en resumir en cuatro tesis frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS –hoy Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 30 Colpensiones–, que de acuerdo con lo expuesto en la sentencia CC T-281, se resumen, así: Primera tesis: el empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez.
Lo anterior, porque antes de la Ley 100 de 1993 no existía deber de aprovisionamiento pensional y, por otro lado, el literal c del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige que la vinculación laboral estuviera vigente al momento de la entrada en vigencia de dicha legislación, lo cual fue declarado exequible a través de la Sentencia C-506 de 2001.
Segunda tesis: las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios, para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez, razón por la cual es exigible respecto de los vínculos de trabajo estructurados con posterioridad a dicho cuerpo normativo.
Tercera tesis: si bien no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una aplicación acrítica de la Sentencia C-506 de 2001, puede derivar en una situación altamente injusta que no debe ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez.
En estos casos, en aras de garantizar el principio de equidad la Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 31 fórmula de reconocimiento de la prestación corresponderá a que el empleador pague el 75% de los aportes por el número de semanas necesarias para la pensión, y el afiliado el 25% de los mismos. Cuarta tesis: se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001, declaró exequible la previsión del artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993 y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado antes de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de reconocer una pensión de vejez.
En la citada sentencia de tutela se dijo que establecidas las diferentes tesis que ha manejado la Corte Constitucional. Se seguiría la tercera, acompañada de ciertos argumentos de la Corte Suprema de Justicia que le sirven de soporte; que está basada en principios de justicia y equidad en favor de las dos partes de la relación, pues lo que se busca son soluciones ponderadas, para no imponer cargas desproporcionadas en cabeza del empleado ni del empleador.
Se expuso que, por un lado, está la finalidad de permitirle al empleado beneficiarse de una prestación económica en su vejez, al haber cumplido el tiempo de trabajo exigido en las normas que regulaban la materia aun cuando, por algunos periodos, no existió cotización. De otro, se acepta la ausencia de responsabilidad del patrono en el no pago de estos aportes, pues en estos ello se debió a una omisión legislativa, por tanto, se ideó una medida, a partir de la cual este no tendría que Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 32 responder por la totalidad de los mismos; lo cual es suficiente para que el trabajador no pierda su derecho y para que la estructura financiera de la entidad no sufra un grave menoscabo.
Además, dispuso que tampoco puede cobrarse al empleador la totalidad de lo debido, porque ello traería una connotación sancionatoria que en este caso no opera, pues no omitió, por su propio capricho el pago de las cotizaciones correspondientes a periodos donde el Instituto no había logrado la cobertura necesaria, la habilitación de esos tiempos debe hacerse a través de un mecanismo alterno, que responda a la realidad de este caso y que sea equitativo.
Así las cosas, se estableció que el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado – representado por Colpensiones– otro 25%, con lo que se busca, por un lado, dar cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se «asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el ICSS».
Una vez precisado, lo antes expuesto se debe aclarar que esta Sala de Descongestión se aparta de la postura acogida por la Corte Constitucional, en cuanto a la distribución tripartita del cálculo actuarial, por estar de acuerdo con el criterio actual, ya explicado de la Sala Permanente de Casación Laboral de esta Corporación, el cual se debe respetar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 33 artículo 16 de la Ley 270 de 1996, sin que se estime necesario cambiar la línea de pensamiento imperante en la cual también se ha establecido que la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo (sentencia CSJ SL 17300-2014).
En consecuencia, el Tribunal no cometió ningún yerro al confirmar la condena por concepto de cálculo actuarial y el pago de este exclusivamente a cargo del empleador. Por tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fija como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de junio de dos mil dieciocho http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0270_1996.html#16 Radicación n.° 83816 SCLAJPT-10 V.00 34 (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CECILIA ROA JARAMILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.