Radicación n.° 64979 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1597-2019 Radicación n.° 64979 Acta 13 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que HÉCTOR PÉREZ GUTIÉRREZ adelanta en contra de la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Con fundamento en estar al servicio de la entidad demandada desde el 11 de abril de 1972, haber tenido la calidad de trabajador oficial hasta el 21 de noviembre de 1996 cuando aquella cambió la naturaleza jurídica, recibir a la fecha de presentación de la demanda como salario básico mensual la suma de $3.138.781, haber cumplido 55 años de edad el 25 de enero de 2007, ser beneficiario del régimen de transición, cotizar al ISS, no haber recibido el pago completo de sus prestaciones sociales en la medida que no se ha incluido la sexta parte de la prima de vacaciones como factor salarial no obstante ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo, Pérez Gutiérrez solicitó se condenara a la entidad bancaria a reconocerle y pagarle pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 junto con los incrementos y mesadas adicionales de ley, el respectivo retroactivo indexado, la reliquidación de las primas convencionales, cesantía, intereses a la cesantía al igual que las condenas que resulten de la aplicación de las facultades ultra y extra petita, y por último, se le impongan las costas del proceso.

La demandada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó todos los fundamentos fácticos de aquella con excepción de los que hacen alusión a que el actor e beneficiario de la convención colectiva, es afiliado a UNEB y la incidencia salarial de la prima de vacaciones. A su favor propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá con sentencia del 29 de julio de 2011 condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación a favor del actor desde el momento en que aquel se retire del servicio para lo cual se debe tomar como IBL el promedio de los últimos 10 años anteriores a la desvinculación o el del de toda la vida laboral si fuere más favorable, indexado; los aumentos y mesadas adicionales, de la prestación que declaró sería compartida con la que reconozca el ISS por vejez quedando a cargo del Banco solamente la diferencia si la hubiese; absolvió a la pasiva de las demás pretensiones, declaró probada la excepción e inexistencia de la obligación frente al pago de los intereses de mora y reliquidación de prestaciones, e impuso el pago de las costas a la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 31 de mayo de 2013, revocó parcialmente la de primer grado en cuanto absolvió de la indexación de la mesada y de la imposición de la mesada 14, la confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. Para lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el juzgador de la alzada destacó que el demandante fue trabajador oficial por más de 20 años antes de la privatización del banco, lo cual de acuerdo a la sentencia de esta Sala del 22 de abril de 2008 que no identificó y de la que transcribió algún fragmento, le era aplicable la Ley 33 de 1985 y por ende resultaba beneficiario de la prestación que reclamaba.

Así mismo indicó respecto de la subrogación del ISS, que el tema se había tratado ya por esta Sala entre otras en la sentencia de 18 de febrero de 2003 radicación 18697, 5 de octubre de 2001 radicación 16339 y 9 de octubre de 2002 radicación 1882, de la que copió un aparte para luego advertir que el hecho de estar cotizando al ISS no significaba la pérdida de la prestación legal que se incoaba porque aquella no se aplica a los trabajadores particulares, y además porque la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS no fue algo previsto para el sector oficial como sí había sido en el particular de acuerdo a las voces del artículo 259 del C.S.T. Textualmente señaló: “según el escrito de alzada, no era dable realizar el reconocimiento porque el actor cumplió los requisitos de la Ley 33 de 1985 disposición a la que remite el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando el Banco Popular ya no era una entidad oficial, por lo que al ser una entidad privada, en ese momento el régimen legal aplicable era el privado y no el de empleado oficial.

A folio 621 da cuenta de lo considerado por el a quo sobre los extremos laborales del accionante cuando dijo: “se encuentra plenamente establecido que el demandante presta sus servicios al BANCO POPULAR en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 11 de abril de 1972, que actualmente presta sus servicios en la Gerencia de Contabilidad de la Casa Matriz de Bogotá como Asesor […]”.

De lo anterior se desprende que laboró para la demandada por más de 20 años en calidad de trabajador oficial, por lo que se hace necesario traer al plenario lo precisado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 22 de abril de 2008, […]. Si bien el Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 226 de 1995 ordenó la privatización del BANCO POPULAR, la cual se produjo el 4 de diciembre de 1996, este hecho no liberó a la entidad de sus obligaciones laborales adquiridas con anterioridad a su privatización respecto de los trabajadores que le prestaron sus servicios cuando ostentaba la calidad de entidad pública, razón por la cual la conclusión realizada por el a quo se encuentra totalmente ajustada a derecho. […] De conformidad con el anterior criterio jurisprudencial, se concluye que el hecho que se hubiese cotizado para el riesgo de vejez al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no significa que se pierda el derecho a la pensión de jubilación, ya que a los trabajadores oficiales no se les aplican las mismas disposiciones que a los particulares, en cuanto al a asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues en el régimen pensional de estos servidores públicos no se previó que el citado Instituto subrogara el riesgo de vejez, como sí aconteció con el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares.

En consecuencia, la demandada está a cargo de la totalidad de la pensión de jubilación hasta cuando el ISS reconozca la pensión de vejez con base en sus estatutos, momento a partir del cual será a cargo de la demandada solo el mayor valor si lo hubiere”. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda y provea sobre las costas. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Aduce el censor que la sentencia acusada infringió por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea « los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».

Para dar desarrollo al cargo el recurrente asegura que el juzgador plural debió considerar que la naturaleza jurídica del empleador era la que determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores, y que la composición accionaria del banco después del 21 de noviembre de 1996 varió convirtiéndolo en una entidad privada al momento en que el actor cumplió los requisitos de pensión, por lo que el régimen legal aplicable era el privado y no el de empleados oficiales que contempla la Ley 33 de 1985.

Seguidamente precisa que al no consolidar el demandante el derecho por edad mientras la entidad financiera tuvo el carácter de oficial, le eran aplicables las condiciones propias del nuevo régimen legal puesto que a la hora de la transformación jurídica de aquella Pérez Gutiérrez apenas gozaba de una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y que a la luz del artículo 17 de la Ley 153 de 1887 «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene».

Así mismo recalca que esta Corporación ha señalado que el régimen de transición remite al régimen anterior al cual se hallare afiliado el trabajador, que para el caso eran los reglamentos del ISS entidad a la que siempre cotizó para ser subrogado, como lo dispuso el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, con independencia de la calidad de trabajador oficial que tuvo durante alguno tiempo de su vinculación actual y cuando la entidad era una sociedad de economía mixta.

Precisa que en esa perspectiva el Tribunal erró al determinar que era a la entidad financiera a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, no obstante que los empleados de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio, estaban asimilados a los trabajadores particulares, y por ende, insiste, se debió remitir a la reglamentación del ISS como lo asentó esta Sala en sentencia del 25 de junio de 2009, de la que no refiere radicado alguno, pero de la que dice transcribir algunos apartes.

Así recaba en que el sentenciador impuso la carga pensional a quien no correspondía, esto es, Colpensiones, razón por la que suplica se quiebre el fallo. RÉPLICA El opositor solicita desatender la demanda en la medida que el ataque debió proponerse por la vía indirecta y no entremezclar aspectos jurídicos con fácticos; además porque el sentenciador se ajustó a la jurisprudencia que ha advertido la procedencia de la pensión legal como se indicó en sentencia del 9 de mayo de 2006 radicación 25689 y en la de 12 de marzo de 2006 radicación 29256 de las que transcribió algunos párrafos.

De igual forma solicita que la Sala de oficio y por error de hecho corrija la demanda del Tribunal y acceda a la indexación de la primera mesada ya que se viola el régimen especial, el debido proceso y otros derechos fundamentales. CONSIDERACIONES Sea lo primero recordarle al opositor que el recurso de casación tiene entre sus características el ser rogado, lo cual impide cualquier pronunciamiento oficioso como equivocadamente lo plantea quien a pesar de haber contado con la oportunidad para impugnar la providencia en aquellos aspectos con los que no estaba de acuerdo, guardó mutismo.

La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, con independencia de las facultades que a la luz del artículo 115 y siguientes de la Ley 100 de 1993 sobre expedición de bonos en especial el Tipo T, puedan ejercer las entidades correspondientes. Es preciso destacar que para el Tribunal no hubo ninguna duda acerca de la calidad de trabajador oficial que por más de 20 años tuvo el actor, circunstancia incontrovertida en la medida que la pasiva aceptó el extremo inicial de la vinculación laboral, su vigencia a la hora de presentarse la demanda y la fecha de la transformación accionaria.

El descontento de la entidad bancaria estriba en esencia en considerar que es al ISS hoy Colpensiones a quien corresponde asumir la prestación fulminada en la medida que el actor antes del 21 de noviembre de 1996 no había satisfecho la edad exigida en la normativa que aplicó el juzgador, posición que se resolverá al responder el siguiente interrogante: ¿La pensión debe ser asumida por el Banco Popular? Sobre el particular la Sala ya ha definido, en varios procesos seguidos contra el mismo banco, que el cambio en su naturaleza jurídica, de oficial a privada, no incide frente a la obligación de responder por prestaciones del régimen de transición, creadas para favorecer a quienes durante el tiempo requerido para lograr la pensión, tuvieron la calidad de trabajadores oficiales, y la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de1993.

Así por ejemplo en la sentencia CSJ SL10143-2014, reiterada en la CSJ SL15178-2017, se dijo: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca el demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, aquel apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el accionante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y, por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/ 1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Ds. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Corte, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, esta Sala fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, Rad. 10876, entre otras, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

Además, es de acotar que tal como lo concluyeron ambas instancias, la situación pensional del demandante está gobernada por la L. 33/1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al I.S.S. para el riesgo de IVM, en manera alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993.

Es por ello que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al actor la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969 Art. 75, y reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor, si lo hubiera, entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese a haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y, con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad».

De manera que el juzgador no incurrió en los dislates enrostrados por la censura al condenar al Banco Popular al reconocimiento y pago de la pensión de la Ley 33 de 1985 y, por ende, el ataque no triunfa. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que HÉCTOR PÉREZ GUTIÉRREZ adelanta en contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00