República de Colombia Cuita Suprema de Justicia salas Candis Laboral Sala da Ileacamaallie IC 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente 5L1596-2020 Radicación n.° 70849 Acta 16 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020) La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el día 29 de agosto de 2014, en el proceso adelantado por ÁNGEL MARÍA TORRES LASSO contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ángel María Torres Lasso, demandó (f.°3-11, cuaderno principal) a la Asociación Deportivo Cali, con el fin de que se declarara que «está en la obligación de reconocerle y de pagarle desde el 20 de mayo de 2008 ( ) las cotizaciones que tuvo que haberle hecho por él a la Seguridad Social [en] Pensión del I.S.S., SCLAlPT-10 V.00 Radicación n.° 70849 en los años 1970 a 1981 y de 1983 a 1984, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte ( )».

Como fundamento fáctico relató, que nació el 21 de octubre de 1951, y se vinculó laboralmente a la Asociación Deportivo Cali, desde el «( ) año 1970 a Diciembre de 1981, y del ario 1983 a 1984, como jugador profesional», y posteriormente desde el 2002 hasta febrero 29 de 2008, como técnico de las divisiones menores. Afirmó que la persona jurídica llamada ajuicio, durante el tiempo en el que fue jugador profesional, nunca lo afilió al sistema de seguridad social en pensiones, y el ISS, omitió exigir que el empleador cumpliera tal obligación. Relató que el 29 de noviembre de 2008, elevó a la demandada, derecho de petición, en el que solicitó que realizara las gestiones necesarias para la expedición de un título o bono pensional, sin embargo, ante la falta de respuesta a la misiva, instauró acción de tutela, como consecuencia de la cual, el Juzgado 10 Penal Municipal del Circuito de Cali, ordenó que en el término de 48 horas, se contestara su requerimiento.

Explicó que el 31 de marzo de 2009, la Asociación Deportivo Cali, en cumplimiento a la sentencia antes mencionada, respondió que «La Asociación no tiene documentos de estos periodos, dado que en el 2.004, el canal de aguas negras ( ) se desbordó, ocasionando una inundación que comprometió buena parte del archivo y SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 70849 como consecuencia de tal suceso, no podían aportar lo requerido por el trabajador.

La Asociación Deportivo Cali (f.° 37 a 42, cuaderno principal), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento del actor; el derecho de petición que el demandante elevó ante la llamada a juicio; la falta de respuesta a la solicitud; el fallo proferido en acción de tutela; la respuesta dada en cumplimiento de la sentencia. En su defensa, argumentó que el accionante fue su trabajador «durante el periodo comprendido entre el 11 de febrero de 2002 y el 29 de febrero de 2008, desempeñándose como Técnico de las Divisiones Menores», y en tales arios, efectuó los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales.

En lo concerniente al periodo en el que el accionante afirmó fungió como jugador, la pasiva sin aceptar que haya desempeñado tal actividad, argumentó que las alusiones del demandante eran ambiguas, toda vez, que «la calidad de jugador no implica la condición de trabajador en los términos de la ley laboral». Planteó en su defensa las excepciones de prescripción, pago y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, y buena fe.

SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.° 70849 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, concluido el trámite, emitió fallo el 31 de marzo de 2014 (f.° 138 a 146 Vto., cuaderno principal), en el que resolvió: 1°- ABSOLVER a la entidad demandada ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI, representada legalmente ( ) de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor ÁNGEL MARÍA TORRES LASSO. 2°.

De no ser apelada esta providencia, SÚRTASE EL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA. 3 0- CONDENAR EN COSTAS a la parte vencida en juicio (...). Inconforme, apeló el demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 29 de agosto de 2014 (f.° 8 a 21, cuaderno Tribunal), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada No. 062 de 31 de marzo de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, y en su lugar, DECLARAR infundadas las excepciones de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, compensación, buena fe y prescripción.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se CONDENA a la ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI a pagar a favor del señor ÁNGEL MARÍA TORRES LASSO cancelar el valor del cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante no estuvo afiliado al ISS, hoy COLPENSIONES, de 1970 a 1981, de 1983 a 1984, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice COLPENSIONES, con observancia del Decreto 1887 de 1994.

SCUUPT-10 V.00 4 Radicación n.° 70849 TERCERO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Agencias en derecho en segunda instancia la suma de $1.000.000. En lo que interesa al recurso extraordinario, al inicio de su providencia, el ad quem recordó que «el demandante pretende el reconocimiento y pago de los aportes que tuvo que haberle hecho la demandada al ISS, en los arios 1970 a 1981 y de 1983 a 1984, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte».

Para determinar la procedencia de lo reclamado, comenzó por dilucidar si en tales periodos existió un contrato de trabajo entre el accionante y la Asociación Deportivo Cali, y para tal propósito, remitió al interrogatorio de parte del representante legal de la llamada a juicio. Adujo que el interrogado, aceptó el vínculo desde 1970 a 1981 y desde 1983 a 1984, solo que aclaró que había sido mediante contrato de prestación de servicios, por cuanto solo a partir de 1995, los jugadores de fútbol fueron considerados trabajadores.

También resaltó, que confesó que el accionante fue trabajador de la demandada, desde el 11 de febrero de 2002 a 29 de febrero de 2008. Agregó el sentenciador colegiado, que el representante legal confesó que el accionante «recibía indicaciones, programación de las jornadas deportivas directamente de los directores técnicos de la entidad, además le pagaban una contraprestación mensual».

Posteriormente hizo referencia a los artículos 23 y 24 del CST, y con soporte en esta última norma, arguyó que al SCL4JPT-10 V.00 5 Radicación n.° 70849 estar acreditado «que el accionante estuvo vinculado a la asociación Deportivo Cali en los años que de (sic) 1970 a 1981 y 1983 a 1984, que recibía indicaciones, programación de las jornadas deportivas directamente de los directores técnicos [ J», se presumía la existencia de un contrato de trabajo en tales periodos.

Una vez estableció el nexo de trabajo, reseñó la «reglamentación normativa, en la cual se contemplan las consecuencias de las omisiones en las obligaciones de afiliación y cotización». Citó inicialmente los artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, luego el Acuerdo 044 de 1989 y destacó que allí en el artículo 70 se ordenaba que el empleador que no hubiere inscrito a sus trabajadores al ISS, estando obligado a hacerlo, debía reconocer al asalariado o derechohabientes, las prestaciones que la entidad de seguridad social les hubiere otorgado.

Posteriormente, hizo alusión al literal d), del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación dispuesta por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así como el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, y esgrimió que Frente a estas nuevas disposiciones ( ) la Sala Laboral de la Corte Suprema ( ) ya no dispone el pago de una indemnización, sino que ordena la entrega de una reserva actuarial o título pensional, aplicando la nueva normatividad a las situaciones de antaño en las que no se afilió al trabajador al sistema de seguros sociales.

SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 70849 Del anterior análisis, manifestó que resultaba procedente lo solicitado por el demandante, teniendo en cuenta que la pasiva, «no realizó aporte alguno al régimen de seguridad social en pensiones, durante el periodo comprendido entre 1970 a 1981 y de 1983 a 1984 ( )». Adicionalmente expuso, que aunque en la historia laboral obrante en los folios 128 a 132, tampoco se encontraba el aporte correspondiente al periodo que iba desde el 11 de febrero de 2002 hasta el 29 de febrero de 2008, el pago de las cotizaciones de tal interregno, no había sido solicitado en la demanda, por ende no podía proferir ninguna orden por tal concepto.

Finalmente anotó, que en lo concerniente a la excepción de prescripción de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, «las mismas no son susceptibles de tal fenómeno jurídico, puesto que, los aportes están ligados a la pensión de vejez, la cual es imprescriptible, comunicándosele tal prerrogativa, ya que, para conformar la aludida pensión se requiere de los aportes y de aplicar el término legal de prescripción se haría nugatorio el derecho a la pensión».

Para apuntalar la anterior aseveración, transcribió un pasaje de la sentencia de esta Corporación con radicado CSJ SL 18 feb. 2005, rad. 21378. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Asociación Deportivo Cali, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCIMPT-10 V.00 7 Radicación n.° 70849 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo del a quo.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados, y se estudiarán de manera conjunta, por cuanto se orientan por igual vía, comparten la misma argumentación y se enfocan a idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Por el sendero directo, acusa la sentencia de violar en la modalidad de interpretación errónea el artículo 488 del CST, en relación con los artículos 14 y 22 de la Ley 100 de 1993; «literal d), del parágrafo 10, del artículo 33 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993», 17 del Decreto 3798 de 2003; y los artículos 1 a 100 del Decreto 1887 de 1994.

Manifestó que la interpretación errónea del artículo 488 del CST, condujo a la infracción directa del artículo 86 de la Ley 877 de 2002 (que modificó el artículo 817 del Estatuto Tributario). En el desarrollo del ataque, comienza por decir, que teniendo en cuenta el sendero directo seleccionado, no se discute que entre las partes existió un contrato de trabajo, SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 70849 «durante los periodos comprendidos entre los años 1970 a 1981 y 1983 a 1984», durante los cuales la Asociación Deportivo Cali, no efectuó al ISS, «aportes a nombre de su trabajador Ángel María Torres Lasso, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte».

Expuso que la objeción al fallo se centra en que consideró «imprescriptible la acción para el cobro de las cotizaciones al sistema de pensiones por los periodos mencionados (1970 a 1981 y 1983 a 1984)». A renglón seguido, transcribió varios pasajes de la sentencia atacada, en donde el ad quem relató la evolución normativa sobre las consecuencias de la omisión de afiliación, y desciende en el punto concreto de la prescripción, para lo cual transcribe el siguiente pasaje de la providencia objeto de censura: En cuanto a la excepción de prescripción de las cotizaciones al sistema de pensiones, las mismas no son susceptibles de tal fenómeno jurídico, puesto que, los aportes están ligados a la pensión de vejez, la cual es imprescriptible, comunicándosele tal prerrogativa, ya que, para conformar la aludida pensión se requiere de los aportes y de aplicar el término legal de prescripción se haría nugatorio el derecho a la pensión. Sobre tal aspecto, en la sentencia de 18 de febrero de 2005, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, radicación No. 21.378, señaló sobre el tema lo siguiente: 'Ahora bien, si el derecho a la pensión es imprescriptible y durante su formación está sometido a la condición suspensiva de que confluyan los requisitos mínimos exigidos en la ley, no puede afirmarse contrariamente, que las acciones encaminadas a obtener su conformación, mediante el pago de las semanas dejadas de cotizar, estén sometidas al término trienal ordinario de prescripción, pues ello haría nugatorio su reconocimiento, toda vez que solo sería exigibles, tanto frente al empleador, como frente a la entidad de seguridad social, sino aquellas causadas durante este último lapso'.

SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 70849 Dice que de acuerdo a lo antes transcrito, el fallo violó las normas de la proposición jurídica, por cuanto en lo concerniente a la prescripción, es equivocado el entendimiento del colegiado, así como de la providencia en la cual se fundó, por cuanto los aportes al sistema de seguridad social en pensiones sí prescriben, toda vez, que al tener naturaleza parafiscal, para su cobro debe acudirse al procedimiento tributario, no a los preceptos de tipo laboral, lo que implica que se rige por el artículo 86 de la Ley 877 de 2002, que modificó el artículo 817 del Estatuto Tributario, que ordena que el término de prescripción es de 5 arios.

Aduce que el mencionado término de prescripción, debió contabilizarse «a partir del vencimiento de cada uno de los meses correspondientes a los arios de 1970 a diciembre de 1981 y de 1983 a 1984», lo que implica que el último periodo de aportes prescribió en diciembre de 1989. Transcribe pasajes de la sentencia con radicado 16257 de 2004 del Consejo de Estado, para recalcar el término prescriptivo de 5 arios.

VII. CARGO SEGUNDO Por el sendero directo, acusa la sentencia de violar en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 488 del CST, en relación con los artículos 14 y 22 de la Ley 100 de 1993; «literal d), del parágrafo 10, del artículo 33 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993», 17 SCLA.IPT-10 V.00 10 Radicación n.° 70849 del Decreto 3798 de 2003; y los artículos 1 a 100 del Decreto 1887 de 1994.

Adicionalmente dijo, que la «interpretación errónea» del artículo 488 del CST, condujo a la infracción directa del artículo 86 de la Ley 877 de 2002 (que modificó el artículo 817 del Estatuto Tributario). La demostración la efectúa en idénticos términos a la del ataque precedente. VIII. CONSIDERACIONES Debe mencionarse que, aunque en el segundo cargo, la proposición jurídica, acusa la aplicación indebida del artículo 488 del CST, en el mismo se hace alusión a la «interpretación errónea» de dicho precepto, lo que resulta contradictorio y excluyente, sin embargo, tal dislate no conduce al fracaso del mismo, por cuanto solo se trata de un lapsus, toda vez, que en el desarrollo, se encuentra una estructura argumentativa coherente con la modalidad a la cual se acudió para la acusación. También es del caso mencionar, que en la proposición jurídica de los dos ataques, se acusa una norma inexistente, como lo es el «literal d), del parágrafo 10, del artículo 33 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993», sin embargo, tal falencia tampoco es argumento suficiente para eludir el examen del fondo de lo planteado, por cuanto la norma esencial en torno a la cual gravita la SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.° 70849 acusación, es el artículo 488 del CST, respecto de la cual el censor realiza una disertación adecuada y suficiente, que cumple con los parámetros de técnica casacional.

Superado lo anterior, los dos cargos, con igual argumentación, censuran que el sentenciador colegiado haya considerado que los aportes adeudados al sistema de seguridad en pensiones eran imprescriptibles, por cuanto de ellos dependía el derecho pensional. Contrario a lo argumentado por el ad quem, el recurrente afirma que los aportes que no fueron sufragados, sí son objeto de prescripción, para lo cual, debe aplicarse la normatividad que rige en materia tributaria, es decir, «cinco (5) años contados a partir de la fecha que se hicieron legalmente exigibles», lo que implica que, de ser así, todo lo reclamado se encontraría prescrito.

De manera previa a resolver el problema jurídico, se resalta que no se encuentra en discusión, sino que por el contrario se acepta, la existencia del vínculo laboral entre el actor y la pasiva, en el periodo respecto del cual el Tribunal ordenó el pago del cálculo actuarial (1970 a 1981 y 1983 a 1984). De igual forma, tampoco hubo debate alguno, en torno a la cobertura del sistema de aseguramiento en tales arios, en el lugar en el cual se prestó el servicio.

En lo que atañe al fondo de lo planteado en el embate, para dilucidar si el Tribunal incurrió en la violación normativa endilgada, es del caso citar lo dicho por esta Corporación en sentencia CSJ 5L5109-2019, en la que se SCLA.IPT-10 V.00 12 Radicación n.° 70849 reiteró: Le corresponde a la Corte dilucidar en esta acusación, si el pago del título pensional es o no imprescriptible.

De entrada, se advierte que no tiene fundamento la postura de la impugnante, toda vez que esta Corporación de manera reiterada y pacifica ha establecido que no es procedente declarar probada la excepción de prescripción respecto del pago de aportes al sistema, a través de un título pensional, en razón a que dicho cálculo está destinado a conformar el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión (CSJ 5L1358-2018), o dicho de otra forma, «mientras la pensión se encuentre en período de formación, no es exigible y por tanto no prescribe el derecho que le asiste al accionante para poder reclamar el cálculo actuarial o bono pensional que le permita completar el número de semanas o aportes requeridos» (CSJ SL7851-2015 y CSJ SL16585-2015).

Por otra parte, si bien la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad son dos figuras jurídicas diferentes, ambas están relacionadas con el derecho fundamental a la seguridad social. En efecto, de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser objeto de dimisión o disposición por su titular y tampoco puede extinguirse por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

En ese sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible, como la pensión o los elementos indisolubles para su estructuración como lo son los aportes, dentro de los tres arios siguientes a su exigibilidad (arts. 151 del CP7'YSS, 488 del CST), se encuentra habilitado para requerido en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ello, con el fin de que se reconozca la prestación a partir de las semanas cotizadas exigidas para al efecto y de las cuales hacen parte aquellas que no fueron sufragadas por el empleador, por omisión o por la inexistencia del llamamiento a inscripción por parte del ¡SS, que se pagan a través del título pensional correspondiente, ya que, en un todo, integra la estructura de la pensión y, en tal sentido, apareja también su imprescriptibilidad.

Con otras palabras, si el derecho pensional es imprescriptible e irrenunciable, también lo es cualquier título pensional llamado a financiar su pago, en cuanto su monto es definitorio de la prestación. De acuerdo con el precedente mencionado, no le asiste SCLA1PT-10 V.00 13 Radicación n.° 70849 razón a la recurrente cuando insiste en que lo reclamado, se encuentra cobijado por la prescripción extintiva, sino que por el contrario, acertó el sentenciador plural, toda vez, que el cálculo actuarial al que condenó, constituye el elemento indispensable para la construcción del derecho pensional en formación, por ende, no se encuentra cobijado, como lo alude en los ataques, por la prescripción extintiva del derecho, y mucho menos es viable sostener alguna remisión a la normatividad que rige el área tributaria, por cuanto los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST, rigen la materia como normas de carácter especial.

El anterior criterio no es insular, sino que además del fallo citado, se encuentra vertido también, entre otros, en las sentencias CSJ SL5535-2018, CSJ SL1515-2018, y CSJ SL3408-2018. Aunado a lo precedente, la norma de carácter tributario con sustento en la cual aduce que se debe computar un término prescriptivo de 5 arios, tampoco es la acusada, es decir, la «Ley 877 de 2002», toda vez que dicha temática, fue regulada por la Ley 788 de 2002, artículo 86, donde se contempló la prescripción de la «acción de cobro de las obligaciones fiscales», que no puede homologarse a la materia en discusión, atinente a la reivindicación del capital necesario para la construcción del derecho pensional.

De acuerdo con lo descrito, el entendimiento que el colegiado derivó del artículo 488 del CST, sí fue el adecuado, por tanto, tampoco se incurrió en la violación de los demás SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 70849 preceptos, que acusa en relación con el antes mencionado. De lo que viene de estudiarse, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el día 29 de agosto de 2014, en el proceso adelantado por ANGEL MARÍA TORRES LASSO contra ASOCIACIÓN DEPORTIVO CALI.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DO ALD JOSÉ DI PON FZ MMC.) Jimbi tiuS70-4 Y SCLAIPT-10 V.00 I 5