CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54823 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL15977-2017 Radicación n.° 54823 Acta 11 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CITI COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 07 de septiembre de 2011, en el proceso que le instauró YOALICE MARÍA MENDOZA FORERO.

I.

ANTECEDENTES YOALICE MARÍA MENDOZA FORERO llamó a juicio a CITI COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, con el fin de que se le reconozca la pensión de sobrevivientes en calidad de esposa [sic] del fallecido ANDRÉS PACHECO MONTERO, junto con los incrementos de ley y el pago de las mesadas causadas retroactivamente a partir del 13 de mayo de 2007 y mesadas adicionales de junio y diciembre.

Así mismo, la indexación de las sumas correspondientes a las mesadas causadas, los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, agencias en derecho y costas. Afirma que tanto la pensión como el retroactivo se distribuirán en un 50% a su favor y un 25% para cada hijo menor del fallecido. De manera subsidiaria, solicita se condene a la demandada al pago de la indemnización sustitutiva de la pensión por la muerte, en caso de no tener derecho a la pensión de sobrevivientes.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Andrés Pacheco Montero, al momento de su fallecimiento, laboraba en Inversiones Palo Alto Gnecco Espinosa & Cía. en C (IPA), encontrándose afiliado en pensiones y cesantías a COLFONDOS S.A.; que convivió con la demandante bajo el mismo techo por más de siete años y procrearon 2 hijos: Javier Andrés y Andrés Felipe Pacheco Mendoza; que el causante, durante y antes del fallecimiento, fue cuidado y atendido por la demandante, quien realizó los trámites necesarios para su funeral; que ella y sus hijos, dependían económicamente del asegurado fallecido; que por cumplir los requisitos legales, solicitó a COLFONDOS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, siéndole negada mediante comunicación del día 15 de noviembre de 2007; que el finado cotizó antes del fallecimiento más de 50 semanas y que su muerte fue producto de una bala (f.° 2 a 5 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó no ser cierto que la demandante tuviere derecho a la pensión solicitada, por no cumplir el fallecido con los requisitos legales para causarla, pues no cotizó las 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, ni el porcentaje de cotizaciones exigido.

Adicionalmente, llamo en garantía a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. En su defensa propuso las excepciones de: prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, y enriquecimiento sin causa. (f.° 27 a 44 del cuaderno del Juzgado). La Compañía de Seguros Bolívar S.A., contestó el llamamiento que se le hizo, aclarando que no posee la obligación legal de responder a una eventual condena, solo en lo que le corresponde, lo cual es, « cubrir la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de las pensiones de sobrevivientes, reconocidas por la sociedad administradora en caso de fallecimiento de sus afiliados» (f.° 134 a 136 del cuaderno del Juzgado).

A la demanda dio contestación oponiéndose y proponiendo las excepciones de: falta de los requisitos de cobertura y fidelidad, cobro de lo no debido, prescripción y caducidad (f.° 124 a 133 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 09 de marzo de 2010, resolvió (f.° 155 a 160 del cuaderno del Juzgado): PRIMERO.- CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S.A., a reconocer y cancelar a la señora YOALICE MARÍA MENDOZA FORERO y a los menores JAVIER ANDRÉS Y ANDRÉS FELIPE PACHECO MENDOZA, pensión vitalicia de sobrevivientes en los siguientes términos: a) Por concepto de mesadas adeudadas desde el día 20 de agosto de 2009 hasta el 28 de febrero de 2010 la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($3.713.259.99), más los intereses moratorios que deberán calcularse de acuerdo con la fórmula descrita en la parte motiva de esta providencia, correspondiéndole a JAVIER ANDRÉS y ANDRÉS FELIPE PACHECO MENDOZA, en calidad de hijos menores del causante la cuota parte del 25% para cada uno hasta el cumplimiento de la mayoría de edad o hasta cuando presenten incapacidad para trabajar por motivos de estudio y a partir de dicha fecha en el 50% respectivo a favor de YOALICE MARÍA MENDOZA FORERO en calidad de compañera permanente supérstite. b) A partir del mes de enero de 2010, se cifra el monto pensional en la suma de QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS M/L ($515.000.oo) mensuales, DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS para la señora YOALICE MARÍA MENDOZA y CIENTO VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS para cada uno de los hijos menores del causante.

SEGUNDO. - ABSOLVER a la empresa SEGUROS BOLIVAR S.A. de los cargos formulados en calidad de llamada en garantía por la empresa CITI COLFONDOS S.A. TERCERO.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la apoderada de la demandada. CUARTO.- Costas a cargo de la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada y de la llamada en garantía, a pesar de ser esta última absuelta en sentencia de primera instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 07 de septiembre de 2011, resolvió: 1.

MODICAR [sic] el literal a del numeral primero de la sentencia de fecha 9 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta. En su lugar se dispone condenar a COLFONDOS S.A. al pago de las mesadas pensionales causadas desde el 20 de agosto de 2009 hasta el 28 de febrero de 2010, en un monto de TRES MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($3.675.633). 2.

ADICIONAR la sentencia apelada, en el sentido de CONDENAR a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR que queda obligada al pago o traslado de la suma adicional a que se contrae la póliza suscrita entre COLFONDOS Y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR, pues el seguro no cubre los riesgos operacionales del fondo de pensiones. 3. CONFIRMAR en lo demás. 4. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que, de las pruebas allegadas, se pudo concluir que el causante, a la fecha de su fallecimiento, estaba afiliado y cotizando a COLFONDOS S.A. Que, entre el 12 de mayo de 2004 y el 12 de mayo de 2007 (3 últimos años anteriores al fallecimiento), contaba con un total de 432 días que equivalen a 61.714 semanas, encontrando así reunido el requisito de la densidad.

Indicó que, en relación con el requisito de fidelidad, al ser declarada inexequible la norma que lo contemplaba, por parte de la Corte Constitucional en el año 2009, aquel estaba vigente al momento del fallecimiento del causante. Se preguntó entonces que, si en este caso se debe aplicar la norma en los términos que regía al momento de los hechos, o en los términos vigentes al momento de decidir el asunto.

Concluyó, que la misma Corte Constitucional ha determinado la diferencia entre cosa juzgada constitucional y la fuerza vinculante de las sentencias de inexequibilidad; que la primera impide, una vez declarada inexequible, la aplicación por parte del Juez de la excepción de inconstitucionalidad; que la fuerza vinculante de la sentencia de inconstitucionalidad, obliga a decir que la norma inexequible no se puede volver a aplicar, así se esté estudiando un caso ocurrido con anterioridad a la inexequibilidad; que el requisito de la fidelidad que consagraban los literales a) y b) del [ numeral 2 ] [sic] del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dejó de existir al proferirse la sentencia CC C556/2009, independiente de que la muerte del causante hubiere ocurrido antes de agosto de 2009.

(f.° 9 a 28 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por CITI COLFONDOS S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, sin oposición alguna, se procede a resolver (f.° 8 a 19 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segunda instancia, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y se le absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, por violación de la ley sustancial, que no fue replicado y que pasará a estudiarse. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 4, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996; 12 numeral 2, literal a) de la Ley 797 de 2003; 4, 228 y 230 de la Constitución Política, y a la aplicación indebida de los artículos 14, 35, 47, 48, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993.

Afirma el recurrente que, el Tribunal, a pesar de precisar que la norma aplicable al caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, inexplicablemente concluyó que el requisito de fidelidad consagrado en ella, dejó de existir con la sentencia CC C556/2009, independientemente de que la muerte del causante hubiere ocurrido con anterioridad. Que si bien la Corte Constitucional declaró inexequible los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (norma aplicable para el caso), mediante sentencia CC C-556/2009, al extender los efectos de la misma hacia el pasado, quebrantó el juzgador el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y los principios de irretroactividad de la ley y legalidad.

Lo anterior quiere decir que, se debió aplicar el artículo 12 de la Ley 797 en su integridad, pues en ese momento no había sido objeto de declaratoria de inexequibilidad y, esta tenía efectos hacia el futuro y no retroactivamente. Que la norma no consagra distinción entre cosa juzgada constitucional y fuerza vinculante de las sentencias de inconstitucionalidad; que el ad quem se rebeló contra dicho artículo, pues al declararse la inexequibilidad en forma pura y simple, sin disponer efectos pretéritos, en aplicación de la norma aludida, esa declaratoria solo tiene efectos hacia el futuro.

Ello conduce a concluir que, para el caso bajo examen, es aplicable el literal a) del numeral 2 del artículo 12 y, por ende, imperiosa la cotización del 20% del tiempo transcurrido entre los 20 años de edad del afiliado y la fecha de su muerte. Teniendo en cuenta lo anterior, sostiene que la norma aplicable al caso exigía como requisitos de causación del derecho pensional, que las 50 semanas se hubieran cotizado dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y una fidelidad de cotización para con el sistema del 20% del tiempo trascurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, condiciones copulativas, no cumplidas por el causante y por lo cual no debió el sentenciador reconocer la pensión solicitada.

Incurrió en infracción directa del literal a), numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al dejar de aplicarse y del artículo 230 de la Constitución, al no someterse al imperio de la ley. Todo esto condujo a la aplicación indebida de las normas consagratorias del derecho a la pensión de sobrevivientes. CONSIDERACIONES La vía escogida por el recurrente permite dar por sentado, que no hay discusión sobre los aspectos fácticos tenidos en cuenta por el Tribunal para fallar en la forma que lo hizo, tales como la fecha de fallecimiento del causante, su afiliación al fondo demandado, el número de semanas cotizadas y, la convivencia de la actora con aquel, así como la existencia de los menores hijos que igualmente reclaman la prestación. Para confirmar el fallo, en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el Tribunal indicó que, a la fecha de la decisión ya no existía en la normatividad el requisito de la fidelidad que antaño traía la Ley 797 de 2003 en su artículo 12, numeral 2, literales a y b), dada su inexequibilidad a partir del 20 de agosto de 2009.

Sobre la inaplicación del requisito de fidelidad que consagraba la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, para efecto de conceder o no la pensión de sobrevivientes, esta Corte ya sentó posición, como consta en sentencia CSJ SL10783-2017: […] En ese contexto, le corresponde a la Sala dilucidar, si erró el ad quem al inaplicar la exigencia del requisito de fidelidad previsto en el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pese a que para la fecha del deceso del causante se encontraba vigente.

En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Debe agregar la Sala, que el principio en mención se encuentra consagrado tanto en el artículo 48 de la Constitución Política, como en el «Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)», ratificado por Colombia, y dado lo dispuesto en el artículo 93 Constitucional, debe tenerse en cuenta para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, las CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, CSJ SL1090-2017;

CSJ SL4091-2017; CSJ Sl4438-2017; CSJ SL4948-2017.[…] De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden, el cargo no tiene vocación de prosperidad. […] Así, dado que la Corte ha venido pacíficamente inaplicando la norma cuyo quebrantamiento denuncia el recurrente, el literal a), numeral 2, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, resulta inane hacer pronunciamiento respecto de las demás disposiciones denunciadas, pues la posición de la Corte se aviene a la interpretación constitucional de la situación debatida en este contexto.

Se concluye entonces que el ad quem no incurrió en la violación de la ley sustancial conforme lo acusa el casacionista. Por ende, no prospera el cargo, y no se casará la sentencia. Como consecuencia del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la parte recurrente, CITI COLFONDOS S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de septiembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOALICE MARÍA MENDOZA FORERO contra CITI COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas como se indicó en la motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00