CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 47481 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL15958-2016 Radicación n.° 47481 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de abril de 2010, en el proceso que MARÍA DOMINGA BERMÚDEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones «COLPENSIONES», acorde a lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPT y SS.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 28 de mayo de 2007, así como el pago de los intereses moratorios o en su defecto la indexación, lo ultra y extra petita, y las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones refirió, en resumen, que cotizó 365 semanas al ISS y, en el período comprendido entre el 10 de septiembre de 1996 y el 11 de febrero de 2002, sufragó 385 a Protección S.A., para un total de 750 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión; que el 28 de mayo de 2007 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, empero, esta entidad se la negó con el argumento de que Protección S.A. debía trasladar los aportes que realizó, con el objeto de verificar si el capital ahorrado en el RAIS era superior al monto de las cotizaciones en caso de que hubiera permanecido en el RPMPD; que Protección S.A. procedió a realizar el traslado de los dineros al ISS el 23 de marzo de 2004 y así lo comunicó el «6 de mayo de 2008» (sic).

Por último, indicó que el ISS no le puede exigir la equivalencia de aportes. El ISS al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, dijo que la actora «nació el día 14 de Mayo de 1951», pidió la pensión de vejez en el año 2007 y el ISS se la negó, también que cotizó al Seguro Social 365 semanas. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 15 de octubre de 2009, absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda e impuso costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió confirmar el fallo de primer grado.

En la alzada, impuso costas a la parte accionante. En sustento de su decisión el Tribunal dejó por sentado que la actora nació el 14 de mayo de 1951, lo que, en principio, la haría beneficiaría del régimen de transición por contar a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, con más de 35 años. De igual modo, especificó que se encontraba probado que se trasladó el Fondo de Pensiones Protección S.A., donde permaneció hasta el 23 de marzo de 2004, fecha en la que nuevamente regresó al ISS.

A continuación, citó las sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33287 y la T-168 de 2009, y señaló que si bien la accionante estuvo amparada por el régimen de transición, perdió dicho beneficio al cambiarse de régimen y, adicionalmente, al 1º de abril de 1994 no contaba con 15 de años de servicios o cotizaciones, sino apenas con 206 semanas «según se desprende de los documentos obrantes a folios 38 a 43, correspondientes a historia laboral del ISS, en la que se observa cotizaciones desde el mes de Enero de 1991, acreditando 365 semanas en dicha entidad, y por tanto no conservó el régimen de transición».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, a fin de que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Le atribuye a la sentencia fustigada la violación de la ley sustancial, en la vía directa y en el concepto de infracción directa de los arts. 36 de la Ley 100 de 1993, 6º del Decreto 758 de 1990, 48 y 53 de la C.P. Aduce la censura que el art. 36 de la Ley 100 de 1993 establece dos requisitos disyuntivos de acceso al régimen de transición: (a) si se es mujer, tener 35 años o más de edad, o (b) haber cotizado 15 años con antelación al 1º de abril de 1994, en respaldo de lo cual cita la sentencia T-818 de 2007 de la Corte Constitucional.

Asegura que el art. 36 de la Ley 100 de 1993 no puede aplicarse de forma parcial, toda vez que ello atenta contra el principio de inescindibilidad de las normas. Tras esto, cita un pasaje de la sentencia T-818 de 2007 para señalar que «cualquier ciudadano puede regresarse del régimen de ahorro individual al de prima media, sin que pierda el derecho al régimen de transición, siempre y cuando y como condición este dentro del mismo ya sea por edad o por el tiempo de cotización, sin que necesariamente sea este ultimo (sic) como sea revelado el sentenciador de segundo grado (sic), imponiendo que sea este y no el de edad, este caso 35 años para el 1 de Abril de 1994».

Por último, dice que el Tribunal omitió aplicar el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el art. 48 de la C.P., debido a que cuenta con más de 750 semanas cotizadas a la fecha de la entrada en vigencia de la citada reforma constitucional, «esto es, el 1 de Agosto de 2010, régimen de transición que de manera excepcional se prorroga hasta el 31 de Diciembre de 2014.

En este caso se infringe directamente la normatividad constitucional anunciada porque no se le hace producir efectos jurídicos en el caso materia de este proceso, ignorándola en su aplicación, siendo del caso hacerlo». VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, le imputa a la sentencia impugnada la violación de los arts. 36 de la Ley 100 de 1993, 6º del Acuerdo 049 de 1990, 48 y 53 de la C.P. Sostiene el recurrente que el Tribunal entiende erradamente las normas, al señalar que el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresar al de prima media, hace que la persona pierda el régimen de transición, siendo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las personas tienen el derecho a recuperar los beneficios de la transición «con la única condición de que al cambiarse de régimen se traslade a él todo el ahorro que había efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad».

Agrega que para estar inscritos en el régimen de transición, la ley establece dos requisitos disyuntivos, a saber: edad de 35 años o tiempo de servicios de 15 años, ambos a 1º de abril de 1994; que, en este sentido, el Tribunal entiende desatinadamente el régimen de transición al manifestar que solo tienen derecho a sus beneficios las personas que hubieran cotizado 15 años a 1º de abril de 1994.

Al final, enuncia las sentencias T-818 de 2007 y C-754 de 2004, a fin de señalar que los fallos citados por el Tribunal deben ajustarse a los de la Corte Constitucional. VIII. CARGO TERCERO Le endilga al fallo recurrido, la violación de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los arts. 36 de la Ley 100 de 1993, respecto a los arts. 6º del Decreto 758 de 1990, 48 y 53 de la C.P. Esto, como consecuencia de los siguientes yerros manifiestos de hecho: 1.- Que la demandante nació el 14 de Mayo de 1951 (fl. 12 vuelto y 77) 2.- Que la demandante cotizo (sic) 500 semanas dentro de los 20 años inmediatamente anteriores a sus 55 años de edad, esto es 14 de Mayo de 2006 (fls. 5 a 9) 3.- Que entre el 14 de Mayo de 1986 y 14 de Mayo de 2006 acredito (sic) un total de 750 semanas (fls. 38 a 43 y 48 a 65) En sustento de su acusación, el censor afirma que de haber apreciado correctamente el Tribunal que la demandante a 1º de abril de 1994 «contaba con más de 35 años de edad (fl. 10, 77 y 12 vuelto), habría concluido de manera rotunda que es beneficiaria del régimen de transición, el cual no podría perder en ningún caso por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresarse al de prima media con prestación definida»; que en lo cotizado para pensión «inicialmente en el Seguro Social, posteriormente en Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN y nuevamente el Seguro Social (fls. 5 a 9 y 38 a 64), tiene un record de semanas cotizadas aproximadamente de 750 semanas, número más que suficiente para acceder a su derecho pretendido»; que de haber valorado las pruebas, habría concluido el juez ad quem «que las cotizaciones efectuadas entre los extremos del 14 de Mayo de 1986 al 14 de Mayo de 2006, se han cotizado más de 750 semanas, lo que igualmente le da derecho para acceder a su pensión de vejez», y que «el régimen de transición no se pierde por haber cotizado 365 semanas desde enero de 1991 al ISS, porque ya tenía 206 semanas más al 1 de abril de 1994, tal y como aparece del (fl 38 a 43), sin que se pueda colegir de estas pruebas la pérdida del régimen de transición».

IX. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad, el demandado afirma que el recurrente no combate el fundamento del fallo, según el cual, la accionante no recuperó el régimen de transición por no contar con más de 15 años de servicio al 1º de abril de 1994. Sostiene que el tercer cargo, tiene la insuperable falencia de no haber precisado las pruebas cuya apreciación errada ocasionó el error de hecho; además que, si se sumaran las dos cifras indicadas por el recurrente (365 y 206), ello no alcanza el número de 771 semanas, que corresponden a 15 años de servicios cotizados.

X. CONSIDERACIONES Al margen de los eventuales defectos formales que tenga la demanda de casación, la Sala advierte que el Tribunal no pudo cometer ningún error jurídico o fáctico en la providencia impugnada. Desde el punto de vista de puro derecho, el análisis normativo que hizo el juez ad quem del régimen de transición, en virtud del cual consideró que las personas que se hubieren trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresado al de prima media con prestación definida, perdieron los beneficios del régimen de transición, a menos que a 1º de abril de 1994 hubieran laborado o cotizado por 15 o más años, es acertado.

En efecto, el inciso 5º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 señala que el régimen de transición no cobija a quienes «habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida». Ahora, dicha disposición fue declarada exequible condicionadamente por la Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, en el entendido que pueden recuperar los beneficios del régimen de transición, exclusivamente, quienes hubieran cumplido 15 años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones.

Lo anterior pone de presente, a su vez, que el Tribunal en modo alguno entendió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 traía una estructura gramatical «copulativa», por el contrario, siempre tuvo en cuenta que para pertenecer al régimen de transición es suficiente cumplir con cualesquiera de las dos condiciones previstas en la norma, esto es, tener la edad de 35 años, si son mujeres, o 15 años de servicios.

En realidad, su decisión desestimatoria radicó en que si bien la demandante, en un inicio perteneció al régimen de transición por su edad, tiempo después lo perdió al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. Dicho en otras palabras: el Tribunal nunca expresó que, según la norma, únicamente eran titulares del régimen de transición los que tuvieran 15 años o más de servicios cotizados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, sino que, ese estado se pierde al configurarse un traslado al régimen de ahorro individual y, la persona al regresar a su régimen primitivo, no cuenta con 15 años o más de labores.

En lo correspondiente a los presuntos errores fácticos, el juez de segundo grado tampoco incurrió en ellos. En primer término, nunca desmintió que la demandante hubiera nacido el 14 de mayo de 1951, antes bien, en su sentencia ratificó que esta era la fecha de su nacimiento. En segundo lugar, el análisis del cumplimiento del requisito de 500 semanas de aportes en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, no le interesó, por la simple razón que la negación de la titularidad del régimen de transición, aparejaba, lógicamente, la inaplicación del régimen anterior al cual pertenecía. Y, en tercer lugar, no es cierto que a 1º de abril de 1994 la accionante hubiese cotizado 571 semanas (206 y 365), pues, como lo indicó el Tribunal, a esa calenda había sufragado 206 semanas, según se observa en la historia laboral allegada al proceso.

Con todo, de admitirse que efectivamente cotizó 571 semanas, de todas formas la conclusión no habría variado, ya que este número no equivale a 15 años de aportes. En este mismo orden de consideraciones, el análisis probatorio de si la accionante completó 750 semanas antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tampoco le importó al juez plural, pues al descartarse de entrada la titularidad del régimen de transición, la aplicación o no de la prórroga de dicho régimen hasta el año 2014, es un aspecto absolutamente irrelevante.

Por último, si de precedentes judiciales de Altas Cortes se trata, no está por demás precisar que si bien la Corte Constitucional, en un principio, emitió algunas decisiones de tutela en las que admitió la posibilidad de recuperar el régimen de transición por cumplimiento del requisito de la edad, en la actualidad esa Corporación unificó su criterio en el sentido que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130 de 2013), el cual se encuentra a tono con el de esta Sala expuesto en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y CSJ SL563-2013, de modo que, hoy por hoy, el tema es pacífico.

Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´250.000.oo, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el art. 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de abril de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que MARÍA DOMINGA BERMÚDEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13