CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 38755 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL15975-2014 Radicación n.° 38755 Acta 40 Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 21 de octubre de 2008, en el proceso que instauró RUBY VANEGAS SAVID, quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor JENNEIFER GARCOA VANEGAS, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado PEDRO GARCÍA MORA, a partir del 10 de julio de 2004, el pago de las mesadas causadas y las adicionales de junio y diciembre, la indexación de las sumas adeudadas, los intereses moratorios previstos en la L.100/1993 art. 141, lo que resulte ultra o extra petita y las costas.

En subsidió solicitó la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva. Como fundamento de tales pedimentos, argumentó en resumen, que convivió con Pedro García Mora durante 28 años, de cuya unión procrearon una hija de nombre JENNIFER GARCÍA VANEGAS que es menor de edad; que éste era afiliado al fondo de pensiones demandado y falleció el 10 de julio de 2004; que solicitó a nombre suyo y el de su menor hija la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante comunicación del 10 de mayo de 2005, que dispuso la devolución de saldos; que si bien el causante contaba con más de 150 semanas cotizadas en los tres últimos años, no tenía el requisito de la fidelidad al sistema, ya que no había cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la muerte; y que es procedente el reconocimiento de la pensión reclamada por cuanto el afiliado fallecido dejó causado el derecho «al haber cotizado más de 50 semanas en los últimos tres años».

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos, admitió que a la demandante se le negó la pensión de sobrevivientes, aclarando que lo fue porque no se acreditaron los requisitos legales para acceder a la misma, para el caso por no tener el de la fidelidad al sistema general de pensiones.

De los demás hechos dijo que unos no eran tales sino apreciaciones subjetivas de la parte actora, que otros no le constaban o debían probarse y que los restantes no eran ciertos. Propuso como excepciones, las que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, y la innominada o genérica.

En su defensa, sostuvo que el señor Pedro García Mora se afilió al fondo de pensiones demandado, a partir del 1 de agosto de 1999; que éste falleció el 10 de julio de 2004, por lo que norma que gobierna el caso es la L. 797/2003 art. 12; que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, por cuanto arribó a los 20 años de edad el 10 de enero de 1968 y siendo la fecha de la muerte el 10 de julio de 2004, debió haber cotizado en ese lapso 375,43 semanas para el riesgo de pensión, equivalente al 20% que refiere el citado precepto legal.

Sin embargo solo registra en ese período 290,43 semanas y, por consiguiente, no dejó radicado en cabeza de sus presuntas beneficiarias el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes reclamada, siendo procedente únicamente la devolución de saldos, tal como se le informó a la parte accionante en su momento. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de febrero de 2007, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

Así mismo, que la demandante RUBY VANEGAS SAVID, en calidad de compañera permanente del causante Pedro García Mora y de su hija menor JENNIFER GARCÍA VANEGAS, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes en un 50%, en cuantía igual al salario mínimo legal, con los reajustes o incrementos de ley. Como consecuencia de ello, condenó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., reconocer dicha prestación y pagar por retroactivo pensional de mesadas causadas del período comprendido entre el 10 de julio de 2004 y el 28 de febrero de 2007, la suma equivalente a $7.272.866,67, para cada una de las demandantes, con los intereses moratorios de que trata la L. 100/1993 art. 141.

Además, declaró que el derecho de la hija menor cesará cuando adquiera su mayoría de edad, salvo que continué estudiando, y cumplido lo anterior se acrecentará a favor de la compañera permanente. Impuso las costas a la parte vencida que lo fue la demandada. Para arribar a esa determinación el a quo estimó que al haber fallecido el afiliado el 10 de julio de 2004, la norma aplicable lo era la L. 797/2003 art. 12, de cuyos requisitos el causante cotizó más de 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, pues para el ISS hizo aportes por más de 1.270 días y al fondo de pensiones demandado cotizó un total de 287,57 semanas.

Que si bien el afiliado no cumplía con la exigencia de la fidelidad al sistema de pensiones, por virtud de los principios de la condición más beneficiosa o favorabilidad, en este asunto tiene plena aplicabilidad el original artículo 46 de la L. 100/1993, que exigía únicamente 26 semanas en el último año que antecede al deceso, densidad de cotizaciones que en el presente caso se reúnen a satisfacción, llevando a otorgar el derecho a la compañera permanente y a la hija menor de edad.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que conoció del recurso de apelación de la parte demandada, mediante sentencia del 21 de octubre de 2008, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a la entidad demandada de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Condenó a pagar la devolución de aportes que se demandó de manera subsidiaria, en forma proporcional a favor de la compañera permanente y de la hija menor de edad, en un 50% para cada una. Costas en la primera instancia a cargo de la accionada y sin que haya lugar a ellas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar, que se encuentra acreditado en el plenario que el afiliado Pedro García Mora falleció el 10 de julio de 2004; que éste se trasladó al régimen de ahorro individual y se afilió al fondo de pensiones demandado el 23 de junio de 1999 (folio 50).

Igualmente, aparece probado que entre los años 1990 a 1999, el causante alcanzó a cotizar al ISS 106 semanas (folio 66). Adujo que de acuerdo con la fecha del deceso, la norma aplicable lo era la L. 797/2003 art. 12, que exige para obtener la pensión de sobrevivientes tener cotizadas 50 semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado, y una fidelidad del 20% al sistema en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, requisito que en ese caso no quedó satisfecho, como quiera que se debió acreditar 375 semanas y el causante solo completó en ese lapso 287,57 semanas, lo cual conduce a desestimar las pretensiones.

De otro lado, el ad quem estimó que en esta litis no tiene cabida la aplicación de la «condición más beneficiosa» para conceder la pensión de sobrevivientes, dado que la situación pensional de las demandantes está amparada por la L.797/2003 y no por la L. 100/1993, para lo cual trajo a colación lo dicho en la sentencia de la CSJ SL, 29 de febrero de 2008, que transcribió en extenso, destacando que aun cuando la Corte Suprema de Justicia ha aceptado situaciones de excepción para acudir al citado principio, no concurre ninguna de ellas en el sub lite.

Dijo que no teniendo derecho las actoras a la pensión de sobrevivientes, se accederá a la súplica subsidiaria de la devolución de saldos prevista en la L. 100/1993 art. 78, en un porcentaje del 50% para cada una de las beneficiarias de la totalidad del saldo abonado en la cuenta individual de ahorro pensional, los rendimientos y el valor del bono pensional respectivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo condenatorio de primer grado. Con tal propósito formularon dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que merecieron réplica y que se estudiará a continuación. VI.

CARGO PRIMERO Atacaron la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por infracción directa de la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida de los arts, «46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003». Para la sustentación del cargo, las recurrentes expusieron que si bien es cierto la norma aplicable es la ley vigente al momento del suceso o hecho que ocasiona la controversia, se debe acompasar ese criterio con los principios que inspiran la seguridad social, tales como la universalidad, solidaridad, ampliación de la cobertura, irrenunciabilidad y favorabilidad, para lo cual trajo a colación las sentencias T-808/99 y la de la CSJ SL, 18 nov. 1999, rad. 11983.

Expresaron que con amparo en el principio de favorabilidad consagrado en la CN art. 53, no hay restricciones para aplicar la norma más benéfica, ya que existen circunstancias en las que la disposición legal no se pude acoger irrestrictamente como si fuera una fórmula matemática, como sería para el caso atender sólo la fecha de fallecimiento del afiliado para definir la norma a aplicar.

Dice que se deben contemplar otros factores que atienden al precepto constitucional del derecho a la seguridad social, máxime que, como lo ha señalado la sentencia de la CSJ SL, 19 jul. 2001, rad. 15760, «la seguridad social es un derecho constitucional y no un simple seguro privado que se toma y se rige por la respectiva póliza, cuyo amparo normalmente se restringe a la vida jurídica de ésta», Argumentaron que la Constitución Política en su art. 53 «abrió la oportunidad para que una ley no vigente conserve sus efectos hacia el futuro en los ciudadanos que adquirieron derechos o cumplieron requisitos dentro de su vigencia», y en este sentido es que deben interpretarse las normas de la seguridad social y tener en cuenta «la concurrencia o regulación simultánea de normas dentro de la temporalidad que una norma abarca para dirimir la necesidad de la aplicación o no, de la condición más beneficiosa y no remitirse simplemente de manera unilateral y tomando un solo factor: la fecha de la muerte del pensionado, para determinar la norma que se aplica», sin detenerse a analizar que para el caso presente el actor en los tres (3) años anteriores a la muerte del afiliado que se produjo el 10 de julio de 2004, reunía el requisito de las semanas cotizadas en los términos del art. 46 de la L. 100/1993 con su modificación introducida por la L.797/2003 art. 12.

Argumenta que en ese lapso estuvieron vigentes ambas disposiciones, la L.100/1993 hasta el 29 de enero de 2003 y de ahí en adelante la L. 797/2003, de manera que si el afiliado hubiera fallecido antes de tal fecha cumpliría la exigencia de semanas de la citada L. 100, que únicamente requería de 26 semanas para conceder una pensión de sobrevivientes.

Goza en consecuencia el afiliado de una situación jurídica concreta, creadora de un derecho adquirido. Indicaron que ni la Constitución Nacional, ni la misma L.100/1993, han restringido la aplicación de la condición más beneficiosa y la favorabilidad, además que el A.L.01/2005 protegió los derechos adquiridos, lo cual también tiene aplicación respecto de las personas que causaron el derecho en vigencia de la L. 797/2003 que modificó los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Con mayor razón, cuando se tiene el número de semanas en cualquiera de las dos disposiciones dentro del marco temporal de los tres (3) años anteriores a la fecha del fallecimiento, que le otorga el derecho a las beneficiarias demandantes. VII. RÉPLICA La sociedad opositora solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto la censura invocó dos modos de violación de la ley sustancial que no pueden ser concurrentes, la infracción directa y la aplicación indebida; que si se entendiera que el recurrente se refirió a la vía directa, no tiene cabida la aplicación indebida de la L.100/1993 art. 46, ya que el Tribunal, por el contrario, se negó a aplicarla, norma que es distinta a la L. 797/2003 art. 12 que la modificó y que es la que gobierna el caso; que en la proposición jurídica no se incluyó la norma a partir de la cual se hizo la elaboración jurisprudencial de la condición más beneficiosa que refiere el censor, valga decir, la CN art. 53; y que en la sustentación se sostienen argumentos que son más propios de la interpretación errónea.

Agregó que en cuanto al fondo del asunto, por el efecto general inmediato de las normas que surge del mandato del CST art. 16, se tiene que la situación pensional reclamada por virtud del fallecimiento del afiliado está regulada por la L. 797/2003 art. 12. Además, que la fecha de la muerte es la que identifica la ley aplicable al caso, o sea para obtener la pensión de sobrevivientes.

Que los argumentos que utilizó el Juez Colegiado con apoyo en la jurisprudencia son admisibles, además que para interpretar las normas en materia de seguridad social no solamente hay que tener en cuenta la favorabilidad, sino también el principio de sostenibilidad financiera del sistema, lo cual ahora es un mandato constitucional. VIII. CONSIDERACIONES Primeramente debe decirse, que no le asiste razón a la réplica en cuanto a las falencias de orden técnico que le enrostró al cargo, por cuanto la censura cuando invoca la «infracción directa » se refiere a la vía o género de violación, pues el concepto de violación que denunció fue el de la «aplicación indebida» respecto del artículo «46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 », esto lleva a que la formulación del cargo sea suficiente, además que la CN art. 53 es fundamento del ataque, pues aun cuando no se relacionó en la proposición jurídica si se alude a el en la sustentación, lo que es acorde con la acusación que se está planteando.

Superado el anterior escollo, dada la vía directa escogida para encauzar el ataque, son hechos indiscutidos los siguientes: (I) Que el causante PEDRO GARCÍA MORA era afiliado a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A.; (II) Que convivió con su compañera RUBY VANEGAS SAVID, de cuya unión se procreó una hija que responde al nombre de JENNIFER GARCÍA VANEGAS;

(III) Que dicho asegurado falleció el 10 de julio de 2004; y (IV) Que cotizó para el fondo de pensiones demandado un total de 287,57 semanas, de las cuales tiene 154,29 semanas en los tres (3) últimos años anteriores a su muerte, como da cuenta la comunicación del fondo de pensiones demandado No. DBP-1722-05 del 10 de mayo de 2005, obrante a fls. 7 y 8 del cuaderno principal.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, que la compañera permanente demandante, en su nombre propio y en representación de su menor hija, elevó al fondo de pensiones solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada por no tener el causante cumplido uno de los requisitos de la L.797/2003 art. 12, correspondiente al de la fidelidad, pues requería tener 375,43 semanas cotizadas equivalentes al 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, y solo alcanzó un total de 290,43 semanas en ese lapso, tal como lo aceptan las partes tanto en la demanda inaugural como en su contestación (Hecho cuarto, folios 3 y 42 del cuaderno del Juzgado).

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal revocó la decisión condenatoria del Juzgado, en esencia, porque estimó que siendo la norma aplicable la vigente para el momento del fallecimiento del asegurado que se produjo el 10 de julio de 2004, esto es, la L. 797/2003 art. 12 en su versión original, que en sus literales a) y b) consagraban el requisito de la fidelidad al sistema, necesariamente debió cumplirse con tal exigencia, para que las demandantes pudieran obtener la pensión de sobrevivientes implorada.

Pero que al no estar acreditada, por virtud de que entre la fecha en que el afiliado arribó a los 20 años de edad y el deceso cotizó menos de 375 semanas que corresponden al 20% de fidelidad en ese período, concluye que no les asiste el derecho. Agregó, que tampoco tiene cabida la denominada condición más beneficiosa, ya que en este caso concreto, la situación pensional debatida está gobernada íntegramente por la citada L. 797/2003, debiéndose negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y siendo procedente únicamente la devolución de saldos a favor de las beneficiarias demandantes en una proporción del 50% para cada una.

De la lectura del cargo fluye que el recurrente busca que se determine jurídicamente que, con fundamento en los principios de la seguridad social, en especial el de la condición más beneficiosa y en el de la favorabilidad, las demandantes tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, ya que en los tres (3) años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado que ocurrió el 10 de julio de 2004, estuvieron vigentes tanto la L. 100/1993 art. 46 como la L.797/2003 art. 12 a partir del 29 de enero de 2003, teniendo cumplido el causante las 50 semanas de cotización en ese marco temporal, así como las 26 semanas previstas en la norma modificada, lo cual es suficiente para acceder al derecho pensional reclamado.

Planteadas así las cosas, la razón está de parte de la censura y no del Tribunal, en la medida que el requisito de la fidelidad al sistema, estipulado en la mencionada L.797/2003 art. 12 literales a) y b), impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, la L.100/1993 art. 46.

Lo que significa, que en este asunto la segunda instancia se equivocó al no acoger los principios a la seguridad social, entre ellos el de «progresividad» e inaplicar tal exigencia, lo cual no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad (Sentencia CC. C-556/2009), sino por la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional.

Sobre la inaplicación del requisito de « fidelidad » por virtud del principio de progresividad y no regresividad, que se exigía para la pensión de sobrevivientes, en sentencia reciente de la CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, que contempla el actual criterio mayoritario de la Sala en relación a este puntual aspecto, se adoctrinó: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.

Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..>.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo”.

Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.

Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo: “(…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Teniendo derecho las demandantes a la pensión de sobrevivientes por virtud de la inaplicación de la fidelidad al sistema y dado que el causante alcanzó a cotizar cincuenta (50) semanas en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, exigencia que trae la norma vigente para el momento de la muerte del afiliado L. 797/2003 art. 12, no hay necesidad de acoger el principio de la condición más beneficiosa para eventualmente conceder el derecho con 26 semanas de cotización. En este orden de ideas, el primer cargo resulta fundado y se casará la sentencia impugnada, sin que sea necesario el estudio del segundo cargo por cuanto persiguen el mismo cometido.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto al resolverse los cargos es pertinente agregar, en sede de instancia, que siendo un hecho indiscutido que el causante cotizó al fondo de pensiones un total de 287,57 semanas para el riesgo de pensión, de las cuales 154,29 semanas fueron cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte, se reúnen los presupuestos normativos de la L. 797/2003 art. 12 para que sus beneficiarias puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, lógicamente haciendo abstracción de la exigencia de la respectiva fidelidad al sistema, por contradecir principalmente el principio de progresividad.

La entidad demandada en su recurso de apelación (fols.120 a 122 del cuaderno principal) plantea dos motivos de inconformidad: a) La exigencia en el presente caso del requisito de fidelidad o permanencia en el sistema general de pensiones consagrado en la norma vigente para la fecha de fallecimiento L. 797/2003 art. 12, que al no cumplirlo el causante lleva a que sus causahabientes no pueda acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, además que en esta oportunidad no tiene cabida la condición más beneficiosa; y b) La improcedencia de los intereses moratorios, por virtud de que al no existir la obligación de reconocer la pensión, tampoco es dable condenar a tal sanción, a más de que la demandada no actuó de mala fe, por cuanto negó el derecho por no reunir el afiliado el requisito legal de la fidelidad al sistema.

Respecto a la primera inconformidad quedó resuelta con lo analizado y definido en sede de casación. En lo que atañe a la segunda, a continuación se pasa a estudiar la procedencia o no de los intereses de mora. La Sala tuvo la oportunidad de estudiar el tema y en un proceso con características similares al presente, fijó el criterio de que no hay lugar a imponer el pago de los intereses de mora de la L. 100/1993 art. 141, en aquellos casos en que el no reconocimiento de la pensión tiene una plena justificación, bien porque tenga un respaldo normativo o provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en su función propia de interpretar las normas sociales a la luz de los principios y objetivos de la seguridad social, como sería el caso del cambio de jurisprudencia, que permite inaplicar el requisito consagrado en el precepto legal que tuvo en cuenta la administradora de pensiones relativo a la fidelidad al sistema.

En sentencia de la CSJ SL 787- 2013, 6 nov. 2013, rad. 43602, se adoctrinó: En relación con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la doctrina tradicional de la Corte desde la sentencia de 23 de septiembre de 2002, rad. N° 18512, ha sido que deben ser impuestos siempre que haya retardo en el pago de mesadas pensionales independientemente de la buena o mala fe en el comportamiento del deudor, o de las circunstancias particulares que hayan rodeado la discusión del derecho pensional en las instancias administrativas, en cuanto se trataba simplemente del resarcimiento económico encaminado a aminorar los efectos adversos que producía al acreedor la mora del deudor en el cumplimiento de las obligaciones.

Es decir, tenían carácter resarcitorio y no sancionatorio. En sentencia de 13 de junio de 2012, rad. N° 42783, la Corte trajo a colación la de 29 de mayo de 2003, rad. N° 18789, donde se asentó esa postura en los siguientes términos: «Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512)». La Sala como consecuencia de su nueva integración ha considerado pertinente moderar esta posición jurisprudencial, para aquellos eventos en que las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado puedan darle los jueces en la función que les es propia de interpretar las normas sociales y ajustarlas a los postulados y objetivos fundamentales de la seguridad social, y que a las entidades que la gestionan no les compete y les es imposible predecir.

Entiende la Corte que la jurisprudencia en materia de definición de derechos pensionales ha cumplido una función trascendental al interpretar la normativa a la luz de los principios y objetivos que informan la seguridad social, y que en muchos casos no corresponde con el texto literal del precepto que las administradoras en su momento, al definir las prestaciones reclamadas, debieron aplicar por ser las que en principio regulaban la controversia; en esas condiciones, no resulta razonable imponer el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia.

Máxime que en Colombia el control difuso que es el que opera en las excepciones de inconstitucionalidad está a cargo de los jueces y no de las administradoras. En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues la concesión de la pensión de invalidez, obedeció al cambio de jurisprudencia operado entre otras en sentencia de 1° de agosto de 2012, rad.

N° 41043, criterio de acuerdo con el cual en materia de seguridad social, la norma regresiva debe ser inaplicada por el operador judicial cuando se constituya en un obstáculo para la obtención del derecho, incluso en el lapso que va entre su entrada en vigencia y la ejecutoria de la respectiva sentencia declaratoria de inexequibilidad, aún en los eventos en que la Corte Constitucional no le dé efectos retroactivos, como se dejó suficientemente explicado con ocasión de los cargos precedentes.

Así las cosas, se confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto condenó a la pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes, por lo dicho en sede de casación, y se revocará la condena por intereses moratorios, por asistirle razón en este punto a la sociedad apelante y, en su lugar, absolverá de ellos, conforme quedó definido en sede de instancia. Es del caso aclarar que como la forma en que se liquidó la prestación y su cuantía, no fueron materia del recurso de apelación, pues sobre estos aspectos no se planteó ninguna inconformidad en concreto, se mantendrán incólumes.

Las costas de primera instancia serán a cargo de la administradora de pensiones demandada; en la alzada no se causaron. No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 21 de octubre de 2008, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por RUBY VANEGAS SAVID, quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor JENNIFER GARCÍA VANEGAS, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. En sede de instancia, se REVOCA PARCIALMENTE el fallo de primer grado, en cuanto condenó por intereses moratorios, para en su lugar absolver a la accionada de esta súplica.

Se CONFIRMA en todo lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 21